CSJ - SL3953-2018

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Salad eC asaclíI.Mln l RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL3953-2018 61465 Radicación n. º 34 Acta Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de BERTULFO ANTONIO VELÁSQUEZ LÓPEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de noviembre de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

l. ANTECEDENTES Bertulfo Antonio Velásquez López presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se reliquidara su pensión de vejez "coenl 75 %d esla laprrioom eddeúillo t aiñmdooe s erviinccilou yendo SCLAJPT-10 V.DO Radicancº.i6 ó1n4 65 " todloosfs a ctosraelsa rdieavleensg paoderold s e mandante. y, en consecuencia, se le pagara el retroactivo pensional resultante, "tenieencn udeon etlaa u menatnou caolnf oramle y los intereses índipcoer cendteuIlaP lCd ec adaañ o" moratorias del artículo 141 de la Ley 100 de 1 993. Como sustento, afirmó que laboró al serv1c10 del

Instituto Departamental de Deportes de Antioquia­ INDEPORTES-, desde el 2 de marzo de 1977 hasta el 20 de septiembre de 1995; que su último empleador fue la E.S.E. Hospital París Acevedo Fontidueño de BelloAntioquia, con la que estuvo vinculado hasta el 25 de abril de 2007; que nació el 22 de febrero de 1951 y, por ende, cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes del año 2006; que era beneficiario del régimen de transición en tanto, a la entrada en vigencia del Sistema para los trabajadores del sector público del nivel territorial (30 de junio de 1995), tenía más de 40 años de edad; que el régimen anterior que le era º aplicable era la Ley 33 de 1985; que, mediante Resolución n 000540 de 2007, el ISS le reconoció la pensión de vejez en un porcentaje del 75% sobre un ingreso base de liquidación de $693.439, determinado por los salarios devengados en los últimos 10 años, que arrojó una mesada pensional de $520.439; y que la Ley 33 de 1985 consagraba como ingreso base para liquidar la pensión el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, el cual le fue desconocido por el ISS.

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Radicación n.º 61465 La entidad convocada a juicio se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Manifestó que no le constaban los hechos relacionados con los vínculos laborales referidos, la fecha de nacimiento y el reconocimiento pensiona!, pero advirtió que los acogería

como ciertos si aparecían probados por la parte actora. Adujo que la reliquidación pretendida no era procedente y, por el contrario, la realizada por la institución era la que se ajustaba en su totalidad a las normas vigentes. Resaltó que los intereses moratorias y la indemnización eran pretensiones que se excluían. En su defensa, propuso las excepciones de "inexistencia de la obligación de rel iquidar e incrementar la pensión de vejez en los términos solicitados", petición de lo no debido, buena fe del Seguro Social, mala fe de la demandante, "improcedencia de los intereses de mora", "improcedencia de la indexación de las condenas", "imposibilidad de condena en costas", prescripción y compensación.

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la pnmera instancia, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín profirió fallo condenatorio el 29 de octubre de 2010, luego de considerar que le asistía derecho al actor a que se liquidara el ingreso base de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en tanto el monto pensiona! incluía el IBL y se encontraba protegido por el régimen de transición. En ese

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Radicación n. º 61465 orden, condenó a la entidad demandada a reconocer en favor del actor una mesada pensional de $750.400,06, a partir del 30 de octubre de 201O y, en consecuencia, a pagar la suma de $6'656.647,89, por concepto de diferencias pensionales

causadas entre el 25 de abril de 2007 y el 29 de octubre de 201O , con las mesadas adicionales. De igual forma, condenó por los intereses moratorias del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el momento en que se hizo exigible cada mesada hasta que se efectuara el pago.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la sentencia del 30 de noviembre de 2012, revocó la decisión emitida por el juzgador de primer grado, para, en su lugar, absolver al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones incoadas en su contra.

