CSJ - SL396-2018

Repúbe.llCieoc lao mbia CorStuep rdeeJm uas ticia SadleCa a saLcaibóonr al SadleDa e sconNg:2e sllón CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL396-2018 Radicación n. 53433 º Acta 03 Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Séptima de Decisión Laboral en Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de junio de 2011, en el proceso que le instauró MARÍA SENOVIA BOTERO ACEVEDO en nombre y representación de su hija ESTEFANÍA PÉREZ BOTERO, en el cual también aparece como demandado JORGE

ENRÍQUE GRACIANO HIGUITA.

l. ANTECEDENTES MARÍA SENOVIA BOTERO ACEVEDO, en nombre propio y en el de su hija, demandó a la ADMINISTRADORA

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Radicación n. º 53433 DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y al señor JORGE ENRÍQUE GRACIANO HIGUITA en calidad de empleador, para que les fuere reconocida una pensión de sobrevivientes, por la muerte de su compañero y padre respectivo, Carlos Alexander Pérez Yepes, junto con sus mesadas adicionales, indexación e intereses moratorias,

y frente al señor GRACIANO HIGUITA, solicitó el pago del auxilio de transporte, calzado y vestido de labor, cesantía, intereses a la misma, vacaciones, prima de servicios, subsidio familiar, indemnización por falta de pago de las prestaciones sociales, cotizaciones a la seguridad social y las costas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que su compañero laboró al servicio del señor JORGE ENRÍQUE GRACIANO HIGUITA, como oficial de construcción, del 1 de º abril de 2004 al 22 de enero de 2007, devengando el salario mínimo legal mensual vigente; que falleció el 23 de enero de la misma anualidad; que tenía unión marital de hecho con el causante, desde el 31 de octubre de 1994 hasta la fecha de su fallecimiento; que de esa unión nació Estefanía Pérez Botero; que durante el tiempo de la relación laboral, el señor Graciano Higuita no canceló al trabajador «ni ha cancelado después de su muerte a su compañera e hija los que el 12 de marzo de correspondientes derechos laborales»; 2007, solicitó la pensión de sobrevivientes por riesgo común al fondo de pensiones, quien la negó por no cumplir con el requisito de cumplimiento de cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, y tener una fidelidad al sistema de 134. 91 2

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Radicación n. º 53433 semanas, ya que el fallecido sólo contaba con 23.57 semanas en aquél lapso. Agregó, que el trabajador fue afiliado por el demandado

a PROTECCIÓN S.A. a partir del 1 º de abril de 2005, pero las cotizaciones fueron realizadas de f arma irregular, al igual que se registraron retiros e ingresos a la referida AFP, ARP COLMENA y SUSALUD, por lo que el incumplimiento a la hora de pagar los aportes generó la negación de la entidad al pago de la prestación deprecada, pues si se hubieran hecho debidamente, al causante contaría con 145.147 5 semanas aportadas, y hubiese cumplido con el requisito de fidelidad al sistema pensiona!. Finalmente, argumentó que el fondo de pensiones PROTECCIÓN S.A., tampoco adelantó las acciones de cobro a las que está obligado, de conformidad con el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 (f.º 1 a 8 del cuaderno principal). Al dar respuesta a la demanda, PROTECCIÓN S.A. aceptó como ciertos los hechos 4, 5, 6, 9 y 10, relativos a la respuesta negativa por parte de la entidad, sobre reconocimiento de la pens1on solicitada, por el no cumplimiento de los requisitos legales para ello; las cotizaciones irregulares realizadas por el empleador y la responsabilidad de este de asumir la pensión por incumplimiento de sus obligaciones. De los demás dijo no constarle. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y pago (f.º 53 a 58 iíbde)m.

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Por su parte, JORGE ENRÍQUE GRACIANO HIGUITA,

representado por curador adl itfreenmte, a las pretensiones, dijo esperar que «ldae cisqiutóeon m eelD espahcahd oes, e r cobna seenl apsr uepbraasc tiyc daedbaast einde aplsr oceso ye ne strDiecrteoc( hf9o.4 »ºa 9 5 ibídem).

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 15 de febrero de 2010, condenó a PROTECCIÓN S.A. a reconocer y pagar a favor de la demandante y su menor hija, la pensión de sobrevivientes impetrada, a partir del 23 de enero de 2007, [. ..] en el equivalente al salario mínimo legal, mesadas que incluidas las adicionales de junio y diciembre, arrojan la suma de

DIECINUEVE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($19.297.154), en la forma señalada en la parte motiva y la suma de $961.802 por concepto de INDEXACIÓN.

