CSJ - SL3963-2022

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL3963-2022 Radicación n.° 90611 Acta 43 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso ANA QUINTERO VERGARA contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, profirió el 17 de julio de 2020, en el proceso ordinario laboral que la recurrente promueve contra COLFONDOS S. A.

PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Se reconoce personería adjetiva al abogado David Santiago Lara Ospina con tarjeta profesional n.º 299625 del

C. S. de J., como apoderado de Colpensiones, de conformidad con el memorial de sustitución visible en el cuaderno de la

Corte. Se reconoce personería adjetiva al abogado Felipe

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Radicación n.° 90611 Andrés Maldonado Bustos con tarjeta profesional n.º 326603 del C. S. de J., como apoderado de Colfondos S. A., de conformidad con la copia de la escritura pública n.° 832 obrante en el cuaderno digital de la Corte.

I. ANTECEDENTES La accionante solicitó se declare la «nulidad» del traslado al RAIS que efectuó en el mes de febrero de 2002, debido al incumplimiento de los deberes legales de información al asegurado, los cuales generaron un error de

hecho que vició su consentimiento. Igualmente, que se declare que todas las afiliaciones posteriores carecen de eficacia jurídica y que se encuentra válidamente vinculada al RPM administrado por Colpensiones. En subsidio, deprecó la ineficacia de la afiliación al RAIS que efectuó en febrero de 2002. En consecuencia, requirió condena contra la AFP Colfondos S. A. a efecto de que traslade a Colpensiones la totalidad de los saldos de su cuenta individual con inclusión de los rendimientos. Asimismo, que la última entidad mencionada, active la vinculación, actualice la historia laboral y reciba los recursos procedentes del RAIS. También pidió que se les imponga a las demandadas las costas y agencias en derecho y lo que se pruebe ultra y extra petita. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 22 de octubre de 1963. Narró que realizó aportes al ISS a través de varias empresas privadas entre el 6 de julio de 1987

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Radicación n.° 90611 y el 31 de enero de 2002, y a la AFP accionada entre el 1 de febrero de 2002 y el 30 de noviembre de 2017. Expuso que, al momento del traslado esto es, en febrero de 2002, tenía acumuladas 621 semanas de aportes. Adicionó que la AFP Colfondos S. A. no le informó sobre las implicaciones del cambio de régimen pensional, ni la ilustró sobre las características del RAIS, ni respecto de las desventajas del cambio que realizó. Tampoco le puso de

presente en el momento del traslado, los escenarios comparativos de las prestaciones en los distintos regímenes, máxime que ella tenía en su haber un número significativo de contribuciones en el ISS y que percibía como salario la suma de $3.500.000. Aseveró que los días 27 y 29 de junio de 2018, elevó ante Colpensiones y Colfondos respectivamente, sendas peticiones encaminadas a obtener la nulidad de la afiliación al RAIS y que se estime vigente la vinculación al RPM; pero obtuvo respuestas negativas (f.os 2 a 26). Al dar contestación al escrito inaugural, Colpensiones rechazó las pretensiones. Respecto de los hechos sólo admitió los referentes a las peticiones que elevó la actora y que negó lo solicitado. Los demás los negó o dijo que no le constaban. Señaló que las pretensiones de la asegurada no debían prosperar, toda vez que el traslado que realizó a Colfondos S.

A. se hizo de manera voluntaria en ejercicio de la facultad

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Radicación n.° 90611 consagrada en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de

1993. Añadió que la señora Quintero Vergara a la entrada en vigor del sistema general de pensiones, esto es, el 1 de abril de 1994, no tenía la edad ni el tiempo de servicios exigidos para ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la citada Ley 100. Por tanto, en su caso, no era viable el retorno al RPM en cualquier tiempo, además, porque le faltaban menos de 10 años para arribar a la edad de pensión

como lo prescribe el artículo 13 ibidem y lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia CC C-1024-2004. Adicionó que el cambio que hizo la convocante al pasar al RAIS no está afectado por causal alguna de nulidad, por existencia de vicios del consentimiento como error, fuerza o dolo. Por otra parte, cualquier defecto de haber existido se saneó, pues la accionante durante más de dieciséis años ha aceptado que se le hagan los descuentos por concepto de aportes pensionales con destino al RAIS. Propuso como medios defensivos de mérito los de inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida; prescripción; caducidad; inexistencia de causal de nulidad; no procedencia del pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público; saneamiento de la nulidad alegada; no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni del IPC, indexación, indemnización moratoria o reajuste alguno; no configuración del derecho a la pensión de vejez y la innominada o genérica (f.os 115 a 121 vto.).