En soporte de su decisión, el Tribunal se refirió al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, luego de ratificar que el actor era beneficiario del régimen de transición, señaló que la citada norma solo protegía la aplicación del régimen anterior, en este caso, la Ley 33 de 1985, en lo atinente a la edad, tiempo de servicios y el monto pensional, pero no en la forma de calcular el ingreso base de liquidación, concepto este último que, resaltó, no podía entenderse incluido en el

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Radicación n. º 61465 monto pensiona!, pues perdía todo sentido lo previsto en los incisos 2 y 3 del artículo 36 y en el artículo 21 ibídem. En ese sentido, concluyó que: "asle ñBoerr tAunlftoo Vneiloá sLqóupenezoz s el er espeelt ó

IngrBeassode eL iquidIaBcLci,oó mnpo r errogdaetrlié vgai dmee n transéisctiseeó r ni,pg oelr a dsi sposidceli aLo en1ye0 s0d e1 993, taclo mlooh izloae ntiddeamda ndaaled fae cetlru eacro nocimiento pensieonnc ao[n;s ecuneopn ocdicíaoa,n sidecroamlrocos o en cluyó laj uezdaep rimeirnas talnocd ieav,e ng(aednot endeisetned o conceepnct oon cordcaonlnco di ias pueense tlDo e cr1e0 t4o5d e 1978e)ne lú ltiamñood ese rvicios, sinqou ep opre nsioenna rse vigednecSliia s tGeenmear daelP ensiolnade est,e rmidneas cui ón IBeLs tarbeag leande ali nc3id seoal r tí3c6uo el noe la rtí2c1u,l o ambadissp osiciones del aL e1y0 0d e1 99h3a,b iénaddoospet ado elp rimceoroms,oe d espredneadlce ta od minisdterf aotl7ii avo os 11."

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la apoderada de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la proferida el 30 de mayo de 2012 en primera instancia.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal

primera de casación laboral, que fue replicado y que pasa a ser examinado por la Corte. 5

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VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por" ... vía directa por infracción indirecta del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del 1 º de la Ley 33 de 1985".

En desarrollo de su acusación, el recurrente critica que el Tribunal se haya negado a aplicar el ingreso base de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 1 ° de la Ley 33 de 1985, pues, pese a convalidar que era beneficiario del régimen de transición, concluyó que el ingreso base de liquidación debía calcularse con el artículo 21 de la Ley l00 de 1993. Añade que el demandante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100, el cual permite que se le aplique la edad, el número de semanas o el tiempo de serv1c10 y el monto pensional, consagrados en la normatividad anterior, que, para su caso, es la Ley 33 de 1985; que, bajo los anteriores presupuestos, el monto de la pensión que le corresponde "(. ).e .s el resultado de aplicar el 75 % al promedio salarial que sirvió de base para realizar aportes durante el último año de servicio". Aduce que el entendimiento del Tribunal del régimen de transición implica liquidar la pensión aplicando el artículo 1 º de la Ley 33 de 19 85 y simultáneamente el artículo 21 de la Ley 1 00 de 1 993, lo que contradice el postulado de

inescindibilidad de la nonna jurídica y el principio de fa vorabilidad. SCLAJPTV-.1000 6 'LS Radicación n. º 61465 Por último, anota que el Instituto de Seguros Sociales, º mediante comunicación n 013284 de 2011 de la Directora Jurídica Nacional, adoptó la circular 54 de 2010, en la que informa que se debe aplicar "el cálculo del IBL incluso los factores salariales sobre los cuales no cotizó el servidor público durante el último año de servicio". Aduce que, siendo esta la postura adoptada por el ISS, su no aplicación al caso en estudio implica un trato diferencial que no tiene justificación alguna.

