CSJ - SL3981-2020

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3981-2020 Radicación n.° 75022 Acta 37 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por YESID RIVEROS MORA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el quince (15) de abril de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (hoy liquidado), cuyo patrimonio autónomo de remanentes es administrado por FIDUAGRARIA S. A. Se reconoce personería judicial al señor Carlos Alberto Parra Satizábal, para que actúe en representación del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en liquidación – PAR ISS, según el poder obrante a folio 88 del cuaderno de la Corte.

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I. ANTECEDENTES Yesid Riveros Mora demandó al ISS en Liquidación, para que se declarara que tuvieron una relación laboral, entre el 28 de abril de 2008 y el 12 de junio de 2012; que se condenara al pago de: i) vacaciones; ii) prima de navidad legal, extralegales de vacaciones, de servicios y técnicas; iii) cesantías y sus intereses convencionales; iv) «los aportes que correspondía efectuar al ISS para la seguridad social y que el demandante pagó de su patrimonio»; v) nivelación salarial; vi)

bonificación por suscripción de la CCT; vii) indemnización moratoria o, en subsidio, la indexación y, viii) costas. Narró, que laboró para la demandada del 28 de abril de 2008 al 12 de junio de 2012, como profesional universitario en el departamento nacional de análisis financiero en Bogotá, a través de contratos de prestación de servicios; que recibió órdenes y cumplía horario; que acataba sus reglamentos; que trabajaba con los elementos que ella le proporcionaba; que existía personal con vínculo laboral que prestaba sus servicios en condiciones idénticas a las de él; que la única diferencia era la modalidad contractual; que a los empleados de planta se les reconocían todas las beneficios legales y extralegales. Dijo, que el ISS celebró con SINTRASEGURIDADSOCIAL, una Convención Colectiva, el 31 de diciembre de 2001, para el período 2001-2004, la cual seguía vigente en virtud de sus prorrogas; que su

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Radicación n.° 75022 remuneración fue inferior a la del personal de planta con iguales funciones y nunca fue incrementada en la misma proporción que a sus trabajadores oficiales; que no se le reconocieron vacaciones ordinarias y extralegales, primas de navidad y técnica, cesantías e intereses a estas; que no se le aportó a seguridad social; que el 12 de junio de 2012 la relación laboral se terminó por mutuo acuerdo; que el 18 de diciembre de 2012 y el 5 de abril de 2013 solicitó el reconocimiento de sus derechos laborales y agotó la

reclamación administrativa (f.° 4 a 14, cuaderno principal). La accionada, se opuso a las pretensiones. Aceptó que suscribió con el demandante varios contratos de prestación de servicios y, con SINTRASEGURIDADSOCIAL, el acuerdo colectivo referido; negó los demás, por cuanto no sostuvo con aquél contrato laboral, ya que no existió subordinación ni dependencia; que no le pagó salarios, sino honorarios y que no le adeudaba nada. Propuso como excepciones de mérito, las de pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral y contrato de trabajo, cobro de lo no debido, prescripción y/o caducidad, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, buena fe de la demandada y mala fe de la actora, no utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, falta de jurisdicción y/o competencia, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad y declaratoria de otras excepciones (f.° 139 a 158, ibidem).

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, el 24 de noviembre de 2015, adicionada el 14 de diciembre de ese mismo año, resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante […] y [la demandada] existió una relación laboral regida por un contrato ficto de trabajo entre el 28 de abril de 2008 y el 12 de junio de 2012, habiendo desempeñado el cargo de profesional

universitario y su último salario mensual fue de $2.765.717.oo mensuales.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada a pagar a la demandante la nivelación salarial entre el 12 de junio de 2009 y el 12 de junio de 2012 de acuerdo con lo expuesto en esta providencia, concepto que asciende a la suma de

$18.001.516.oo.

TERCERO: CONDENAR a la demandada a pagar al demandante las siguientes sumas de dinero correspondientes a vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, cesantías, intereses a las cesantías, causadas entre el 12 de junio de 2009 y el 12 de junio de 2012, cuya cuantía se determinará mediante sentencia complementaria.

CUARTO: CONDENAR a la demandada al pago de la indemnización moratoria en los términos del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, a partir del 23 de noviembre de 2012 y hasta la fecha en que se realice el pago de las condenas impuestas a razón de $92.190.oo, diarios.