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Radicación n.° 90611 Por su parte, Colfondos S. A. también se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos admitió la fecha de nacimiento de la actora, que está vinculada a esa AFP, la reclamación solicitando la nulidad del traslado y la respuesta negativa. Frente a las otras situaciones fácticas manifestó que no eran ciertas o no le constaban. Adujo en su defensa que el ingreso de la accionante al RAIS es válido, puesto que al momento del traslado se le

brindó por parte de la AFP una asesoría integral, suficiente y oportuna respecto de las implicaciones de ese acto jurídico. Esgrimió que la asegurada no acreditó la existencia de vicios del consentimiento y que, la decisión de mutación del régimen pensional fue libre y voluntaria y, de todos modos, ella no regresó al RPM en los plazos legales. Añadió que la promotora no es beneficiaria de transición, por lo que no está habilitada para regresar a RPM en cualquier tiempo. Empleó como excepciones de mérito, las que denominó inexistencia de la obligación, buena fe, innominada o genérica, ausencia de vicios del consentimiento, validez de la afiliación al RAIS y prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado (f.os 148 a 165).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 21 de agosto de 2019, decidió (f.os 190 y

191, y CD.):

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Radicación n.° 90611

PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA del traslado efectuado por la señora ANA QUINTERO VERGARA al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y como consecuencia de ello, se ordena a la AFP COLFONDOS S. A. a la que se encuentra afiliada actualmente a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES todos los aportes efectuados por la demandante, junto con sus rendimientos, debiendo en todo caso asumir con su propio patrimonio, la disminución en el

capital de financiación de la pensión o por los gastos de administración, conforme lo advertido en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a volver a afiliar a la demandante ANA QUINTERO VERGARA al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y recibir todos los aportes que ésta hubiese efectuado a la sociedad administradora de pensiones y

cesantías AFP COLFONDOS S. A.

TERCERO: CONDENAR en costas a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS AFP COLFONDOS S. A., por lo tanto, se señalan como agencias en derecho a su cargo la suma de $1.000.000, que se incluirá en la respectiva liquidación de costas. Sin costas a cargo de

Colpensiones.

CUARTO: En caso de no ser apelada la presente decisión se remitirá el proceso al Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral para que se estudie en grado jurisdiccional de consulta.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, que conoció en virtud de la apelación de Colfondos S. A. y del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante sentencia de 17 de julio de 2020, revocó la decisión de primer grado y en su lugar, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y absolvió a las demandadas de todas las pretensiones. Condenó en costas de ambas instancias a la convocante.

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Radicación n.° 90611 Precisó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si procedía la ineficacia del traslado efectuado por la señora Quintero Vergara del RPM al RAIS a través de la AFP Colfondos S. A. En esa dirección indicó que la asegurada suscribió el formulario de afiliación a la AFP Colfondos S. A. el 23 de enero de 2002, con el propósito de mutar de esquema de pensiones. Aseveró que la posibilidad de esos cambios se regulaba para esa época, por el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el cual disponía que, una vez efectuada la selección inicial, sólo se podía cambiar de régimen por una sola vez cada tres años. Ese precepto se modificó por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que dispuso que el traslado solo podía realizarse cada 5 años y que después de un año de vigencia del precepto, el afiliado no podía trasladarse cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. Expuso que la accionante nació el 25 de octubre de 1963, por lo que, a la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones en su caso, esto es, 1 de abril de 1994, tenía 30 años, 5 meses y 4 días de edad y 240,68 semanas cotizadas, por lo que no podía regresar al RPM en cualquier tiempo de conformidad con las precisiones de la sentencia CC C7892002. Agregó que la promotora pretende la nulidad del traslado al RAIS que efectuó a través de Colfondos el 23 de