VII. RÉPLICA Solicita se reste prosperidad al cargo, porque adolece de errores técnicos relativos al concepto de vulneración que se alega, esto es, el de "infracción indirecta", pues, en primer lugar, el que contempla la ley es el de "infracción directa" y no el indicado por el censor; y, en segundo lugar, porque así se entendiera que se incurrió en un lapsus calami, y que la modalidad propuesta es realmente la precitada, lo cierto es que "(. .. ) basta con leer el fallo gravado, para que salte a la vista que, el Tribunal, lo que hizo fue una interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que si no se compartía el mismo, lo que se debió denunciar fue la interpretación errónea de ese precepto legal y no su infracción directa; falencia que, la Sala por lo rogado del recurso de casación, no puede suplir." En todo caso, indica que el juzgador de segundo Grado no incurrió en la interpretación errónea del artículo 36 de la

Ley 100 de 1993, por cuanto ese precepto, si bien permite la SCLAJPT-1V0. 00 7 Radicación n. º 61465 aplicación de la legislación anterior, se restringe a los presupuestos de edad, tiempo de servicios o número de cotizaciones y monto pensiona!, pero no así al salario base de liquidación de la prestación, pues, en ese aspecto, la norma nueva lo reguló expresamente. Refiere que el criterio adoptado por el ad quem coincide con la posición fijada por la Sala de Casación Laboral y, además, se ciñe a lo establecido en el artículo 27 del Código Civil. Finalmente, transcribe algunos apartes de la sentencia C-168 del 20 de abril de 1995, proferida por la Corte Constitucional.

VII. CONSIDERACIONES Aunque asiste razon a la réplica en cuanto a que la modalidad de violación de la ley que ha debido denunciar el censor es la interpretación errónea y no la infracción directa, en virtud de que, en la sustentación del cargo, en lo fundamental, se refiere a que el ingreso base de liquidación debe calcularse de conformidad con los parámetros previstos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, por ser el actor beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, bajo el entendido que el concepto de incluye el del ingreso que sirve de base monto para la liquidación de la prestación, lo cierto es que esta Sala de la Corte ha sostenido con insistencia que el régimen de transición garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 1.00 de 1993 tan sólo en tres

aspectos puntuales: la edad, el tiempo de servicios y el monto SCLAJPT-1V0. 00 8 26 Radicación n. º 61465 de la prestación, entendido este último como el porcentaje o también denominado tasa de reemplazo que se aplica a la base salarial. A la par, ha clarificado que la forma de obtener el ingreso base de liquidación, que, valga reiterar, no es igual al monto pensiona!, fue regulada expresamente en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no es posible acudir a normatividades precedentes para determinarlo. En ese sentido, la Corte ha precisado que a los beneficiarios del régimen de transición que, a la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social, les hacían falta menos de 1 O años para adquirir el derecho les resultaba aplicable el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mientras que, para aquellos a quienes les hacían falta 10 años o más, el ingreso base de liquidación debía ser el contemplado en el artículo 21 de la citada norma, es decir, el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como m1n1mo. Así, en sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, la Corte ratificó su posición en torno al tema analizado de la

siguiente forma: Es sabidqou ec onl osr egímednees t ransición especiaclrmeeandptoaesr c au ansdeom odifiquleonrs e quisitos paraac cedae lrod se recpheonss ionsaehl aeb su,s capdooer l legisnloaa dfoercd team ra negrraa lvaees x pectalteigvíatsi mas deq uienaelms o,m endteop roduceilcr asmeb nioor matsiev o, 9

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Radicación n. º 61465 hallaban o menos próximos a consolidar el derecho. más Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas modificadas, de ahí que o no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador al a.filiado a la seguridad social. Ya la o Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de de.finir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el regzmen de transición pensiona[ consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para beneficiarios la aplicación en su los totalidad de la normatividad que gobernaba derechos sus pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que

dicho régimen comporta para beneficiarios la aplicación de sus las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el servicios tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor sistema, se ese aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno de elementos que solo los conforman el derecho pensiona[: la ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues característica de regímenes es los expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no resultado de una caprichosa interpretación es de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza Jurídica propia, no vinculada al monto,

porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es

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Raicdación n. º 61465 porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada. Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, el cotizado o durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor. Las anteriores consideraciones han sido reiteradas en las sentencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336, CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41433, CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 42177, CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929, CSJ SL, 17 ago. 2011, rad. 42117, CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 42402 y CSJ