QUINTO: CONDENAR a la demandada a la devolución de los aportes al sistema de seguridad social causados durante la vigencia de la relación laboral.

SEXTO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción con relación a los derechos causados entre el 28 de abril de 2008 y el 12 de junio de 2009, conforme lo expuesto en esta providencia; las demás excepciones se declaran no probadas con relación a las condenas impuestas.

SEXTO (sic): CONDENAR en costas a la demandada.

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PROCEDE EL DESPACHO A LIQUIDAR LAS CONDENAS

CONFORME LA LIQUIDACIÓN ELABORADA POR EL GRUPO

LIQUIDADOR DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

POR CONCEPTO DE CESANTÍAS…………. $11.903.125,30

INTERESES A LAS CESANTÍAS…………. $1.148.050,76

PRIMA DE NAVIDAD ……………………… $7.902.543,61

PRIMA DE SERVICIOS …………………… $15.905.632

VACACIONES ……………………………… $4.688.817,90

PRIMA DE VACACIONES ………………. $5.359.234,17

PRIMA TÉCNICA 9.551.889,48 (sic) PARA UN TOTAL DE […] $56.459.293,21 (mayúsculas del texto, CD de f.° 189 en relación con el acta de f.° 190 a 192, del cuaderno del Juzgado).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de abril de 2016, previa apelación de la demandada y en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de ésta, resolvió: PRIMERO: MODIFICAR el numeral PRIMERO de la sentencia proferida el 24 de noviembre y complementada del 14 de diciembre de 2015, emitidas por el Juzgado 28 Laboral del Circuito de Bogotá en el sentido de declarar que entre el

[demandante] y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES existió un contrato de trabajo vigente del 28 de abril de 2008 hasta el 12 de junio de 2012, en el que percibió como último salario la

suma de $2.165.453.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral SEGUNDO y en consecuencia absolver al INSITTUTO DE SEGUROS SOCIALES de la condena por nivelación salarial.

TERCERO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral TERCERO en el sentido de absolver a la demandada de las condenas impuestas por prima de vacaciones y prima técnica.

CUARTO: MODIFICAR el numeral CUARTO de la sentencia en el sentido de precisar que la condena a la suma de $61.210.138,oo es por concepto de indemnización moratoria, calculada hasta el 31 de marzo de 2015 con base en un salario diario de $72.182,oo conforme quedó explicado.

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QUINTO: REVOCAR el numeral QUINTO y en consecuencia absolver al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de la condena impuesta por concepto de devolución de aportes al Sistema de seguridad social.

SEXTO: REVOCAR la condena impuesta por concepto de prima de navidad calculada en la sentencia complementaria proferida el 14 de diciembre de 2015.

SÉPTIMO: MODIFICAR el monto de las siguientes condenas concretas en la sentencia complementaria del 14 de diciembre de

2015. Cesantías $8.580.613,83 Intereses sobre las cesantías $ 810.628,72 Prima de Servicios $7.404.858,50 Vacaciones $4.243.792,50 Se precisa que las condenas impuestas por prima de vacaciones y prima técnica fueron revocadas en el numeral tercero de la parte resolutiva en esta decisión.

OCTAVO: CONFIRMAR en los demás. Sin costas en esta

instancia dado el resultado de la decisión (mayúsculas del texto). Argumentó, que la alzada sostenía que se había demostrado que la vinculación del actor fue a través de contratos de prestación de servicios; que no era procedente la aplicación de la CCT por cuanto perdió vigencia y el demandante nunca fue beneficiario de esta; que el pago de los aportes estaba a cargo del contratista y no procedía su devolución; que no había lugar a la indemnización moratoria, pues la celebración, ejecución y liquidación de los contratos se hicieron de buena fe; que entró en proceso de liquidación forzosa por lo que no podía endilgársele al responsable de este la mala fe del empleador. Sostuvo, que teniendo en cuenta el recurso planteado y el grado jurisdiccional de consulta a favor del ISS,

