CSJ - SL3979-2019

RepúbdleCi oclao mbia coSnuepr demJeau sticia SadleCa a saLcaibóonr al SadleDa e sconNa:1'e süón OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente .. SL3979-2019 Radicación n. 66534 º Acta 033 Bogotá, DC, veinticuatro (24) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROSALBA VELÁSQUEZ DE CORREA, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de noviembre de 2013, en el proceso que instauró en contra del

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES

y del HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN VICENTE DE PAÚL.

I. ANTECEDENTES Rosalba Velásquez de Correa llamó a juicio al ISS y al Hospital Universitario San Vicente de Paúl, con el fin de que se les condenara a pagarle, separada o conjuntamente, la pensión de invalidez desde la fecha de estructuración de su

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Radicación n. º 66534 estado, los intereses moratorias, la indexación y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones en que, nació el 5 de febrero de 1947, laboró para el hospital desde el 12 de febrero de 1966 hasta el 5 de agosto de 1968 sin que esa entidad le hubiera realizado las cotizaciones al ISS por el tiempo que eran obligatorias, es decir, desde el 1 de enero de 1967 para

un total de 82,1 4 semanas. Además, cotizó para pensiones por diferentes empleadores desde el 1 de septiembre de «199h9a»st a el 10 de noviembre de 1981 para un total de 259.43 semanas; totalizando 341,57, todas antes del 1 de abril de 1994. Agregó que el propio hospital, allanándose a su obligación, le solicitó al ISS que le cobrara lo que tuviera pendiente para pagarle el cálculo actuaria!. Con fecha de estructuración el 8 de octubre de 1999, en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Junta Regional de Calificación, le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 75.75%, decisión confirmada por la nacional, razón por la cual solicitó la pensión de invalidez al ISS, pero hasta la fecha de presentación de la demanda no le ha respondido. Al dar respuesta a la demanda el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones por considerar que no tenían fundamento fáctico y legal; aceptó que la actora tenía cotizadas para el 1 de abril de 1994 un total de 255. 72 semanas y propuso la excepción previa de falta de

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Radicación n.º 66534 reclamación administrativa que fue negada en la audiencia correspondiente. En su defensa propuso como excepciones de fondo las que llamó inexistencia de las obligaciones para reconocer y pagar la pensión de invalidez impetrada y los intereses de mora, improcedencia de la indexación y de la condena en costas, prescripción, con1pensación, pago y buena fe.

Por su parte, el Hospital Universitario San Vicente de Paúl, al dar respuesta a la acción, se opuso a las pretensiones por considerar que nada debía y que cualquier obligación estaba sometida a la prescripción. Sobre los hechos, aceptó la relación laboral y sus extremos con la aclaración de que, antes del 1 de enero de 1967, no tenía la obligación de cotizar al sistema personal. En su defensa propuso como excepciones de fondo las que llamó prescripción, subrogación legal, carencia de derecho sustantivo, inexistencia del derecho pretendido y buena fe.

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 31 de mayo de 2011, absolvió a las demandadas y condenó en costas a la actora.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

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Radicación n. º 66534 La Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con sentencia del 29 de noviembre de 2013, al resolver la apelación propuesta por la demandada, confirmó la decisión. El tribunal fijó como problemas jurídicos a resolver, determinar: (i) si el Hospital tenía la obligación de afiliar al ISS a la demandante; (ii) si el tiempo laborado en la entidad privada, era computable con las semanas cotizadas; y, (iii) como corolario de los dos primeros cuestionamientos, concluir, si la señora Velásquez de Correa tenía o no derecho a la pensión reclamada. Para resolver los dos primeros planteamientos, el

colegiado trascribió apartes de la sentencia atacada y de las decisiones CSJ SL 37252, 7 sep. 2007, SL 35079, 28 jul. 2009 y SL 13724, 8 jun. 2000 y concluyó que: [. ..] la obligación de asunción de de NM por parte del los riesgos l. presenta en tanto haya iniciado la cobertura de la

S. S. solo se entidad en cada zona geográfica y en momento en el que es, ese nace la obligación para el empleador de afiliación de sus trabajadores con la consecuente subrogación del reconocimiento y pago de las contingencias aseguradas.