SEGUNDO: A partir del 1 de febrero de 201 O, la demandada º PROTECCIÓN deberá continuar cancelando a la actora la mesada pensiona[ en el equivalente a $515.0 00, sin perjuicio de los incrementos legales y hasta que se configuren los hechos que dieron origen a su reconocimiento y en la misma proporción indicada.

TERCERO: Declarase probada la excepción de compensación hasta por la suma de $254.471, recibidos por la parte actora por

devolución de aportes.

CUARTO: SE ABSUELVE al señor JORGE ENRÍQUE GRACIANO HIGUITA, de todos los cargos formulados en su contra por la señora MARÍA SENOBIA BOTERO A CEV EDO y su hija ESTEFANÍA PÉREZ BOTERO, en virtud de lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: Costas procesales a cargo de PROTECCIÓN

(f1.08º a 116 ibídem).

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Radicación n. º 53433 111S.E NTENCDIEAS EGUNDIAN STANCIA Por apelación interpuesta por el fondo de pensiones demandado, la Sala Séptima de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 15 de junio de 2011, confirmó la sentencia de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que la normatividad aplicable al caso concreto, es la vigente al momento del fallecimiento del o es «a.filiado pensionado», decir, los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los art. 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; que no existe lugar a duda sobre las condiciones civiles de las demandantes, en cuanto que una era la compañera permanente del causante y la otra su hija, «por las mismas razones que se esbozaron para aceptar la prueba de la (sic) que defunción del causante (el documento de folios 12)»; si no se hubiera aportado prueba a la sociedad accionada de las condiciones de compañera permanente y de hija de las

actoras, se habría negado la prestación pensiona! por este motivo y tampoco se les hubiera reconocido la devolución de saldos. Expuso que el tiempo transcurrido entre la afiliación y el retiro es de 93.2 semanas, cantidad que excede las 50 requeridas para los fines pensionales perseguidos, pues no puede la accionada desconocer que en ese periodo hubo afiliación vigente, y asegurar que solo se pagaron 23.57 de SCLAJPT-V1.00 0 5 Radicancº.i5 ó3n4 33 ellas, pues ha debido colocar en mora al empleador y exigirle el pago coactivo de las aportaciones pensionales del período corrido entre 1º de abril de 2005 y la fecha del fallecimiento del afiliado. Finalmente, indicó que es cierto que no se pueden extender los efectos de la sentencia CC C-556 de 2009, que declaró la inconstitucionalidad del requisito de fidelidad, a casos de fallecimientos que sucedieron estando vigente la norma, pero afirma que existen otros argumentos para aplicar y decidir sin tener en cuenta ese elemento como requisito para acceder al derecho pensiona!. Al respecto, citó las sentencias CC T-025 de 2004, CC T-1291 de 2005, CC T221 de 2006, CC T-043 y CC T-1072 de 2007 de las que concluyó: Noe na plicaecnitóonnd ceel so esf ecdteol sas entednec ia constitucsiionenonaa lpildiacddae cp iriónnc icpoimoeosld en o regresyis vipi rodgarde siyve ildd eia nda plidcela acnsio órnm as

inconstiteusqc uiseoe cn oanlfiersml aadr eác idseii ónns tancia. Has idcol alraja u risprnuadceinoccnoiamallo od iljaos entencia apelaqduael acso nsecudeenl cami oarsda e elm pleaedneo lr pagdoe l acso tizancois oepn ueesd terna slaaldc aort izante, máxicmoem eon e lc aspor eseennqt ueen os ec onstiota uly ó, menonsos ep robhóa behrelcoh aolf, a lleecnim doora,n; os e ejerlcaji uór isdciocaccitoói lnva ja u risdiecjceicóunpt airvaa cobrlaadr e ud(f.aº 1 33 a 145 ibídem). IV.R ECURDSEOC ASACIÓN Interpuesto por la demandada PROTECCIÓN S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCDEE L AI MPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia acusada y revoque la decisión de primera instancia, para que, finalmente, la absuelva de la condena que le fue impuesta (f9. dºel cuaderno de casación).

Para tal efecto formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual no fue replicado por la demandada, según consta en informe secretaria! obrante a folio 24 del cuaderno de casación. VI.C ARGOÚ NICO Acusa la sentencia por la vía directa, por [. .. ] aplicación indebida de los artículos 4 º,4 8 y 86 de la CN y 12,

numeral 2 º,de la Ley 797 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de la muerte del causante, y por la falta de aplicación de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 29, 230 y 241 de la Carta Magna, 1 º del Acto legislativo O 1 de 2005 y 12, numeral 2º, literal b), de la Ley 797 de 2003 en lo concerniente a la "fidelidad de cotización para con el sistema" pues no la tuvo en consideración para negar el derecho de acceder a la prestación deprecada. En desarrollo del cargo, y dada la vía escogida, acepta la recurrente las conclusiones fácticas del Tribunal, atinentes: a) que el causante falleció el 23 de enero de 2007; b) que al día de su muerte, el afiliado contaba con más de 50 semanas aportadas dentro de los tres años previos al deceso,

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Radicancº.5i 3ó4n3 3 pero que « nor euneílna ú merion dispenpsaarcbaul mep cloinr elr equidsefi itdoe lailds aids tema». Para demostrar el desacierto del Tribunal, efectuó una transcripción parcial de sentencias de esta Corporación, como las CSJ SL, 22 jun. 2010, rad. 39792, CSJ SL, 2 sep.