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Radicación n.° 75022 establecería la verdadera vinculación del accionante y en caso de determinar que era un contrato laboral, analizaría las condenas impuestas; que para ello, analizaría los Decretos 2148 de 1992, 2013 de 2012 y 2127 de 1945, la Ley 80 de 1993 y la jurisprudencia. Afirmó, que fueron allegados diez contratos de prestación de servicios (f.° 25 a 38 del cuaderno de primera instancia) y certificaciones emitidas por el ISS donde se reportaban las fechas y el objeto de la vinculación (f.° 22 a 24, ibidem); que de estos documentos se desprendía que el demandante fue contratado por 2, 3 y hasta 8 meses, sin solución de continuidad; que le fueron asignadas, entre otras

funciones: i) análisis, revisión y evaluación de inversiones en portafolios; ii) compras y ventas; iii) comportamientos de las variables económicas; iv) tasas básicas y las que afectan los portafolios de inversión y, v) evaluación financiera de los proponentes que se presentaran a participar en los procesos de contratación adelantados por el ISS. Concluyó, que entre las partes existió una verdadera relación laboral contractual, pues sus elementos estaban demostrados con la prueba testimonial y documental allegada; que la demandada no logró desvirtuar la presunción del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, por lo que confirmó la existencia del contrato de trabajo desde el 28 de abril de 2008 hasta el 12 de junio de 2012, pero aplicando la prescripción a las laborales surgidas con anterioridad a la última fecha mencionada; que, igualmente, hallaba que el

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Radicación n.° 75022 accionante era beneficiario de la convención colectiva a la que aludió. Estimó, que no estaban cumplidos los supuestos para la nivelación salarial que pretendía, revocaría ese aspecto del primer fallo, más aún cuando los testigos refirieron que no existía personal de planta que ejecutara las mismas funciones que éste; que en consecuencia, modificaría las condenas por cesantías, intereses a éstas, vacaciones y prima de servicios, liquidándolas con los salarios que aparecían en los contratos celebrados. Planteó, que revocaba las primas de navidad, de vacaciones y técnica, pues la primera de estas no fue

estipulada para las empresas industriales y comerciales del Estado, según el Decreto 1045 de 1970 y era incompatible con la de servicios de carácter extralegal, conforme el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, el parágrafo 1° del Decreto Reglamentario 3135 de 1968 y el parágrafo del artículo 1° de la Ley 45 de 1945. Dijo, en cuanto a la de vacaciones, que como el solicitante solo laboró 4 años, 1 mes y 14 días, no era beneficiario de ésta, debido a que el artículo 49 convencional solo aplicaba para aquellos trabajadores que tuvieran como mínimo 5 años de servicio y, de la técnica, que dentro del plenario no se había acreditado la reglamentación a que se refería el apartado 41 convencional, necesario para establecer la forma en que debía liquidarse.

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Radicación n.° 75022 Manifestó, que no procedía el reintegro de aportes en pensión, toda vez que el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, no previó que, como consecuencia de la omisión del empleador, se debiera restituir al trabajador la suma de dinero cancelada o que su pago correspondiera hacerse a éste, al tenor de la sentencia CSJ, «rad. 35999 de 2009»; que la indemnización moratoria, no se producía automáticamente, ya que estaba sujeta al análisis que hiciera el Juez de la conducta del empleador en el momento en que terminaba la relación laboral, por lo que encontrando que el no pago de salarios o prestaciones sociales era

injustificada, pues las partes se rigieron por un verdadero contrato laboral, la conducta del ISS era de mala fe, lo cual generaba ese resarcimiento, pero teniendo presente que contaba con un plazo de 90 días para la satisfacción de esos créditos, a partir de su causación, según la Ley 797 de 1949. Reflexionó, que la vigencia de esta carga persistía en el tiempo, no por permanecer en mala fe la accionada, sino por continuar en el no pago de las prestaciones al reclamante; que, sin embargo, se configuró una circunstancia que imposibilitaba seguir afirmando que el empleador no había pagado lo debido, pues ocurrió la extinción total de éste, lo cual impedía, que la condena se mantuviera más allá de ese acto; que, en efecto, […] tal sanción solo puede correr hasta la liquidación final, puesto que la entidad ha dejado de existir, y quien fungió como liquidador por virtud legal estaba sujeto al cumplimiento de las normas del proceso liquidatorio, que son situaciones de fuerza mayor que le impedían apartarse de las normas que regulaban el proceso liquidatorio y pagar deudas que no estaban incluidas en el mismo, lo que justifica la limitación de la condena en la medida