Dijo que, como el Hospital Universitario San Vicente de Paúl prestaba sus servicios en la ciudad de Medellín, su obligación de afiliar a los trabajadores se inició el 1 de enero de 1967. Extrajo de la discusión que la actora laboró para el ente hospitalario entre el 12 de febrero de 1966 y el 5 de agosto

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Radicación n. 66534 º de 1968 y concluyó que, por el incumplimiento de la obligación del hospital, por el período comprendido entre el 1 de enero de 196 7 y la fecha de terminación de la relación laboral, solo podría generarse el pago de una indemnización de perjuicios que no fue solicitada en el proceso y por ello no podía ser concedida. En cuanto al otro problema planteado, vale decir, el de la posibilidad de que la actora reuniera los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, considerada por la Corte

Constitucional en la decisión CC T-658-2008, como un derecho fundamental, partiendo de la base de que la fecha de estructuración del estado y la pérdida de capacidad laboral no fueron discutidos (8 de octubre de 1999 y 75. 75%), la norma aplicable era la Ley 100 de 1993 en sus artículos 38 y 39. Para decidir el punto, trascribió las dos normas y concluyó que la señora Velásquez, a más de no estar cotizando en la fecha del insuceso, no tenía derecho a la prestación solicitada por no tener cotizadas las 26 semanas exigidas en el último año, es decir, entre el 8 de octubre de 1 998 y la misma fecha de 1 999. En relación con el mismo tema, estudió la posibilidad de aplicar, en protección de la familia, el principio de la condición más beneficiosa. Para ello, analizó la documental aportada al proceso y expresó que, para aplicarlo, la señora Velásquez debió cotizar más de 300 semanas en cualquier época anterior al 1 de abril de 1994 o más de 150 en los

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Radicación n. º 66534 últimos 6 años anteriores a la estructuración del estado de invalidez y: f. ..] se tiene que la demandante nació el 5 de febrero de 194 7, por ende, para el 1 de abril de 1994, contaba con más de 4 7 años de edad, seguidamente presenta que cotizó un total de 2 55. 72 semanas antes del 1 de abril de 1994, por ende, insuficiente la cantidad de semanas cotizadas al sistema para ser acreedora del

beneficio pensiona[, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Rosalba Velásquez de Correa, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurren te que la corte case la sentencia atacada, en cuanto confirmó la deljuzgado, para que, en sede de instancia, la revoque accediendo a lo pedido inicialmente.

Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal pnmera de casación, que merecieron réplica de las accionadas y serán resueltos conjuntamente por buscar un mismo fin, atacar un grupo normativo similar y contener argumentación parecida.

VI. CARGO PRIMERO

SCLAJPT-10 V.00 6 6i Radicación n. º 66534 Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa por interpretación errónea del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993 en relación con: f. .. } los artículos 6, 20 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 de 1990, art. 1); el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 (modificó el artículo 57 del Decretol 748 de 1995, modificado a su vez por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997); artículo 1 al 9 del Decreto 1887 de 1994; 2, 13, 31, 33, 118 y 141 de la Ley 100 de 1993; artículos 6 y 7 del Acuerdo 189 de 1965 (aprobado

por el Decreto 1824 de 1965); 48 y 53 de la Constitución Nacional. Para fundamentar su acusación dijo que el tribunal, para decidir, se basó en jurisprudencia y por eso el ataque lo realizaba por interpretación errónea. Agregó que ninguna de las decisiones traídas a colación por el colegiado tenían aplicación en su caso pues se trataba de personas que, o no habían cotizado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 o solo laboraron antes de ella. Aseguró que 'el ad quem se equivocó al considerar que la Fundación Hospitalaria San Vicente de Paúl no tenía que pagar los aportes por el tiempo transcurrido entre el 1 de enero de 196 7 y el 5 de agosto de 1 968 porque los artículos 6 y 7 del Decreto 1824 de 1965 no lo establecían, siendo lo procedente haber solicitado la indemnización de perjuicios sin considerar que, después de la vigencia del Sistema General de Pensiones, la habilitación de semanas laboradas y no cotizadas se regía por otras normas tales como los artículos 13 literal f y 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2004.