enero de 2002, debido a que esa AFP no le realizó una

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Radicación n.° 90611 proyección pensional, ni le brindó asesoría integral sobre las consecuencias, implicaciones y desventajas de esa decisión. Al efecto se refirió a las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 y precisó que la Sala de Casacón Laboral establecía la necesidad de que al potencial afiliado se le brinde información suficiente, oportuna y veraz; pero que las controversias ahí resueltas son distintas al sub examine, puesto que en ellas se trataba de personas beneficiarias del régimen de transición titulares de expectativas legítimas y cercanas a adquirir el derecho a la pensión de vejez en el ISS. Indicó que el inciso 7 del artículo 11 de Decreto 692 de 1994 permite que el formulario de afiliación contenga leyendas preimpresas relativas a que la decisión fue libre, espontánea y sin presiones. Por lo tanto, las obligaciones relativas al deber de información de las AFP se entienden cumplidas con la firma del instrumento en el cual se deja constancia de la manifestación de la voluntad con las características señaladas, lo que se advierte en este caso (f.os 42 y 166). Aseveró que la actora en el interrogatorio de parte admitió que se afilió libremente al RAIS, que firmó el formulario y recibió información sobre el valor de la mesada pensional y también que fue asesorada. Además, expuso que desde hace 21 años trabajaba en una empresa capacitando asalariados y dándoles información respecto de la afiliación

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Radicación n.° 90611 a las cooperativas, por lo que no es una persona totalmente ajena al tema referente al sistema general de pensiones. Luego se refirió a los salvamentos de voto de magistrados de esta corporación, relativos a que la ineficacia por faltas al deber de información de las AFP, sólo operan respecto de beneficiarios del régimen de transición y personas cercanas a adquirir el derecho pensional. Expresó que, en este caso no se verificó ningún vicio del consentimiento, toda vez que de conformidad con el artículo 1509 del Código Civil, el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento y no se acreditó que la demandante en el momento de celebrar el acto jurídico de traslado hubiese incurrido en error de hecho, al considerar que estaba celebrando un acto jurídico distinto, según lo previsto en el artículo 1510 idem. Añadió que tampoco se acreditó dolo, pues según se deriva del interrogatorio de parte la accionante conocía algunas de las posibilidades que ofrece el RAIS, al admitir que los asesores de la AFP Colfondos le indicaron que obtendría una pensión en cuantía mayor y que el ISS se iba a acabar. Igualmente, dijo, no era procedente declarar la ineficacia del cambio de régimen, prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, ya que no se demostró que persona alguna hubiese atentado contra el derecho de la trabajadora a seleccionar el régimen pensional.

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Radicación n.° 90611 Por último, manifestó que acceder a retornar a una

persona al RPM, cuando está cerca de adquirir el derecho pensional afectaría el principio de solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue la censura la casación total de la sentencia impugnada, para que la Corte, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado.

Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, los que se replican únicamente por Colpensiones. La Sala los estudiará conjuntamente, puesto que persiguen igual objetivo y denuncian normas similares.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de trasgredir por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 3, 4, 5, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de

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Radicación n.° 90611 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502; 1508 a 1516 y 1603

del Código Civil; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; Acto Legislativo 01 de 2005; 8 de la Ley 153 de 1887; 48 y 53 de la Constitución Política y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en relación con los artículos 164 y 167 del Código General del Proceso. Denuncia como errores evidentes de hecho, los siguientes:

1. Considerar sin corresponder con la petición y a la evidencia

(sic), que dado que la demandante a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 tenía menos de 15 años de cotizaciones y contaba con 30 años, 5 meses y 4 días y así como reportaba un aproximado de 240,68 semanas cotizadas, no era beneficiaria del régimen de transición.

2. Considerar sin corresponder a la petición y a la evidencia, que para que proceda la nulidad de una afiliación se debe tener una condición especial, poseer una expectativa legítima, un derecho consolidado o próximo a consolidarse y/o tener derecho al régimen de transición.

3. Considerar, en contra de la evidencia, que la expresión de voluntad que hizo ANA QUINTERO VERGARA en el año 2002 se hizo cumpliendo todos los requisitos.