2008, rad. 32765 y CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 42828, para resaltar que ,<[. .]. l ar eglgaene raels q uee ld erecah loa p ensin óde sobrenvtievdsie ebsee rd irimai ldaol udze l an ormatividad vingteea lm omnetod edle cedseoalf il iaod poen sinaod. o En estper ocneoss oed iscquuteee lc aunstaed entrdoe l otsr es últiamñoosasn t eriaolfr aelsl enctiocm oitei14z5ós emnaasp,ero no acredeilpt oór ncteajdeefi delidaalsd i stedmealt iempo trnsacurrenitdrloeaf echena q uec ump2l0i aóñ odse e daydl a dedle cevsiongt eeen suc aspou esqtuole a s entnecidae l aC orte ConstitnaulcCi5o56d e2 009q udee clinaerxeóq uitbalrlee quisito fued icteal2d0 a d ea gosdteeo s taeñ cono efecthoasc eifulat u, ro pueesn sup arrtees olunot sievp ar eióv quet uvieefescet os retroacEsttisovi onifigsc.a q ueno sec umplni leorrsoe quisitos exigidpoolsra n o rmatiqvuierd eagdu llaca no trove, prasriqaau e lad emnadantep udiaecrcae adl eapr e nsin ódes obrenvtievsi.e Refiere que la sentencia CC C-559 de 2009, que declaró

la inexequibilidad del requisito de fidelidad, no tiene efectos retroactivos, y que el Tribunal «estafboar zaad aoc atlaor sentencpioalrda so e ñalaCdoar Ctoen stituecnci uoannaatl o quel ai nexequidbeie lsiaedr atdí c1u2nl,uo m er2a ll itebr)a,l º, 797 del aL ey de2 003s óloop eraabp aa rtdierml o menetno queq uedeónfi rmes uf alelsod ,e cihra,cf iuat uro». Finalmente, advierte que el juez de segunda instancia no debió aplicar al presente asunto la excepción de

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Radicación n. º 53433 inconstitucionalidad, respecto del art. 12, literal a) de la Ley 797 de 2003.

VI. ICONSIRADCEOINES Lo que se cuestiona en la acusac1on es que el juez colegiado haya dejado de aplicar al caso, de manera íntegra, el art. 12 de la Ley 797 / 03, al no atender al requisito de fidelidad que exige la norma, para los efectos pensionados procurados con la demanda, y conceder a las reclamantes la prestación económica de sobrevivientes que solicitaron, solamente con las 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de deceso del señor Carlos Alexander

Pérez Y epes. En lo atinente al requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, l0 jul. 2010, rad. 42423 (pensión

de invalidez) y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), modificó la postura inicialmente adoptada para señalar que ese requisito, incorporado en las reformas pensionales de la Ley 797 y Ley 860 de 2003, impuso una condición regresiva a los afiliados, en relación con la Ley 100 de 1993, razón por cual es obligación de los jueces abstenerse de aplicarlo, por ser contrario a los principios de progresividad y no regresividad que, desde la Constitución, regulan los derechos sociales.

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Radicación n. º 53433 Igualmente, en casos similares al presente, esta Corporación, en las sentencias CSJ SL10783 de 2017 y CSJ SL1 9891-2017 que reiteraron la CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, señaló: Puebsi efnr,e natlt ee moab jedtedo i scucsoinóvni,le aSn ael a precqiuseeal rr equidseli a.fit doe liadlsa ids teqmuace,o nsagró laL .7 9/72 00a3r,1t 2.i, m puusnoae videcnotned irceigórne siva, enc omparcaoclnia óesnx igecnocnitaesne inld ana osr maqtuiev a lep receedsítao,l aL .10 01/9 9a3r,4t 6.A. s lía cso saasc,e rtó es, elT ribuanlia nla pleilrc eafre rirdeoq uicsoinlt ooc ,u asle,