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Radicación n.° 75022 en que no existe prueba que dentro del proceso liquidatorio se hubiera admitido como pasivo las prestaciones e indemnizaciones de este proceso. Además, están dados los presupuestos que aplican la fuerza mayor, pues primero, el hecho que generó la condena no es imputable al PARR; segundo, es irresistible en la medida en que no tiene la posibilidad de impedirlo, pues el liquidador tiene

limitada su actuación por las reglas que rigen la liquidación, de lo que se extrae que no podía disponer a su arbitrio el pago de obligaciones no contenidas en el proceso liquidatorio; tercero, es imposible exigirle su cumplimiento a tiempo cuando la existencia del contrato y las condenas han sido impuestas o derivadas de una orden judicial, y finalmente, no se puede exigir que hubiera podido precaver su ocurrencia, por cuanto se reitera no se demostró, que los créditos que eventualmente le hubieran correspondido al actor hubiesen hecho parte de los pasivos de la liquidación. Explicó que, en consecuencia, limitaría la indemnización moratoria hasta la fecha de suscripción del acta final de liquidación, esto es, el 31 de marzo de 2015, con base en un salario mensual de $2.165.453, todo lo cual implicaba una suma condenatoria de $61.210.138 (CD de f.° 202, en relación con el acta de f.° 203 a 204, ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case parcialmente la sentencia impugnada, únicamente en cuanto modificó la condena por indemnización moratoria limitándola hasta el 31 de marzo de 2015 , así como en cuanto revocó las condenas por primas

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Radicación n.° 75022 de navidad y devolución de aportes al sistema de seguridad social, para que, constituida en sede de instancia, confirme

la primera sentencia, que condenó a la demandada a reconocerle las primas de navidad, la devolución de los aportes que efectuó al sistema de seguridad social y a la indemnización moratoria « hasta la fecha en que se paguen al demandante las prestaciones sociales adeudadas» (f.° 38 a 39, del cuaderno de casación). Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiarán conjuntamente los dos primeros y los dos últimos, habida cuenta de su afinidad.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia que la sentencia infringe la ley sustancial por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945, 1° del Decreto 797 de 1949 y 1° de la Ley 95 de 1980, que modificó el 64 del CC en relación con los artículos 3° y 19 del Decreto 2013 de 2012, modificado por el 3° del Decreto 652 de 2014, más el 6° y 8° del Decreto 553 de 2015.

Refiere, que el yerro jurídico que se le endilga al Tribunal radica en haber limitado la condena por indemnización moratoria hasta la fecha en que culminó el proceso de liquidación del ISS, pese a que las normas que la regulan, tratándose de trabajadores oficiales, determinan que esta debe causarse hasta que se paguen los salarios y/o

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Radicación n.° 75022 prestaciones sociales que se le adeuden al terminar el vínculo

contractual; que la finalización de un proceso liquidatorio no se erige en razón para limitar la condena por tal crédito, pues es un hecho previsible desde el momento en que se ordena la liquidación de la entidad y que, para que sea constitutivo de fuerza mayor o de causa extraña, se requiere que sea irresistible o imprevisible. Argumenta, que el cierre del proceso liquidatorio de una entidad pública, en particular del ISS, no comporta una situación que haga imposible el pago del resarcimiento en comento ya que: i) con los activos de la entidad liquidada se constituye un patrimonio autónomo, cuyo objeto es cubrir los créditos insolutos (artículo 6° Decreto 0553 de 2015); ii) el artículo 19 del Decreto 2013 de 2012, modificado por el 3° del Decreto 652 de 2014, previó, con respecto a las obligaciones laborales del ISS, que «en caso en que los recursos de la Entidad en liquidación no sean suficientes, la Nación atenderá estas obligaciones con cargo a los recursos del presupuesto general de la Nación» y, iii) el liquidador tiene la obligación de hacer las provisiones para el pago de los créditos litigiosos, las cuales deben incluir la indemnización moratoria. Afirma, que apoya su acusación en la sentencia CSJ SL5523-2016 (f.° 39 a 43, ibidem).

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VII. CARGO SEGUNDO Cuestiona la legalidad del fallo, por la vía directa, en el sub motivo de interpretación errónea de los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945, 1° del Decreto 797 de 1949, en relación

con el 1° de la Ley 95 de 1980, que modificó el 64 del CC, así como con los artículos 3° y 19 del Decreto 2013 de 2012, modificado por el 3° del Decreto 652 de 2014, más el 6° y 8° del Decreto 553 de 2015. Expone idénticos razonamientos de sustento, que en el cargo anterior (f.° 43 a 48, ib).

