CSJ - SL3962-2019

Rcpúhdll'Ci orlfio mbia cunSeu prdeemJ au sticia Sadleac asaLcaibóorna l JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL3962-2019 Radicación n. 76872 º Acta 26 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el señor JOSÉ HUMBERTO CHARCAS, contra la sentencia dictada por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de !bagué el 20 de octubre de 2016, en el proceso que inició en contra de la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

l. ANTECEDENTES El señor José Humberto Charcas llamó a JU1c10 a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, para que sea condenada a reliquidar y reajustar la primera mesada pensiona!, teniendo en cuenta lo cotizado en toda la vida laboral, actualizado con el IPC, en consonancia con el inciso 3. º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la suma de $3.325.892; a reliquidar, reajustar y pagar la primera SCLAJPT-10 V.DO Radicación n.º 76872 mesada pensiona! desde el año 2004; a la indexación de tales sumas; lo que resulte probado exty rual tpreat iy at laas ,co stas del proceso. Fundamentó sus peticiones en que fue pensionado por el Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución n. º 003318

de 2005, de acuerdo con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por ser beneficiario del régimen de transición; que su mesada pensiona! fue liquidada sobre lo cotizado en los últimos 10 años actualizados con el IPC; que solicitó la reliquidación de la misma y le fue resuelta mediante Resolución n.º GNR 150782 del 5 de mayo de 2014, petición que reiteró mediante escrito del 11 de marzo de 2015 (fls. 14 a 19 cdno ppal). Por su parte, la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que le reconoció la pensión de vejez al actor, con base en el Acuerdo 049 de 1990, así como la resolución por la cual se resolvió la petición de reliquidación. Propuso en su defensa las excepciones de prescripción, buena fe, genérica y exty rual tpreat (iflst. 2a7 a 30 cdno ppal).

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de !bagué, al que correspondió el trámite de la pnmera instancia, mediante sentencia del 9 de febrero de 2016, ordenó a Colpensiones reconocer la reliquidación del monto de la pensión, por la suma de $857 .841. 96, a partir del 28 de noviembre de 2004; declaró parcialmente prob ada la

SCLAJPT-10 V.00 2 'ZY Radicacni.º7ó 6n8 72 excepción de prescripción sobre las diferencias pensionales

causadas con anterioridad al 18 de julio de 2010; condenó a pagar la diferencia resultante del monto reconocido y el valor de la pensión que fue reliquidado, de manera retroactiva y debidamente indexado (fls. 48 a 49 y cd cdno ppal).

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, al resolver los recursos de apelación de ambas partes, mediante la sentencia que se recurre en casación, revocó la de primer grado y negó las pretensiones de la demanda.

Refirió que el demandante era beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, por lo que se aplicaba la norma anterior, en cuanto a la edad, número de semanas de cotización o tiempo de servicios, y monto de la pensión, mientras que el Ingreso Base de Liquidación se sujetaba a lo establecido en la citada norma. Mencionó que en cuanto al IBL para beneficiarios del régimen de transición era necesario distinguir entre dos grupos de personas: ((primaeqruoe,lq luaaesl 1 º. d ea brdiel1 994 lefsa ltmaebnaod se1 O a ñopsa raad queildr eirre cehvoe,ne tneo lq ue aplieclia n c3i. sdoe alrt íc3u6 ldoel aL ey1 00d e1 99e3s,t eose ,l º promeddeli ood evengeaned lto i emqpuole e hsi cifearlpeta are al loo , elc otizdauadrnot teo deolt iemspieo s tfeu esruep eriyo sre;g undo,

aquelqluaaes 1 .d ea brdie1l 9 9l4ef sa lt1aO ba añ oosm ásc,a seon º elq ueelI ngrBeassode eL iquidsaelc iiqóucnio dnaf oerlam ret í2c1ud el o laL e1y0 0d e1 99e3sd, e cciorbn,a seene pl romeddeli coo o tidzuardaon te