4. Considerar sin corresponder a la petición y a la evidencia, que las personas que tienen régimen de transición o tiene una expectativa legítima de pensionarse y son objeto de traslado, que estos puntuales asuntos se exige un mayor deber de información para administradoras.

5. Considerar en contra de la evidencia, que la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema, donde se reitera la necesidad de que se brinde información suficiente y veraz sobre las consecuencias de un traslado, se debe advertir que, los asuntos allí tratados difieren sustancialmente de este.

6. Dar por demostrado, sin estarlo, que con lo que manifestó la demandante en su interrogatorio de parte cuando confirmó haber recibido una charla con relación a su primer traslado, se cumple el deber de información.

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7. Dar por demostrado, sin estarlo, que la administradora de pensiones a la que se afilió la señora Ana Quintero Vergara en el año 2002 suministró la información requerida en ese momento y que así lo reconoció la demandante al suscribir en forma libre el formulario de afiliación.

8. Dar por demostrado, sin estarlo, que con el contenido de los formularios suscritos por la demandante, se cumple con e deber de información de los fondos.

9. Considerar sin ser del caso que la demandante desde hace 21 años trabaja en una empresa capacitando a «asalariados» donde indica, además, que era su función «formar al personal que se quería afiliar a las cooperativas», lo que permite concluir a esta Sala mayoritaria, que no puede ser pregonada como una persona totalmente ajena al tema del sistema general de pensiones.

10. Considerar sin corresponder a la evidencia, que la demandante adujo haber optado por el cambio de régimen bajo una decisión libre, que recibió asesoría (sic).

11. Considerar sin corresponder a la evidencia, que en el caso

de la señora Ana Quintero no se observan perjuicios cuando la accionante decidió su traslado el 23 de enero de 2002, por tal razón la ineficacia del traslado no puede predicarse.

12. Considerar sin ser verídico, que está claro que la demandante conocía las condicione del régimen al cual se vinculaba, por lo tanto, no había lugar a declarar ni la nulidad de la afiliación a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colfondos S. A., ni la ineficacia.

13. Considerar sin corresponder a la evidencia, que en el caso de la señora Ana Quintero, no se verifica ningún vicio del consentimiento.

14. Considerar sin corresponder a la petición y a la evidencia, que tampoco se estableció en este proceso la existencia de dolo consistente en artificios o engaños que indujeran o provocaran error en la demandante para su afiliación, por parte de la AFP.

15. Considerar sin corresponder a la evidencia, que el supuesto vicio del consentimiento por omisión de información solo surge cuando se le impide su traslado y parte de una información que desconoce la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colfondos S. A., en su momento, cual son los salarios reportados por la demandante del año 2022 hacia adelante, entre otras variables.

16. Considerar sin corresponder a la evidencia, que el

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Radicación n.° 90611 formulario da cuenta de que efectivamente sí le fueron explicados los aspectos del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

17. Considerar sin corresponder a la evidencia, que la demandante pretende retornar a un régimen donde nunca contribuyó al pago de las pensiones «de cada vigencia» y sólo, so pretexto de no habérsela proyectado una pensión cuando le faltaban aproximadamente 19 años en edad y un aproximado de más de 670 semanas para causar tal derecho, justifica un vicio del consentimiento que resultaría ser inexistente al momento del traslado, o alega que no se acató el correspondiente deber de información frente a presupuestos que resultarían impredecibles en dicho momento.

18. No dar por demostrado, estándolo, la existencia de perjuicio irremediable.

19. No dar por demostrado, estándolo, que el traslado realizado por la demandante al régimen de ahorro voluntario no fue una decisión adoptada en forma libre y voluntaria.

20. No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y veraz y por supuesto, que aparezca la supuesta libertad y voluntariedad necesaria para realizar el traslado del

RPM al RAIS.

21. No dar por demostrado estándolo, que existen elementos de juicio que permiten establecer el vicio del consentimiento para declarar la ineficacia del traslado de la demandante del

RPM al RAIS.

22. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante suscribió el formulario de afiliación por el error inducido y/o por el dolo con el que obró la AFP, de modo que el consentimiento que prestó la señora Ana Quintero en el

momento de suscribir el traslado de régimen está viciado.