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Radicación n. º 66534 Trascribió el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 que modificó el 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado a su vez por el 15 del 147 4 de 1997 para indicar que esa norma «[. ..] no mantuvo la exigencia relacionada con la vigencia del vínculo laboral o de las cotizaciones para el año 1993 por

cuanto ello era innecesario al existir desde antes de la Ley 1 00 de 1993 la obligación del empleador de responder mediante cálculo actuarial por los tiempos de servicio no cotizados», lo cual se materializa con el título o bono pensiona! respectivo. Agregó que era lógico que, si los tiempos laborados y no cotizados se tienen en cuenta para la conformación de la pensión de vejez, por medio del cálculo actuaria!, tenga que suceder lo mismo, para la prestación por invalidez. Para fundamentar esa afirmación trascribió parciamente la sentencia CSJ SL38471-2013 que fue reiterada por la SL5790-2014.

VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa por aplicación indebida de los artículos: [. ..] 6 y 7 del Acuerdo 189 de 1965 (aprobado por el Decreto 1824 de 1965), en relación con el artículo 39 de la Ley 100 de 1993

(versión original) y los artículos 6, 20 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 de 1990, art. 1); el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 (modificó el artículo 57 del Decretol 748 de 1995, modificado a su vez por el artículo 15 del Decreto 14 74 de 1997); artículo 1 al 9 del Decreto 1887 de 1994; 2, 13, 31, 33, 118 y 141 de la Ley 100 de 1993; artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional.

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66; Radicación n.º 66534 Para fundamentar su acusación utilizó los mismos argumentos que para el cargo inicial.

VIII. CARGO TERCERO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta por aplicación indebida del mismo grupo normativo de los ataques planteados por la senda jurídica.

Aseguró que el tribunal cometió, como errores de hecho, con carácter de evidente: -Dar por demostrado sin estarlo que la demandante cotizó un total 255. 72 semanas antes de abril 1 de 1994. - No dar por demostrado estándola que la demandante tenía más de 300 semanas válidas para pensión en abril 1 de 1994. Expresó que el ad quem cometió estos desaciertos por la errada valoración de la demanda inicial, del certificado expedido por el Hospital San Vicente de Paúl de folios 1 O y del escrito de respuesta a la demanda presentado por esa entidad de salud de folios 34 al 37. Agregó que el Hospital demandado nunca negó la relación laboral dentro de los extremos temporales planteados, que además no son objeto de discusión y aceptó que su obligación de afiliar a los trabajadores al sistema pensiona! del ISS, nació desde el 1 de enero de 1967 y estuvo vigente en el caso concreto, hasta el 5 de agosto de 1968 cuando terminó la relación; es decir, por 82 .85 semanas que sumadas a las 255. 72 laboradas con otros empleadores,

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Radicanc.iº6 ó 6n5 34 reconocidas sin discusión, completan 338.57 cifra que es

suficientes para adquirir el derecho pensiona!.

Finamente dijo que: Igualmelna tceert,i ficación de folios 10 indiqcuae l aa ctora labopraór laa F UNDACIÓHNO SPITALAdReIAs dfee bre1r7od e 19 66 hastaag os5t od e1 9 68; indiacdae máqsu ed uranetset e períoddeot iemNpOo HUBOA FILIACIAÓLN S EGUROS OCIAL; señalaqnudeol ae ntidnaode xpibdoen poe nsiopnoarsl e ru na entidpardi vada.