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Radicación n.º 76872 los 1 O años anteriores al reconocimiento de la prestación, o el promedio del Ingreso Base calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador si le es más favorable, siempre y cuando el afiliado haya cotizado mínimo 1250 semanas". En respaldo, citó las sentencias CSJ SL 49965 de 2016 y SL 58331 de 2015. Estableció que al señor José Humberto Charcas, a 1. º de abril de 1994, le faltaba más de 1 O años para adquirir el derecho a su pensión de vejez, «ya que pese a que para tal época tenía la densidad de semanas de cotización requeridas, nació el 21 de noviembre de 1 944, de suerte que el Ingreso Base de Liquidación de su mesada pensiona[ debió ser calculado bajo los parámetros del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y no del artículo 36 de la norma citada". Concluyó que no era procedente la reliquidación solicitada, por cuanto el Ingreso Base de Liquidación debió ser definido teniendo en cuenta los últimos 10 años al

reconocimiento de la prestación, dado que el total de cotizaciones no era suficiente para calcularlo con base en el promedio de lo devengado durante toda su vida laboral, pues no alcanzó las 1250 semanas exigidas por la norma (f.º 29 y cd, cdno del tribunal)

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se case totalmente la sentencia impugnada, para que en su lugar, en sede de instancia, se confirme la de primer grado.

Con tal propósito formula un único cargo por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica.

VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad º de interpretación errónea del inciso 3: del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «en armonía con los artículos 12, 13, 20, 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 50, 141 y 142 de la Ley 100 ibídem; 1 O del Código Civil; 1, 2, 3, 4, 5 y 6, 174, 177 y 19 4 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 8º d e la Ley 4ªd e 1976 y los artículos 48 y 53 de la Constitución Política».

En la demostración aduce que erró el sentenciador en

determinar que su primera mesada pensiona! estaba regida por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 por no haber cotizado 1250 semanas. Alega que el ad quem no entendió, que al estar amparado por el régimen de transición pensiona!, su primera mesada pensiona! debía ser liquidada al tenor del inciso 3. º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «con una de las dos formas de liquidarla que para el caso del actor la más favorable es la que se liquida con lo cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior,

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Radicación n. º 76872 actualainzuaadlom ceonbnta ese enl av ariadceíilnó dndi ecp er ecailo s consumsiedgoúcrne, r tificqauceeix ópni edlDa A NEe na rmoncíolano dispupeosertla o r tí1c2ud leAolc uer0d4o9d e1 99a0p,r obpaoderol Decr7e5td8oe mli smaoñ o>>. Refiere que al estar amparado por el reg1men de transición, su ingreso base de liquidación está regido por el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que para adquirir el IBL para las personas que están en transición pensiona! tal norma «otourngasa o lbaa syed ohsi pótseesgiússni, o si lef altambeannod se1 O años,l ef altmaánsd e1 O l oc uadlal a posibidleli idqaudei ldI aBLrc olno c otizeantd ood laav idlaa boral

siemypc ruea nsdeosa u perqiuoeerli ; n c3iºsd oea lr tí3c6ud lelo aL ey 10d0e 1 993».

VII. RÉPLICA Col pensiones afirma que según la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, la norma que regula el IBL es el artículo 21 de la Ley 100 de 1 993; y que no es posible acceder a una reliquidación pensiona!, teniendo en cuenta el promedio de lo cotizado en toda la vida laboral, dado que el actor no alcanzó a reunir 1250 semanas, sino tan solo 1148.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía por la que se dirige el ataque, no son objeto de discusión los si ientes supuestos fácticos: i) que al gu demandante le fue reconocida una pensión de vejez, en los términos previstos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 7 58 del mismo año, por ser beneficiario del régimen

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'30 Radicación n. 76872 º de transición; ii) que desde la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 le hacían falta más de 10 años para adquirir ese derecho, pues nació el 21 de noviembre de 1944 y cumplió la edad de 60 años el mismo día y mes de 2004; y iii) que en toda su vida laboral acumuló un total de 1148 semanas cotizadas. Pues bien, el tribunal no incurrió en error jurídico al tomar como norma aplicable en materia de Ingreso Base de Liquidación, el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y no el artículo