23. Considerar, sin ser del caso, que no se puede autorizar a los jueces para que edifiquen su fallo en suposiciones y que la demandante nunca contribuyó al régimen de pensiones, considerar que lo condujo a pensar, en contra de la prueba, que para la fecha de traslado la Fondo Privado la demandante solo había cotizado 621,29 semanas.

24. No dar por demostrado estándolo que procede la nulidad del traslado de la demandante del RPM al RAIS.

25. No dar por demostrado, estándolo, que el traslado que

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Radicación n.° 90611 suscribió la señora Ana Quintero Vergara no fue libre, espontáneo y voluntario y en todo caso con conocimiento previo sobre los efectos que esa decisión provocaría en su prestación pensional, luego que sí hubo una información engañosa que le fue suministrada al demandante. Cita como erróneamente apreciados los siguientes medios de convicción y piezas procesales:

1. Demanda inicial (f.os 1 a 27).

2. Contestación a la demanda por parte de Colpensiones (f.os 115 a 122).

3. Contestación a la demanda por parte de Colfondos (f.os 148 a 163).

4. Formulario de afiliación (f°. 42).

5. Historial de vinculaciones SIAFP (f°. 167).

6. Historia Laboral de Colpensiones (f°. 29 al 39).

Refiere como no apreciados el interrogatorio de parte del representante legal rendido en audiencia del 21 de agosto de

2019 (f.os 190 y 191). En la demostración del cargo la censura asevera que el representante legal de Colfondos S. A. en el interrogatorio de parte realizado en audiencia de 21 de agosto de 2019, confiesa que esa AFP no analizó la situación particular de la demandante, que el único documento existente en la AFP relativo al deber de información al momento del cambio de régimen es el formulario de afiliación; que a la asegurada no se le efectuaron proyecciones comparativas de las prestaciones en el RPM y el RAIS y que la AFP no le brindó asesoría por escrito. Por tanto, concluye que en este caso no existió libertad y/o voluntariedad en el acto de traslado. Asimismo, en la contestación de la demanda inicial la AFP admitió que no hay prueba documental aparte del formulario de afiliación sobre la información que suministró a la señora

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Radicación n.° 90611 Quintero Vergara. Agrega que el derecho a ser informado no es exclusivo de los beneficiarios del régimen de transición, sino que se extiende a todos los futuros afiliados. Luego expone que el juez plural no valoró en su integridad el interrogatorio de parte de la accionante que transcribe y le atribuye error al fallador de segundo grado al estimar que, en razón a la condición profesional de la demandante, no había lugar a restar efectos al acto de traslado. Manifiesta que la colegiatura supuso que la simple firma en el formulario de afiliación con la leyenda preimpresa de que la expresión de voluntad era libre, espontánea y sin

presiones era suficiente para concluir que el consentimiento fue informado, con lo cual incurrió en un yerro ostensible. Señala que la asegurada en la demanda inaugural adujo que nunca se le informó sobre las implicaciones del traslado de régimen pensional, ni se le presentaron los distintos escenarios pensionales, por lo que a la AFP le correspondía la carga de acreditar que actuó conforme a sus deberes de asesoría e información, lo que no ocurrió.

VII. RÉPLICA Colpensiones responde los cargos en forma conjunta y esgrime que, tienen defectos de técnica porque se acusan

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Radicación n.° 90611 normas procesales sin hacer referencia a la violación medio que es la manera correcta de cuestionar los preceptos adjetivos. Añade que según el artículo 167 del CGP incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Dice que, la promotora incumplió ese deber, puesto que no desvirtuó la falta de información sobre los regímenes pensionales, ni acreditó vicio del consentimiento alguno, por lo que el traslado al RAIS fue válido. Expresa que la prueba del cumplimiento de las obligaciones de ilustración y asesoría por parte de Colfondos

S. A. es el formulario de afiliación que la actora suscribió voluntariamente. Además, ella ratificó su decisión al no ejercer el derecho de regresar al RPM en los plazos legales.

Después advierte que el colegiado en su decisión tuvo en consideración razones financieras para preservar la

sostenibilidad fiscal del RPM, que es un principio plasmado en el Acto Legislativo 01 de 2005.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual condujo a la aplicación indebida de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 ibidem; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del

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Radicación n.° 90611 Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 del CC; 19 del CST; 8 de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad; 48 y 53 de la CP y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP. En el desarrollo del ataque sostiene que el colegiado se equivocó puesto que, según el criterio de la Sala de Casación Laboral, el deber de información no solo opera frente a aquellas personas que tuviesen una expectativa cercana de acceso a la prestación pensional o hubieren cumplido los requisitos de pensión, sino que cobija a todos los potenciales afiliados, a quienes les asiste la prerrogativa de recibir asesoría y ser ilustrados respecto de las implicaciones del acto de traslado.

IX. CARGO TERCERO Denuncia la sentencia impugnada por la vía directa, en

la modalidad de interpretación errónea del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, lo cual condujo a la aplicación indebida de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96 y 97 ibidem; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del CC; 19 del CST; 8 de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad; 48 y 53 de la CP y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP. En la sustentación aduce que, la colegiatura se

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Radicación n.° 90611 equivoca al acudir a las disposiciones del Código Civil acusadas, pese a que el tema jurídico propuesto referente a la ineficacia del traslado de régimen pensional se debe resolver dando aplicación a los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con los cuales la selección de esquema pensional es libre y voluntaria, y se exige que esté precedida de la correspondiente información cierta, real y veraz, condiciones que de no cumplirse, conducen a la ineficacia del acto. Añade que en este caso no se acreditó por parte de la AFP el cumplimiento de los protocolos relacionados con la

obligación de asesoría respecto a las bondades, consecuencias y aspectos adversos de la mutación de esquema pensional, por lo que el juez plural se equivocó al no advertir que el traslado de la promotora al RAIS no fue un acto libre y voluntario. Reitera que la negación indefinida plasmada en el escrito inaugural respecto a que nunca se le informó a la actora sobre las implicaciones de su acto de variación de régimen pensional, conllevó el desplazamiento de la carga de la prueba de la observancia de las obligaciones legales de información y asesoría, las cuales están en cabeza de la AFP convocada al proceso.

X. CONSIDERACIONES La Sala advierte para dar respuesta al opositor que, pese a que la demanda extraordinaria no es un modelo, en

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Radicación n.° 90611 ejercicio de la facultad de interpretarla y dada la flexibilización de la casación en aras de garantizar derechos fundamentales de la seguridad social, rescata las acusaciones jurídicas y fácticas debidamente sustentadas en cada uno de los ataques y las responderá como se verá más adelante. En este caso no se discute en casación, que: i) la demandante nació el 25 de octubre de 1963 (f.° 28); ii) se afilió al ISS el 6 de julio de 1987 y cotizó en esa entidad hasta el 31 de enero de 2002, un total de 621,29 semanas (f.os 29 a 35); iii) el 24 de enero de 2002 se trasladó al RAIS, a través de la AFP Colfondos S. A. con efectos a partir del 1 de febrero

de esa anualidad (f.° 42) y, iv) al momento de dicho cambio no era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Anota la Sala que el fundamento del ad quem para revocar la declaratoria de ineficacia de la afiliación de la convocante al RAIS que hizo el juzgador de primer grado, consistió en que: i) el incumplimiento de las obligaciones generales y especiales de ilustrar a quienes se van a trasladar de régimen, afectan esa decisión en el caso de personas beneficiarias del régimen de transición y cercanas a consolidar el derecho prestacional, por ser titulares de expectativas legítimas; ii) la satisfacción de deber de información por parte de las AFP se acredita con la suscripción del formulario de afiliación en el que se consignan las leyendas pre impresas referentes a que la decisión es libre y voluntaria; iii) la asegurada no acreditó

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Radicación n.° 90611 teniendo la carga de hacerlo, la existencia de algún vicio del consentimiento como error, fuerza o dolo al momento de efectuar el acto jurídico de cambio al RAIS, y iv) la actora admitió haber recibió información por parte de la AFP cuando se afilió y, de todos modos, en razón de su desempeño laboral no era una persona ajena al tema pensiona