entienqdueee, n su provideanccoigeail óp rincdiep io progresividad. Loa nterniooo bre,d ceocmelo os ugieeler netr ee curraed natrel,e efecrteotsr oaacl tadi evcoisds eii ónne xequicboinltieednnai dd a las enteCn-5c56i dae 2l0 d ea gosdte2o 0 0s9i,na lo a m anifiesta contradidcec eisóaen x igenccoinea l c itapdnon czpzo constitucional. Alr espelcaSt aolh,aas eñalqaudeeoJl ,u zgaddeobareb stenerse de aplidciasrp osilceigoanlreeessg resaiúvnaf sr enat e situacicoonnesso lidaandtaedsse su declaradteo ria inexequiebnli olesiv deanedtn,qo usee l cloon stuinto ubysat áculo paroab teunned re repcehnos ieosna as[cí,o meon s entednec ia 10d ej uldie2o 0 1r2a,d 4.2 42a3d,o ctrinó: (. .).l .an. u evcao mposdiecl iaóS na lpao,rm ayordíesa u s miemberonss ,e ntednec2 i0da e j undieo2 01r2a dN.º4 2540, freanu tnepa r estdaecs ioóbnr evipveireconu tyaeorssg, u mentos resulatqaupníl enamaepnltiec avbalresisuó,c riteenrl ioo referae nltoees f ecqtuoesd ebseu rtliadr e claradteo ria

inexequidbeui nlaid deatde rmidniasdpao seincm iaótendr ei a segursiodcaiqdau hlea, y iam pueusnrt eoq uiqsueieljt uoe dzel a Cartean cuenctornat raa rpiroe cepstuopse ripoorrse esr abiertarmeegnrtees ivo. Ene soesv enyta onst leae xistdeenu cniapa r evilseigqóaunle desconeolpc rei ncdiepp iroog resievlic duaaidlr raldaisa prestacdielo asn eegsu rsiodcaidea ljl u,z gapdaorlrao grlaar efectidveli odpsao ds tulqaudreoi sgl eamn a teyrv iaal ocraerso s a un estasdooc idael d erecchoon sagreandn ouse stra ConstiPtoulcíietósinpc eac,i aelnlm oeasnr tteí c4u8yl 5 o3ys,q ue encuenstursatnet natmobe inél nar egulianctieórnna ccioomnoa l laD eclarUanciivóednre ls oaDsle recHhuomsa nyol so,ts r atados soberlet emraa tificpaoderol s Colombiacnuoa les Estado los prevalseocbeerlnoe r diennt edrneob,ae b stendeear pslei lcaa r disposriecgiróeansú ifnvr ae ans tiet uaccioonnseosl iadnatdeass

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Radicación n. º 53433 de lade clatorraidea i enxequiilbid, eandl sa hiótpesis enq ue ella se cosntituyaen u no bstácuplaor laar e alzaicónid e lag artaían

pensionmaá[x ie emnc asosc omloap e nsiónd ei vnaleiz, denq ue se trtaa de prteoger a unap oblóna ceinc ircutannsiacs de vulenrailbidady que amertia especiaplrt eoccióLnoa. n terior sigifnicaq ue nos e estád sipoennidosu i naplicabgeinelria, dlad pues fernte aq uiees lnan ormnaor e sulte regersivay c osnoilden eld eerchod urae neltt iempoq ue tuvov igodre be surtirpe lnos efectos. De igumaalne r,a laCo tre se hap ronunceinrae ldaoócn i conl a inaplónid celare cquiisitod e lfaid elidaalsds i tema, parpart eoger lso derechso de lso beneficiasr dieloa filiado, fernte alc ambio normtivaoq ue introudjoel a trícul1o2d e laLe y 797/ 2030, entre otrsa, enl ase ntencideal2 5d e juldei 2o0 1, r2ad4.2 50(.1. ). . Es decir, encuentra la Corte que la sentencia de segunda instancia no trasgrede la normativa sustantiva enlistada en el cargo, puesto que se atiene a la jurisprudencia por ella orientada, en perspectiva de la aplicación, a casos como el sub lite, del principio de progresividad, En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, pues, aunque no. salió avante, no se presentó réplica.

VIII. DECISIÓN .. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala dfi Casación Laboral, administrando justicia en nombre

de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el quince (15) de junio de dos mil once (2011) por la Sala Séptima de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguid¿ por MARÍA SENOVIA BOTERO ACEVEDO, en nombre propio y SCLAJPT-V1.00 0 11 Radicanc.ºi5 ó3n4 33 en el de su hija menor de edad, contra LA SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y JORGE ENRÍQUE

GRACIANO HIGUITA.

Sin costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. \ • fitfi---"•,, 'ifi ·/1_'::_ fi0-:.fi "-=-dti(?t.el,

CECILIA MARGA TA DURÁN UJUETA