36 de dicho ordenamiento, pues siendo beneficiario del régimen de transición, le hacían falta más de diez años para adquirir el derecho. En efecto, esta Corte ha sostenido en reiteradas ocasiones que el inciso 3. º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se aplica únicamente en aquellos casos en los que al afiliado le hacían falta menos de 10 años para adquirir su derecho, en tanto que si le hacían falta más de 1 O años, el ingreso base de liquidación es el contemplado en el artículo 21 de la citada norma. Así lo adoctrinó en la sentencia CSJ SL967-2019, en la que explicó: En forma pacífica la jurisprudencia de esta Sala ha explicado que el Ingreso Base de Liquidación de los beneficiarios del régimen de transición se obtiene conforme a las reglas que mencionan, según sea el caso, o el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el 21 ibídem. En reciente providencia SL3711-2018 radicación n. º 52561 del veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho, al respecto se dijo: A los beneficiarios del régimen de transición pensiona[ establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que les aplica el Acuerdo 04 9 de 1990, se les respeta la edad, el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión referido a la tasa de reemplazo instituido en dicho régimen; mientras que el ingreso base de liquidación (IBL) se debe establecer conforme lo dispone el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o en su defecto con lo

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7 Radicación n.º 76872 preveinse tlao r tí2c1ud lelo am ismlae y. SegeúAnlc ue0r4d9 i ob ídleaem d,a mdí nipmaarp ae nsioenna rse, elc asdoe l ohso mbrceosr,r espao 60n adñeo dse e dadl;a s semanmaísn imdaecs o tiza5c0i0pó ang,a ddausr alnotúsel timos veianñtoeas n terailco urmepsl imdiele aen dtaood 1 ,0 0s0e manas dec otizeancc iuóanl qtuiieemrAp sou.v eze,le stablecdiemli ento IBLe,nt ratánddeao fsiel iaaq duoisel neefssa ltmaebnaod se1 O añopsa raad queildri err eacl hapo e nsidóenbs,ee erlp romeddei o o ldoe vengeaned tloi emqpuole he i cifearlpeta are al leolc,o tizado duranttoed eol t iemspioe stfeu erseu peraicotru,a lizado anualmceonbnta es een l av ariadceiIlóP nCc ertifpiocrea ld o DANE. Aunado a lo anterior, como el actor no reunió más de 1250 semanas cotizadas, no era posible el reajuste de la pensión de vejez teniendo en cuenta un ingreso base de liquidación calculado con el promedio de las cotizaciones de toda la historia laboral, pues el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 dispone expresamente que " ... elt rabajpaoddororáp tpaorre stsei stema,

siemyp cruea nhdaoy cao tiz1a2d5so0e mancaosm moí nimo». Con fundamento en lo expuesto, el cargo es infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de $4.000.000.oo M/CTE, que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 20 de octubre de 2016, dentro del proceso ordinario seguido por JOSÉ HUMBERTO

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Radicación n. º 76872

CHARCAeSn,c ontdrela aA DMINISTRADCOORAL OMBIANA

DEP ENSION-ECSO LPENSIONES.

Costcaosm soe i ndiecnló ap armtoet iva. Cópiensoet,i fiquese, playsd ee vuélvase ele xpediaeltn rtieb 1ud eo rigen. fi·--••11•fi/IU,\ 1a e:_:_- -- CLA fi '5 / (l> o fi fi o o CCl i;: ao e, Q) fi fi (/) 1 - ( . "1 - -. Í..fi"")fi •. - ... su C'3 r,J

r.: o... RGEL UIQSU IROAZL EMÁN ,l e:; .!! fi fi -().) fi J (/) l e::. :;:) 'Cf C:) ....:'o:t: ·ro ofi -fi fi iií e: cj c.:: 8 ci 1 fi LtJ ·C\"I s-•oC'J 'l:::u "O ID Co) 1 L,_¡ ..(/) ....C!l v.i fi_ ,,_,¡ '..-•t'.,. . l' SCLAJPT-V1.00 0 9 RepiúcbdaelC olombia con, Slprellem .lllstlac la Sala•CIIIC•N ■Laeral JORGLEUI SQ UIROZAL EMÁN Magistproandeoen t