SL, 6 sep. 2012, rad. 38684, entre muchas otras. Como la Corte no encuentra, en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en las aludidas sentencias, a ellas se remite para restarle prosperidad al cargo. Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3. 750.000.oo). • SCLAJPT-1V0. 00 11 Radicación n. º 61465

VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2012 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral promovido por BERTULFO ANTONIO VELÁSQUEZ LÓPEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy

COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ASTILLO CADENA rouc,fo n te de la Sala SCLAJPT-10V .00 12 Radicación n.º 61465 fifiRIGOBERTO baEvERRI BUENi o

M.PR.IG08E RTO ECHEVERBRUIE NO

SECRETARiASALA DEC ASCAIÓUNB O/Ul

1

M.RPI.G OBEERCTHOE VEBRUREIN O

• SECRETARlASA LDA EC ACSIAÓLNA BORAL ,• Sed ejac onnsctaiquaee nl ::if Jcfiho:lfijo e dicto 0 2 - 0 2 0 H 81 :- 8 oc-n J . ,, Se dejcao tn.:snc;cuiec:in b f cchsJfid efsiejdati oc 1 - 1 O 2 0 H 1s fi 8 o i ,v, Bogoot.áe__, . --= --+------- 1 BogoDtá.,C . - fifi=-_J

M..RP IGEORBTEOC HEVEBRUREIN O

SCREEATRÍAS LAA DEC SACAILÓNA BORAL SCLAJPT-10 V.DO Ssp dee vr e ñ io cja d oal e a tc..snn ajsdeaeduaq adn C O 5Ó e 0 nc 18 1 u ,f t o ol vc rpa s hh ir a'.)· oa ;,e2 r a dfir. t 'a 2 ' B o g o G t . ,C.á fi.;...: :,iq,,; =.::, 1.1H o a ; : • IA f': 13 RepúbdleiC coal ombia Co11e Suprema de Justicia Sala 111C asaciLó•n• al RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación nº61465

REFERENCIA: BERTULFO ANTONIO VELÁSQUEZ

LÓPEZ VS. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN

LIQUIDACIÓN HOY ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito aclarar el voto, en tanto considero que no se ha explicado con suficiencia los motivos para aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en algunas de las pensiones de vejez que se otorgan con base en el artículo 36 de este cuerpo normativo, es decir, aquellas que se reconocen en sede de transición del sistema. No existe duda alguna, por lo menos para esta Sala de Casación, de que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior; como tampoco que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o Radicación n.º 61465 proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Esta exégesis de la Sala se ve reforzada cuando la misma ley, a punto seguido, reza que «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las para, disposiciones contenidas en la presente ley», inmediatamente, proceder a definir la figura del Ingreso Base de Liquidación -IBL. Así las cosas, en nuestro criterio, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fija tanto los elementos necesarios para la causación del derecho como aquellos indispensables para la cuantificación de la mesada, a decir, el monto y la base de liquidación. Por tanto, ese precepto consagra toda. lo

necesario para la determinación y cuantificación del derecho pensiona!, lo que genera, pnma facie, la imposibilidad de aplicar otras disposiciones jurídicas de similar contenido para la definición de la cuantía de la pensión. En este sentido, emerge palmario, el principio de inescindibilidad de la norma jurídica, al no existir razón alguna para acudir a otro texto normativo bajo el pretexto de que existe un vacío en la Ley. Al respecto, considero que existen dos problemas que deben ser analizados al momento de estudiar el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones en régimen de transición: i) la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) la posibilidad de sustituir la 2 Radicación n. º 61465 aplicación del inciso 3º del mencionado artículo 36 con la del artículo 21 en determinados eventos. 1.L a interpretdaeclii ónnc istoe rcerdoe l artíc3u6ld oel aL ey1 00 de1 993 El inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, admite al menos dos alcances que pueden conducir a resultados diferentes en la cuantificación de la prestación. La primera se basa en un derecho de opción; mientras que la segunda considera que la norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación. Lo anterior se explica así: a)D erecdheoo pción La estructura normativa para dar fundamento a esta interpretación, es del siguiente tenor: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (1 O) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado

en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Esta primera interpretación, itérese, se soporta en el derecho de opción, en la medida en que se considera que el 1nc1so tercero del artículo 36 no regultao daslas situaciones que pudieran derivarse del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, dado que solo cobija a quienes les falta1 0o menosa ñospa ra cumplir los 3 Radicación n. º 61465 requisitos de acceso a la pensión, población para la cual se instituye un derecho de opc1on en la fijación del Ingreso Base de Liquidación, ya que la mesada se liquida con el promedio del tiempo que les falte para adquirir el derecho, siempre que sea inferior a 10 años, o el cotizado durante dejando por fuera la determinación del IBL «toda la vidw>, para quienes les para acceder a la falte diez o más años pensión en sede de transición. En este último evento, y ante el vacío normativo, debe aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. b. La norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación La segunda interpretación posible está dada por una lectura completa del inciso tercero original, sin tener en cuenta la sentencia de inexequibilidad C-168 de 1995, pero solo para establecer el alcance del mencionado inciso. Dicho aparte completo señalaba: Eli ngrebsaos pea ar liquildapa ern sidóenv ejedze l apse rsonas

rfeerideanse li nciasnoet rirqo uel efsa ltamreen odse d ie(zO1 ) añopsa ar adquierldi err ecsheo,re álp romeddieo devengado lo ene lt iepmoq uel ehsi cifearletp aa ar elloo e,lc otizadduor ante todeolt iepmos ié stfeu erseup eri,ao crtualiaznaudlaom een cton baseen l av airacidóenlí ndidceep reciaolcs o nsmuid,os regún certciaficiqóune e xpideal D ANE.S ine mbagro,c uandeolt iempo quel esh icifearlet fuae re iugalo ifnerioar d os( 2)a ñosa la entraednav igendceil aa p resenLetye,. e li ngrebsaos pea ar liiqdualrap ensisóenr eál p romeddieo deevngadeon l odso s lo (2ú) tlimoasñ osp,a ar losta rbjaadeosrd els ectporri vaydod ,e un( 1a)ñop aar losse rviedspo úrblicos. Teniendo en cuenta que una norma, como supuesto, abarca todas las hipótesis sobre el tema a regular, y que el 4 Radicación n. º 61465 régimen de transición, en su vers1on original, tendría una duración superior a 20 años, dadas las edades a partir de las cuales se protegió la expectativa pensional, 35 años para las mujeres, 40 para los hombres, se puede encontrar que lo que se entiende del citado inciso como un derecho de opción no lo es y, más bien, que la ley regula todas las situaciones para determinar el Ingreso Base de Liquidación,

as1: - Para los afiliados que les falten dos años o menos para acceder al derecho a la pensión, el IBL se halla con el promedio de lo devengado en los dos últimos años, para trabajadores del sector privado, y de un año para los servidores públicos. Se reitera esta forma de encontrar el IBL fue declarada inexequible, pero, claro está, hacía parte de la norma original. - Para los que le faltan menos de 1O años para acceder al derecho a la pensión, el IBL es el promedio de lo devengado en el tiempo que les haga falta para ello, debidamente actualizado con el IPC. - Para los que le faltan más de 1 O años para acceder a la pens10n es el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, que le faltara para adquirir el derecho debidamente actualizado con el IPC. Esta interpretación emerge cristalina cuando la lectura del 1nc1so se realiza en f arma inversa, de atrás para adelante, colocándose como objeto principal de 5 Radicación n. º 61465 interpretación el tiempo que le hace falta al afiliado para el acceso a la pensión y teniendo, como supuesto, que el legislador las hipótesis posibles derivadas del previó todas régimen de transición. En efecto, la contraposición que hace la norma es entre los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho y los que le faltan más de diez años para tener el estatus de pensionado, cuando señala «si éste fuere superior» pues se está refiriendo al tiempo «que les hiciere falta para ello» con referencia a «los que les falte menos de