Deh abearp recicaodror ectalmaespn rtuee bdaesn unciaedla s, tribuhnaablr íhaa bilictoamdoot iempvoá lipdaor ap ensieóln laboraednot reen er1od e1 967y agos5t doe 1 968c,o ncluyendo quel ad emandanstíte e nímaá sd e3 00s emanadsec otización paraab r1id le 1 994r,e vocalnasd eo ntendcepi rai meirnas tancia parcao nceedled re recpheod ido. IX.R ÉPLICA Colpensiones se opuso a la prosperidad de la demanda de casación haciendo un recuento del contenido de la sentencia CSJ SL 6508, 5 nov. 1979 y agregó que su responsabilidad se limitaba a las cotizaciones que fueron acreditadas y que mientras las semanas laboradas, sin cotización, no le sean trasladadas, no las puede reconocer. La Fundación Hospitalaria San Vicente de Paúl también se opuso a la prosperidad del recurso extraordinario al considerar que, los dos cargos propuestos por la vía jurídica,

proponen modalidades diferentes, que se excluyen entre sí fiorno son la interpretación errónea y la aplicación indebida del mismo grupo normativo con similar argumentación. SCLAJPT-10 V.00 10 iC Radicación n. º 66534 De otro lado, se quejó de que fueron denunciadas normas constitucionales no aptas en casación y otras que no estaban vigentes en el tiempo en que se desarrolló la relación laboral. Frente al tercer cargo, propuesto por la vía indirecta, aseguró que no existe un error evidente, manifiesto en la decisión que pueda deducirse de la certificación de folios 1 O pues, tal como lo aseguró el ad quem, a lo sumo, lo que podría reclamar la recurrente era una indemnización de perjuicios que no fue solicitada. Sobre las piezas procesales denunciadas indicó que no son hábiles en casación porque no contienen una confesión en los términos del artículo 197 del CPC.

X. CONSIDERACIONES No acierta el Hospital opositor con la crítica técnica que le enrostra a la demanda de casación. En primer lugar, no es cierto que la acción extraordinaria esté llamada a fracasar por el hecho de que la recurrente proponga dos cargos por la misma vía en modalidades que se contraponen, precisamente por eso, porque se propusieron en cargos diferentes, sin importar que se hubiera, acusado en ambos, el mismo grupo normativo.

En segundo lugar, aunque le asiste razón a la crítica en cuanto que se acusaron normas que no estaban vigentes para el momento en que se generó el derecho pretendido y 11

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Radicación n. º 66534 otras de rango constitucional, el tema ya ha sido abordado por la sala en el sentido de que es suficiente con que se acuse alguna que contenga el derecho reclamado y en este caso, en ambos cargos, la mayor parte de la normatividad acusada cumple con esa exigencia así se hubieran incluido en ellos normas no aptas. Finalmente, en relación con el cargo tercero, propuesto por la vía de los hechos, no es cierto que las piezas procesales acusadas no sean aptas en casación. Se ha dicho pacífica y reiteradamente que pueden ser estudiadas por la corte si contienen una confesión o demuestran que el juez colegiado se equivocó flagrantemente en su interpretación. Cualquier error de carácter técnico que pueda existir en alguno de los cargos, especialmente en los dirigidos por la senda jurídica pues en su desarrollo se mezclaron } argumentos fácticos y jurídicos, lo cual esta proscrito en la vía directa, queda saldado al asumir el estudio conjunto de los tres. En principio, el tribunal basó su decisión en que, las normas aplicables al caso eran las vigentes al momento de la configuración del estado de invalidez, es decir, los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993 y que, la señora Velásquez no reunió los requisitos contenidos en ellas porque en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de su estado, es decir, entre el 8 de octubre de 1998 y la misma fecha de 1999, no tenía 26 semanas cotizadas.