ACLARACIÓDNE V OTO

Radicaócnin º76872

REFERENCIAJ:O SÉ HUMBERTO CHARCAS VS.

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito aclarar el voto, en tanto considero que no se ha explicado con suficiencia los motivos para aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en algunas de las pensiones de vejez que se otorgan con base en el artículo 36 de este cuerpo normativo, es decir, aquellas que se reconocen en sede de transición del sistema. No existe duda alguna, por lo menos para esta Sala de Casación, de que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior; como tampoco que la expresión monto, se

refiere a la tasa de reemplazo o proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Radicación n. º 76872 Esta exégesis de la Sala se ve reforzada cuando la misma ley, a punto seguido, reza que «ladse mácso nidcioyn es reiqusiatpolsib celasa estpaessr onapsaa r accedae lra pensdievó jene sz,er geirpáonlr a dsip sosiccinootnieednsae sn lap reselnetypae»ra ,, i nmediatamente, proceder a definir la figura del Ingreso Base de Liquidación -IBL. Así las cosas, en nuestro criterio, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fija tanto los elementos necesarios para la causación del derecho como aquellos indispensables para la cuantificación de la mesada, a decir, el monto y la base de liquidación. Por tanto, ese precepto consagra todo lo necesario para la determinación y cuantificación del derecho pensiona!, lo que genera, prima facie, la imposibilidad de aplicar otras disposiciones jurídicas de similar contenido para la definición de la cuantía de la pensión. En este sentido, emerge palmario, el principio de inescindibilidad de la norma jurídica, al no existir razón alguna para acudir a otro texto normativo bajo el pretexto de que existe un vacío en la Ley. Al respecto, considero que existen dos problemas que deben ser analizados al momento de estudiar el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones en régimen de transición: i) la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) la posibilidad de sustituir la aplicación del inciso

º 3 del mencionado artículo 36 con la del artículo 21 en determinados eventos. l.L a interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 2 Radicación n. º 76872 Eli ncitseor oc deeralr ítcu3l6od el aL ey1 00 de1 993, admitaelm enosd osa lanccesq uep uedecno nudciar resuldtoasdi eferntsee nl ac uantificadceli aóp nrs etcaió.Ln a primeras eb asean u nd eerchod eo pci;óm niernatsq uel a segundac ondseirqau el an omra tievnarei ossu pusetso de teimppoar as ue tsimcaió.Ln oa nterisoeer xp licaas: í a)D erecdheoo picón Lae srutcturan oramtipvaa rdaa r fundamentoa esta itnerpcrienót,ea sd esli guietnetneo r: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el sié ste tiempo fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del indice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Esat primerian tertapicróe,ni tésre,es es oportean e l derecdheoo p ci,óe nnl am edidean q ues ec osnideqruaee l incistore cedreoal r tíc3u6nl oor egultao dasl assi tuaocnise

quep udiaendr erviarsdee rlé gimdeetn r nasicdieól naL ey1 00 de1 993,d adqou es olcoo jbaia quienlesesf alt1a0 o m enos añosp arac umplliorsr euqitsoisd ea ccesao l ap ens,i ón poblcaiópnar al ac uaslei nstuiyteu nd eerchdoe o pcieónnl a fijaciódneI ln grseoB ased eL iqduacióin,y aq uel am esadsae liuqidcao ne lp romedidoe tli emqpuoel sef altep araa dquirir eld ere,cs hioempqruees eai nefiroar 1 0añ os,o elc otizado durant«et oldava i ddaej»na,d op ofure rla ad eetmrinacdieóln IBLp araq uineesle fsal tdei eoz m ása ñopsar aa ccedael ra pesnióenn s eddee t ransic.iE ónne steú ltiemvoe n,yt anote 3 Radicación n. º 76872 el vacío normativo, de be aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. b.L an ormtai evnaer isousp uesdteto ise mppaor sau estimación La segunda interpretación posible está dada por una lectura completa del inciso tercero original, sin tener en cuenta la sentencia de inexequibilidad C-168 de 1995, pero solo para establecer el alcance del mencionado inciso. Dicho aparte completo señalaba: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (1 O) años

para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta.fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un ( 1) año para los servidores públicos. Teniendo en cuenta que una norma, como supuesto, abarca todas las hipótesis sobre el tema a regular, y que el régimen de transición, en su versión original, tendría una duración superior a 20 años, dadas las edades a partir de las cuales se protegió la expectativa pensiona!, 35 años para las mujeres, 40 para los hombres, se puede encontrar que lo que se entiende del citado inciso como un derecho de opción no lo es y, más bien, que la ley regula todas las situaciones para determinar el Ingreso Base de Liquidación, así: 4 0 Radicación n. 7687'2 ·Para los afiliados que les falten dos años o menos para acceder al derecho a la pensión, el IBL se halla con el promedio de lo devengado en los dos últimos años, para trabajadores del sector privado, y de un año para los servidores públicos. Se reitera esta forma de encontrar el IBL fue declarada inexequible, pero, claro está, hacía parte de la norma original. Para los que le faltan menos de 1 O años para acceder al

derecho a la pensión, el IBL es el promedio de lo devengado en el tiempo que les haga falta para ello, debidamente actualizado con el IPC. Para los que le faltan más de 10 años para acceder a la pensión es el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, que le faltara para adquirir el derecho debidamente actualizado con el IPC. Esta interpretación emerge cristalina cuando la lectura del inciso se realiza en forma inversa, de atrás para adelante, colocándose como objeto principal de interpretación el tiempo que le hace falta al afiliado para el acceso a la pensión y teniendo, como supuesto, que el legislador previó todas las hipótesis posibles derivadas del régimen de transición. En efecto, la contraposición que hace la norma es entre los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho y los que le faltan más de diez años para tener el estatus de pensionado, cuando señala "si éste pues se está fueres uperir»o refiriendo al tiempo con «uqel esh icifearletp aa ar ello» 5 Radicación n. º 76872 referencia a «los qulee fsal tmee nodsed ieazñ opsaa ra dquirir edle recho». Con esta interpretación se libera el contrasentido de entender que el IBL es el promedio del tiempo que les haga falta para adquirir el derecho siempre que sea inferior a diez años o todo el tiempo quel efsa ltpaa raad quireilrd erehoc si es superior a 10 años, pues la adquisición del estatus de pensionado se da en un solo momento, cual es, aquél en que

se cumple con los requisitos mínimos de acceso a la pensión. Pero, además, adquiere mayor visibilidad cuando se acude a crear un rango de amparo diferenciado entre la protección de expectativas legítimas, muy cercanas y medianas, y meras expectativas, en tanto el IBL para las primeras se calcula de manera muy aproximada al régimen entonces vigente y, en el otro extremo, que corresponde a las meras expectativas, de la forma en que lo hace la nueva ley, incrementándose progresivamente el periodo de determinación del mismo con base en el tiempo que le hace falta al afiliado para adquirir el derecho. Este último alcance, en nuestro criterio, deja sin bases a la interpretación que propone, como un derecho de opción del afiliado, la doble determinación del IBL para escoger la que más le favorezca. Lasd ificultadqeuse se imponenc onl al ectura completdae il nci3s doe alr tíc3u6le on s uv ersioórngii nal 6 Radicancº.7i 6ó8n7 2 La segunda lectura propuesta es problemática desde el punto de vista de la equidad. Si un régimen de transición busca garantizar, en todo o parte, las mayores ventajas de favorabilidad del régimen precedente, es patente que las condiciones de acceso y cuantificación de la pensión, deben ser próximas a las de la legislación inmediatamente anterior para evitar cambios demasiado bruscos en la expectativa pensiona! del afiliado. En este sentido, debe recordarse que los objetivos de la Ley 100 de 1993 eran en su orden i) proteger derechos adquiridos; ii) garantizar las expectativas; y iii) crear un nuevo