diez años para adquirir el derecho». Con esta interpretación se libera el contrasentido de entender que el IBL es el promedio del tiempo que les haga falta para adquirir el derecho siempre que sea inferior a diez años o todo el tiempo que les falta para adquirir el si es superior a 1O años, pues la adquisición del derecho estatus de pensionado se da en un solo momento, cual es, aquél en que se cumple con los requisitos mínimos de acceso a la pensión. Pero, además, adquiere mayor visibilidad cuando se acude a crear un rango de amparo diferenciado entre la protección de expectativas legítimas, muy cercanas y medianas, y meras expectativas, en tanto el IBL para las primeras se calcula de manera muy aproximada al régimen entonces vigente y, en el otro extremo, que corresponde a las meras expectativas, de la forma en que lo hace la nueva ley, incrementándose progresivamente el periodo de 6 Radicación n. º 61465 determinación del mismo con base en el tiempo que le hace falta al afiliado para adquirir el derecho. Este último alcance, en nuestro criterio, deja sin bases a la interpretación que propone, como un derecho de opción del afiliado, la doble determinación del IBL para escoger la que más le favorezca. -Lasd ificultadeqsu e sei mponenc onl a lecutra completad el incis3 od el arítculo 36 en su versión origli na La segunda lectura propuesta es problemática desde el punto de vista de la equidad. Si un régimen de transición busca garantizar, en todo o parte, las mayores ventajas de favorabilidad del régimen precedente, es patente que las

condiciones de acceso y cuantificación de la pensión, deben ser próximas a las de la legislación inmediatamente anterior para evitar cambios demasiado bruscos en la expectativa pensional del afiliado. En este sentido, debe recordarse que los objetivos de la Ley 100 de 1993 eran en su orden i) proteger derechos adquiridos; ii) garantizar las expectativas; y iii) crear un nuevo régimen de pensiones para aquellos excluidos de transición y nuevos afiliados. Ahora bien, por definición, cuando se salvaguardan expectativas, estas se traducen como un puente, soportado por el principio de favorabilidad entre la nueva legislación y 7 Radicación n. º 61465 laa ntieor,r paraa mparaerx epctativlaesg íats.i Emllo impliqcuea lal egislaacnitóenrp iriorm afaci ee sm ás favorablqeue lan ueval,o c uald eviecnlea rcoo nl a implementdaecSlii ósnt eGmeaen radleP enosneisp,u elso s requiss dieta occeys loo esl emendteoc su antificdaelc ión derecsheto o nranm áse xiegntpesar ao ptapror l ap ensi. ón Dee llsoes iguquee e lr égimdeent ransincoib óuns ca reconopceenrs iomnáesfs av oraebsql uel acso ngsraadeans elm ismroé gimeann tieorrn,im enofsav orbaleqsu el adse l nuevoor denamtioe.n Cont od,so ip arau na filiacdoond erecaht orn asición, eln uevroé gimoernd irniaol er esulmtáasf aovrabploer

algurnaaóz n,q uel op uedsee ,re la rtíc2u88l doe els attuto del as egurdi sdoaaclil ep emritoep tarp orl ap restación congsraadean l an uevlae ,ya condóince,is o síd,e q ues e sometaí nteagmrentea susd ispoisoniecs. Lledgoasa estep unt,so 1i mponree tomaarl p nmer ordednet rasnicihóonyd, e clariandeox ebql.ue i Básicam,ee nnte esteo rdesne,p rotengoís aó leol tiemdpeos erivcioo sse manadesc oitzcaió,ln ae dayd el montdoe p ensi,s óinntoa mbiléabn a sdee l iquidpaaciróan aquelplearss onqausel se faltadroes a ñoos menopsa ra accedael rap ensi. ón Nóteqsueel af ormad ee stabcleelra b asdee l ap ensión pareal s ectporri dvo,as egúns ed esprednedlae p artado 8 Radicación n. º 61465 final del inciso tercero del artículo 36, es similar en cuanto al tiempo que se tiene en cue