VIII. RÉPLICA Estima, que el primer cargo no debe prosperar, toda vez que el ISS dejó de existir desde el 31 de marzo de 2015; que la solicitud de la indemnización no procede por cuanto declarar la existencia del contrato realidad, no determina una condición basada en la mala fe del presunto empleador, quien se encuentra amparado en el escenario de la contratación pública; que fue acertada la decisión del Colegiado en no extender la moratoria más allá del 31 de marzo de 2015, pues sería imponer una sanción a una persona jurídica inexistente; que la fuerza mayor se declara frente a la responsabilidad que limita al patrimonio autónomo de remanentes, pues es una acción propia de administración de recursos que carece de personería jurídica, no siendo una sucesión procesal.

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Radicación n.° 75022 Aduce, que la sentencia de la CSJ «rad. 17963», referida por el recurrente, no puede ser tenida en cuenta, ya que ésta determina actuaciones en el proceso liquidatorio y no en la etapa de administración de recursos, cuando ya la entidad había sido liquidada (f.° 63 a 67, ibidem).

Menciona, que en el segundo cargo no se da el motivo de interpretación errónea pues se hace referencia a una norma correctamente aplicada, ya que la «indemnización moratoria se surtió en el entendido de la existencia de la entidad» y dicha actuación no presenta interpretación normativa alguna frente a la violación directa, pues ni siquiera la menciona, debido a que solo se limita a manifestar que la fuerza mayor y el estado de liquidación de la accionada no son suficientes para limitar la condena de indemnización (f.° 67 a 69, ib).

IX. CONSIDERACIONES Refiere la censura, que el Tribunal incurrió en los errores jurídicos que le enrostra, porque limitó la condena por indemnización moratoria a la fecha en que culminó el proceso de liquidación de la enjuiciada, toda vez que el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, es claro en establecer que el resarcimiento por mora se causa hasta la fecha en que se paguen las prestaciones sociales y salarios adeudados al momento en que finalizó el vínculo.

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Radicación n.° 75022 Afirma, igualmente, que el proceso liquidatorio no constituye una fuerza mayor, ya que se trata de un hecho previsible y que, en el caso del ISS, se constituyó un patrimonio autónomo para cubrir créditos insolutos de la entidad; que el artículo 3° del Decreto 652 de 2014, previó que en el evento de que los recursos de la entidad no fueran suficientes, la Nación atendería esas obligaciones y que el liquidador tenía la obligación de hacer provisiones para el

pago de créditos litigiosos, donde se debe de incluir aquel. Sin embargo, el Tribunal no se equivocó cuando limitó la condena por indemnización moratoria hasta la liquidación definitiva del ISS, que ocurrió el 31 de marzo de 2015, conforme a lo establecido en el Decreto 553 del 27 de marzo de 2015, cuyo artículo 5º señala: Extinción de la persona jurídica del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Conforme a lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 2013 de 2012, como consecuencia de la extinción de la persona jurídica del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a partir del 31 de marzo de 2015 quedarán automáticamente suprimidos todos los cargos existentes y terminarán las relaciones laborales de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable. De esa manera está explicado, en un caso similar, en la sentencia CSJ SL986-2019, en el sentido que: En efecto, a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico. Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe,

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Radicación n.° 75022 por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto. Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4° artículo 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (artículo 1233 CCo). En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019. Por lo expuesto, los cargos no tienen vocación de prosperidad.

X. CARGO TERCERO

Cuestiona la legalidad de la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 15 (modificado por el artículo 3° de la Ley 797 de 2003), 17 (modificado por el artículo 4° de la Ley 797 de 2003), 18 y 22 de la Ley 100 de 1993, 1° de la Ley 6ª de 1945 y el 1° del Decreto 2127 de 1945.

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Radicación n.° 75022 Asegura, que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado sin estarlo que en la demanda se pretendió la devolución de los aportes efectuados por el demandante al sistema de seguridad social en salud y pensiones.

2. No dar por demostrado que en la demanda se solicitó que al demandante se le reconociera el valor de los aportes que ella pagó al sistema de seguridad social en la proporción que la entidad debió asumir en su condición de empleadora.