régimen de pensiones para aquellos excluidos de transición y nuevos afiliados. Ahora bien, por definición, cuando se salvaguardan expectativas, estas se traducen como un puente, soportado por el principio de favorabilidad entre la nueva legislación y la anterior, para amparar expectativas legítimas. Ello implica que la legislación anterior primfaac iese m ás favorable que la nueva, lo cual deviene claro con la implementación del Sistema General de Pensiones, pues los requisitos de acceso y los elementos de cuantificación del derecho se tornan más exigentes para optar por la pensión. De ello se sigue que el régimen de transición no busca reconocer pensiones más favorables que las consagradas en el mismo régimen anterior, ni menos favorables que las del nuevo ordenamiento. 7 Radicación n. º 76872 Con todo, si para un afiliado con derecho a transición, el nuevo régimen ordinario le resulta más favorable por alguna razón, que lo puede ser, el artículo 288 del estatuto de la seguridad social le permite optar por la prestación consagrada en la nueva ley, a condición, eso sí, de que ses ometa íntegraams eundsti es posi.c iones Llegados a este punto, si impone retornar al primer orden de transición, hoy declarado inexequible. Básicamente, en este orden, se protegía no sólo el tiempo de servicios o semanas de cotización, la edad y el monto de pensión, sino también la base de liquidación para aquellas personas que les faltare dos años o menos para acceder a la pensión. Nótese que la forma de establecer la base de la pensión

para el sector privado, según se desprende del apartado final del inciso tercero del artículo 36, es similar en cuanto al tiempo que se tiene en cuenta en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, dos años aproximados. Y para el sector público, dado el artículo 1 º de la Ley 33 de 1 985, la base de liquidación se toma con el promedio del salario devengado durante el último año de servicios. Como se recuerda, la norma de protección de la base de liquidación para este primer orden, fue declarada inexequible por medio de la sentencia C-168 de 1995. Sin embargo, afloraba que el querer del legislador no era otro que proteger 8 Radicación n.º 76872 a aquellos que les faltaran dos años o menos para acceder a la pensión, en cuanto a que las reglas de acceso y cuantificación del derecho fueran muy similares, si no iguales, a las del régimen anterior. A nuestros efectos, baste memorar que el motivo de inexequibilidad fue la discriminación que se daba entre los trabajadores del sector privado y del público en relación al tiempo para fijar la base de liquidación, dos años para los aquellos, un año para estos, pero no lo fue el de la posibilidad de segmentar el régimen de transición, pues en esa sentencia, se razonó: Y sobre lad icsrimiancióqnu, esegún el acto, rsec rea entre las personasqu e quedna comprendidasp ore lp recpeto demnadado frentae l adse más, cobijadasp ore lré gimne antrieor, cabea noatr que malp odría considraerseq uel a stiuación del apse rsonasq ue