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Radicación n.º 66534 Luego estudió los requisitos contenidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y dijo que, analizado el material probatorio, no reunía 300 semanas en cualquier época, antes del 1 de abril de 1994 o 150 en los últimos 6 años anteriores a esa fecha pues encontró probadas 255. 72. En relación con el Hospital Universitario San Vicente de Paúl, empleador de la recurrente entre el 12 de febrero de 1966 y el 5 de agosto de 1968, encontró demostrado que, en la ciudad de Medellín, sede principal de la entidad, nació para los empleadores particulares la obligación de afiliar a los trabajadores el 1 de enero de 1967. Agregó que no cumplir con esa obligación generaba el derecho a recibir una indemnización de perjuicios que no fue reclamada en el proceso y por eso no podía ser concedida. Las conclusiones de tipo fáctico que no ofrecen duda porque así lo aceptaron las partes o porque el tribunal las declaró y no fueron motivo de controversia, son: (i) Que Rosalba Correa Velásquez laboró al servicio del Hospital San Vicente de Paúl, en el periodo transcurrido entre el 12 de febrero de 1966 y el 5 de agosto de 1968, sin que su empleador hubiera realizado las cotizaciones al sistema pensiona!; (ii) que a partir del 1 de enero de 1967 surgió la obligación para los empleadores del sector privado, como lo era el hospital, de cotizar al sistema pensiona! por sus trabajadores; (iii) que la entidad de salud nunca afilió a

la recurrente al ISS para cubrir el riesgo denominado IVM; 13 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 66534 (iv) que la recurrente cotizó al ISS con anterioridad al 1 de abril de 1994, 255.72 semanas. El problema planteado a la sala consiste en determinar s1 erró el tribunal al resolver, aplicando indebidamente o interpretando erróneamente las normas relacionadas con la pensión de invalidez reclamada, tanto al negar la prestación como al no ordenar al ente hospitalario, cancelar las cotizaciones obligatorias. La inconformidad de la impugnante se relaciona con dos temas concretos que deben ser resueltos individualmente: (i) el tiempo de servicios, sin cotizaciones, debe ser tenido en cuenta para efectos de generar una pensión de invalidez por medio del reconocimiento de un cálculo actuarial?; y, (ii) es procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa para efectos de acceder a la pensión de invalidez? En cuanto al primer interrogante se refiere, para el caso concreto, en que el empleador omitió la obligación de realizar las cotizaciones durante un lapso por considerar que el mismo asumiría los riesgos provenientes del sistema, la corte responderá a la pregunta: ¿Estaba obligado el Hospital San Vicente de Paúl a realizar las cotizaciones y por ende debe responder, más que por una indemnización de perjuicios, por el título pensional respectivo? Sobre el segundo cuestionamiento, como la recurrente no reunió los requisitos del artículo 38 de la Ley 100 de 1993

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14 Radicación n.º 66534 para acceder a la pensión de invalidez porque no cotizó las 26 semanas requeridas en el último año anterior a la declaratoria del estado de invalidez, la sala debe responder a la pregunta: ¿tiene aplicación el principio de la condición más beneficiosa para que así, se pueda estudiar el derecho a la luz del Acuerdo 049 de 1990 demostrando que en toda su vida laboral, anterior al 1 de abril de l 994fi tenía 300 o más semanas cotizadas o que en los últimos 6 años, tenía más de 150?.

1. De la obligatoriedad de realizar cotizaciones al sistema pensional en Colombia.

El interrogante que queda planteado es: ¿el Hospital opositor, tiene que cancelar al ISS las cotizaciones correspondientes al tiempo en que, siendo su obligación hacerlo, no las cubrió? Al respecto, vale recordar que la obligación ·del pago de las pensiones de jubilación, antes de la institucionalización del seguro social obligatorio creado por la Ley 90 de 1946, estaba en cabeza de los empleadores. Por ello, esta ley, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los fuera iniciando su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador hubiera laborado y entregársela en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensiona!.