Dice, que los anteriores fueron producto de la indebida valoración de la demanda (f.° 4 a 14 del cuaderno de primera instancia). Afirma, que si el Colegiado hubiera apreciado cabalmente aquella pieza, no podía haber argumentado que no procedía la devolución de aportes ya recibidos por la entidad de seguridad social, pues ello no era el objeto de la pretensión, pues como está planteada en el escrito demandatorio, va encaminada a que el ISS, en calidad de empleador, le pague las sumas que asumió frente al sistema de seguridad social, pero que por ley le correspondía aportar a la entidad, conforme al artículo 22 de la Ley 100 de 1993

(f.° 48 a 50, ibídem).

XI. RÉPLICA Asevera, que la petición planteada en el escrito gestor es ambigua, por lo que da lugar al entendimiento de que pretendía la devolución de lo que pagó por seguridad social; que los aportes a ese sistema deben ir a sus entidades, con

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Radicación n.° 75022 cargo y en beneficio del accionado, pero no directamente a su propiedad o posesión. Plantea, que el ataque no es procedente ya que la aplicación indebida de la ley, hace referencia a que el sentenciador entiende la norma correctamente y la aplique de manera inconveniente, situación que no se da en el presente asunto, pues fue el reclamante quien erró en su escrito de demandada al no dejar la pretensión con la suficiente claridad (f.° 69 a 70, ib).

XII. CONSIDERACIONES El censor en este cargo, centra su acusación en que el Tribunal apreció equivocadamente la demandada, específicamente la pretensión décima (f.° 6 del cuaderno principal), por cuanto no condenó a la accionada a reconocerle el valor de los aportes que le correspondía efectuar para la seguridad social, que el pagó de su patrimonio.

El Juez plural argumentó que no tenía vocación de prosperidad ese pedimento, por cuanto el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, no previó que, como consecuencia de la omisión del empleador, debiera reintegrar al trabajador el monto de los aportes o que su pago debiera hacerse a éste, citando la sentencia CSJ, «rad. 35999 de 2009».

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Radicación n.° 75022 Ahora, si bien la demanda puede ser denunciada por la vía indirecta, como mal valorada por el Juez de la apelación, conforme lo ha adoctrinado la Corte en las providencias CSJ SL, 21 jul. 2004, rad. 22386; CSJ SL2052-2014; CSJ SL17366-2015 y CSJ SL20466-2017, para ello la impugnación debe vincular la equivocación que adjudique, respecto a esa pieza del juicio, con la existencia de una confesión incorporada a ella, no valorada o apreciada con error o con una distorsión de la intención del accionante, producto de uno de los dos errores de apreciación referidos. En el presente asunto, revisada la pretensión décima de la demanda (f.° 6, ibidem), se constata que es del siguiente tenor literal «DÉCIMA: Condenará a la entidad demandada a pagar al demandante el valor de los aportes que correspondía efectuar al ISS para la seguridad social y que el demandante pagó de su patrimonio». En ese contexto, es evidente que, en efecto, el Tribunal incurrió en la equivocación que le enrostra el recurrente, pues aplicó indebidamente los efectos que consagra el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 al caso bajo estudio, debido a que consideró, equívocamente, que lo peticionado era la devolución de lo cancelado por él al sistema de seguridad social, cuando lo solicitado era que el ISS, en su calidad de verdadero empleador, le reconociera el valor de los aportes que había realizado al sistema, siendo obligación del

accionado como su empleador. Por tanto, se casará la sentencia en este aspecto.

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Radicación n.° 75022

XIII. CARGO CUARTO Denuncia la misma providencia por violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, con la adición introducida por el 1° del Decreto 3148 del mismo año, más el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, en relación con el 467 del CST.

Asegura, que el Juez de segundo grado se equivocó al negar la prima de navidad, por cuanto si bien esta no puede tener respaldo en el Decreto 1045 de 1978, ya que no se aplica a los trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional, tal regla no derogó el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, que consagró tal prestación para aquellos, además de que estos solamente pierden la de navidad cuando en normas extralegales se les han reconocido primas anuales similares a ella (artículo 51 del Decreto 1848 de 1969). Afirma, que el razonamiento del Tribunal es errado y comporta una aplicación indebida de las normas cita