o sev an acercandpoo re dadt iempod es erviac laisoc o ntmpe ladas enla l ey para accedearl a p enósnid ev ejez, esla m ismad e aquells a quea pensa inciianu nav iad labraol,l lveanpo cosa ños des ervicio o sue ddae stá bastnatleejo sd ela e xigiad, pueasp easrd eq uee n ambosca sosse tienn meeras expectatsi, vlaaqsu e como tantas ser vecs eseh are iter, apudeoden reguladaspo rel l geisloarad su dsicreció, nsusco ndiconies, pors erds itians, tjusifitcanu nt rato es diferent. eRecuérdeseq uel aig uadladfo rmal no ajena al establecimineot ded iferencias ene lt ratofi,nc adaesn condiconies relveatnesqu ei mponelann ecesidadedd sitinguisrit uacionepsa ra ootrgarles tratmainetos distintso; estaú ltima hipótesis expresal a modo conocidar egldae ju sticiaqu e exiget rataar lo s igualedse iugaly al so deisgualse enfo rmad eisgual En el segundo orden aparecen los afiliados a los que les falta diez años o menos para acceder a la pensión. Para ellos, el Ingreso Base de Liquidación se define como el promedio de lo devengado durante el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho. 9 Radicación n. º 76872 Atinente al nuevo régimen, la base de liquidación se toma con un tiempo inferior, lo que puede traer beneficios, toda vez

que es más fácil mantener una determinada base salarial durante menos tiempo. Por su parte, en tercer orden se encuentran los beneficiarios de la transición que les falta más de 1 O años para adquirir el derecho, a los que, a voces del artículo 36, se les liquida la base con el promedio de todo el tiempo que les haga falta para ello, es decir, el lapso para adquirir el derecho. Es en este punto donde, en nuestro criterio, se configuró una manifiesta inequidad, en tanto, en el régimen ordinario las pensiones se liquidan, en principio, con base en el promedio de los salarios cotizados durante los últimos diez años, generándose una contradicción palpable entre la favorabilidad que el régimen de transición protege y la nueva normatividad, que se supone debe ser restrictiva en la determinación del IBL, según se desprende de lo asentado y, por ende, menos favorable. De lo explicado hasta aquí fluye una primera conclusión: las pensiones en sede de régimen de transición para los afiliados que les hace falta menos de 1 O años para adquirir el derecho se deben liquidar, única y exclusivamente, teniendo como base el promedio de lo devengado durante el tiempo que les haga falta para adquirir el derecho, debidamente indexado con el Índice de Precios al Consumidor. En ningún caso, se debe liquidar dicha pensión con el promedio de «toldava i da», 10 Radicancº.i7 ó6n8 72 a menos que expresamente se renuncie al régimen de transición.

2. La posibilidad de sustituir la aplicación del ° inciso 3 del mencionado articulo 36 con la del articulo 21 en determinados eventos

Como lo hemos señalado, dada la interpretación que dimana del inciso tercero, existe un problema jurídico que debe atenderse, no por falta de regulación sino por manifiesta inequidad. Me explico. Si mediante el régimen de transición se protegió tres de los cuatro elementos estructurales de la pensión, y el IBL, como cuarto elemento estructural, se modula entorno al tiempo que le falta al afiliado para adquirir el derecho, se supone, dado el principio de favorabilidad que subyace a la institución de la transición, que este no puede ser perjudicial en relación con el estatuido en la legislación permanente (Ley 100 de 1993). Entonces, como el artículo 36 instituye que para los que les falta más de 1 O años, el IBL se toma con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hace falta para adquirir el derecho, debidamente indexado con el !.P.C., esta es la definición que debe utilizarse, por regla general, para liquidar la pensión a favor de este grupo de afiliados. No obstante, si dicho IBL resulta inferior al que se obtendría de la aplicación de la norma ordinaria, vale decir, el derivado del promedio de los últimos 1 O años de cotizaciones, debe aplicarse este último cálculo, en tanto, se repite, aun a 11 Radicación n. º 76872 riesgo de fatigar, que la esencia de un régimen de transición es mantener rasgos de favorabilidad frente al nuevo régimen, por ello, la forma de encontrar el IBL no puede ser más desfavorable que la que se aplica de manera general para los afiliados del Sistema General de Pensiones.

Pero lo dicho también tiene que ver el elemento de gradualidad, pues la idea finalmente de la ley, fue la de que el IBL para cada segmento de afiliados se determinara con el tiempo que le faltara al afiliado para adquirir el derecho, hasta un máximo de 10 años. Ello se corrobora con el artículo 39 del proy