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Radicación n. º 66534 En principio, la carga pensiona! de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores en los demás

lugares del territorio nacional donde esa entidad no tenía cobertura, es decir, la subrogación se hizo en forma progresiva. Esa obligación nació con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así lo contempló en los artículos 259 y 260. La inscripción para los nesgas de invalidez, veJez y muerte, IVM en cabeza del ICSS nació a través del Acuerdo 224 de 1966 a partir del 1 de enero de 1967, sin que la afiliación fuera obligatoria y la misma entidad fue indicando en qué zonas tenía cobertura. Luego, en desarrollo del artículo 48 de la Carta Magna, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, cuya fecha inicial lo fue el 1 de abril de 1994, se estableció la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes del país. Por su parte, en -los artículos 23 y 24 de dicha norma se establecieron sanciones y acciones de cobro cuando los empleadores no efectuaren los aportes que les correspondía realizar en los términos establecidos en la regulación. El artículo 33 de la misma ley contempló la situación de los trabajadores que prestaron sus servicios a empleadores y no fueron afiliados al régimen de pensiones. Para ellos, se estableció que, para los precisos efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta ese tiempo de servicios y que aquel debía asumir el título pensiona!

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16 1 Radicación n.º 66534 correspondiente, conforme a las disposiciones contempladas en la misma normativa y en sus decretos reglamentarios.

En desarrollo del Sistema General de Pensiones que se había acabado de crear, el Decreto 813 de 1994 reglamentó, entre otros, el régimen de transición establecido en el artículo 36 ibídem respecto de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado. Del caso concreto. Bajo ese contexto normativo, la sala estima que el tribunal cometió los errores que se le endilgan, porque omitió la obligación que, para la ciudad de Medellín, donde tenía su centro de operaciones, en ese momento, el Hospital Universitario, San Vicente de Paúl, comenzó a regir el 1 de enero de 1967, cuando estaba vigente la relación laboral que esa institución tenía con la señora Velásquez, pero no la afilió. Estos hechos no tienen discusión pues fueron aceptados con la respuesta a la demanda inicial. Al respecto, la jurisprudencia patria ha órdenado el pago del título pensiona! a cargo del empleador, no solo, en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura territorial del ICSS, luego ISS sino, y con mayores veras, cuando incumplió su obligación. El tema ha sido tratado por esta sala, de manera reiterada y pacífica al considerar que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder

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Radicación n. º 66534 por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos que estaban a su cargo

(CSJ SLl 7300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL101222017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018).

Es entonces claro el error pues el hospital estaba en la obligación de asumir el título pensiona! correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión, en este caso de invalidez, pero también la eventual prestación por vejez (CSJ

SL9856-2014, CSJ SLl 73002014, SJ SL14388-2015, CSJ

SL10122-2017, CSJ SLlSSl l-2017, CSJ SL068-2018, CSJ

SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).

Ese razonamiento es lógico porque el pago del título a la ent id ad de seguridad social a la que se encuentra afiliado el trabajador, en este caso, al ISS, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de las prestaciones correspondiente al sistema para que así se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. A partir del año 2014, lajurisprudencia de esta sala con la sentencia CSJ SL41745-2014, dejó sentada, y se mantiene de manera pacífica, la postura que considera que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten. SCLAJPT-10 V.DO 18 q.1Radicación n. º 66534 A causa de lo anterior, en los periodos no cotizados los empleadores, por medio de un cálculo actuaria!, asumen las contingencias que se originan en la vejez, la invalidez o la

muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1 996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fzjó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SLl 7300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS. Desde entonces, bajo la orientación de los princzpws constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensiona[, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría,

estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SLl 0122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por Jalta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensiona!, y {i)ii 19 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 66534 que la manera de concretar ese gravamen, en casos«(. .. ) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, fes] facilitar (. ..) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuaria[ para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad sociab>. En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al condenar al empleador a «reconocer y constituir TITULO (sic) PENSIONALi1 a favor del accionante, correspondiente al periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 1972 y el 2 de

enero de 1984, pues como quedó visto en precedencia, ello condujo a la protección integral que se debe al trabajador. Y es que no es de recibo el argumento según el cual la vigencia del contrato de trabajo al momento de comenzar a regir la ley de seguridad social, es condición necesaria para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9. º de la Ley 797 de 2003, pues desde las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013 y CSJ SL646-2013, reiteradas en SL2138-2016, la Corte ya ha justificado la necesidad de inaplicar ese condicionamiento por ser contrario a los postulados de la seguridad social. En la última sentencia se expresó: (. ..) Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir