CSJ - SL3983-2018

Repúh<llC.ienc.: lao mhia CurtSuep rdeeJm uast icia Sala de casación Labaral JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL3983-2018 Radicación n. 53718 º Acta 32 Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barran quilla, el 1 O de agosto de 2011, en el proceso que le instauró a la entidad recurrente la señora ZUNILDA

ESTHER GARCÍA LASTRA

l. ANTECEDENTES La citada accionante promovió demanda laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, con el propósito de que fuera condenado al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, Radicación n. º 53 718 desde el 2 de diciembre de 2005, más los intereses moratorias del articulo 141 de la Ley 100 de 1993. En respaldo de sus pretensiones, refirió que el 1. de º diciembre de 2005 falleció J airne Ca taño Acuña, quien estuvo afiliado al ISS; que para la fecha de su fallecimiento, y dentro de los 3 años anteriores al mismo, tenía cotizadas 134 semanas; que era su compañera permanente; que solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, y que le fue negado. El ISS se opuso a las pretensiones, para lo cual adujo que

no se cumplían los requisitos para tener derecho a la prestación reclamada. En cuanto a los hechos admitió los relacionados con la reclamación administrativa ante el ISS para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes,. y que ésta fue negada por la referida entidad, para en su lugar reconocer la indemnización sustitutiva con base en las 108 semanas cotizadas, previa la aceptación de la condición de compañera permanente de la demandante respecto del finado. En su defensa propuso las excepciones de ausencia de requisitos legales para demandar, buena fe y pago.

Il. SENTENCIA DE PRIM: ERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 26 de agosto de 2010, negó las pretensiones de la demandante, para lo cual adujo que no reunió el requisito de fidelidad al sistema, tal como lo consagra el articulo

2 Radicación n.º 53718 46 de la Ley 100 de 1993. Ninguna de las partes interpuso el recurso de alzada. m. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por el grado jurisdiccional de consulta, el tribunal, mediante la sentencia recurrida en casación, revocó el fallo de primera instancia, y en su lugar resolvió lo siguiente: PRIMERO: REVOCAR la sentencia objeto de consulta de fecha (26) de agosto de dos mil diez (201 O) proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de esta ciudad, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de este proveído y en su lugar CONDENAR al ISS a reconocer y pagar al demandante una pensión de sobrevivientes por la muerte de su compañero

permanente JAIME CATAÑO ACUÑA, en cuantía no inferior al salario mínimo legal vigente desde el 2 de diciembre de 2005 con los reajustes legales a que haya lugar, cuyo retroactivo deberá ser indexado.

SEGUNDO: Condenar al ISS a reconocer y pagar al demandante los intereses moratorias descritos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 4 de julio de 2006 hasta que se verifique el pago de la obligación.

TERCERO: Autorizar al Instituto de Seguros Sociales descontar la suma de $540. 722 pesos, con los intereses de ley, reconocida mediante la Resolución No 0012432 del 29 de noviembre de 2006, en la cual se concedió indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes a la señora ZUNILDA GARClA LASTRA.

CUARTO: Costas en ambas instancias a cargo de la parte demandada.

El tribunal consideró que el problema jurídico que le competía dirimir, giraba en tomo a establecer si la demandante tenía derecho a la pensión de sobrevivientes, para lo cual analizó la norma aplicable al presente caso, esto es, la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta que la accionante manifiesta que tiene 3 Radicación n.º 53718 derecah doi chpar estapcoiróc nu mplciorn l osr equisdietlo s artíc4u5l doe l aL ey1 00d e 1993y, a firmóq uel aC orte Constituecnis oennatle nCc-i5a5d 6e 2 009d,e clarión exequible elr equidseifi tdoe liald asdi stepmoarc, o nsidecroarnltor aalr io

principdieop rogresivyi ad aldap rohibidceir óengr esividad consagraedna e la rtícul5o3 del aC onstituPcoilíótni yc a; concluqyuóea partdierdi chas enten«lcosi reaqu isitos para dejar causada la pensión sere sumen en haber cotizado 50 semanas en los tres últimos años inmediatamente antes del fallecimiento». Considqeureól aa plicacdieól nae xigencpirae visetnae l artícu4l6do el aLe y 100m odificapdoarl aLe y 797d e2 003e,n loq uer espeacl tafia d eliddaedsl i stecmoan,s tiuntau vyieo lación a lodse rechsoosc iadleel so ass egurayd aolartis c ulo4 .ºd el a ConstituPcoilóínt einec las ,e ntiddoed arp relacail óannso rmas constitucipoonrtaal netsoc,,o nclquuyeód ebdea rsper evalencia a lap revisidoeln oeassr tíc4u8ly o5 s3 i bídseomb rsee guridad sociyap lr oteclcaibóonr al.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuepsotrlo a d emandadcao,n cieddop ore l tribuyna adlm itipdoorl aC ortsee,p rocead ree solver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Preteenldr ee curreqnutees e c asleas entendceitrlai bunal parqau ee,n s eddee i nstancliaCa o,rt ec onfirlmaed ep rimer

4 Radicación n.º 53718 grado, y en consecuencia, se absuelva a la demandada de todas

las pretensiones. Con el cuarto cargo pretende que la sentencia impugnada se en cuanto dispone que el retroactivo «CASE)), pensiona! debe ser indexado, para que en sede de instancia, se confirme la sentencia de primer grado que absolvió de los intereses moratorias. Los cuatro cargos formulados están orientados por la vía directa y no fueron replicados. La Sala estudiará los tres primeros en forma conjunta por perseguir el mismo fin, citar similar elenco normativo y valerse de iguales argumentos.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida por violar la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos «4d5e l Leay 2 7d0e 1 99e6noo, n cordancocinal oasrtí cul2o3s0 , 29y 4 °d el Caa rtPao líltquoie coca, n duajl oapa l icaciiónnd edbei.dolarig inal artícul1o2d el Leay 7 97 de2 00qu3e,r efoenalnrtí ócu l4o6d el Leya 10d0e 199e3nre, l acióconn a rtícul47o d el mai sleyma, y l oasr tí5cu2yl 5 o8ds el a ConstiNtaucicioónna l» Sostiene que el tribunal revocó el fallo de primera instancia, no porque haya concluido que estaba demostrado que se cumplió con uno de los requisitos del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que reformó artículo 46 de la Ley 100 de 1993, sino como consecuencia de darle efectos retroactivos a la sentencia de la

5 Radicación n.º 53718 Corte Constitucional C-556 de 2009, que declaró inexequible la parte de esa norma legal referente a la exigencia de la fidelidad al sistema. Asevera que el tribunal se rebeló o desconoció lo que dispone el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, ya que si la sentencia C-556 de 2009 no dispuso que ese pronunciamiento tuviera efectos retroactivos, si se le dan, se incurre en la infracción directa del articulo 45 acusado, y del 230 de la Constitución Política, que dispone que los jueces en sus providencias solamente están sometidos al imperio de la ley.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por vía directa, en el concepto de aplicación indebida de los artículos «45 de la Ley 270 de 1996, 230, 29 y 4° de la Carta Política, lo que condujo a 797 la vulneración del original artículo 12 de la Ley de 2003, que reformó el 7 artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en relación con artículo 4 de la misma ley.» Para sustentar su acusación, además, de los argumentos expuestos en el cargo anterior, aduce que parece contradictorio que se resuelva un proceso con base en el texto de una norma declarada inconstitucional, pues como regla general los fallos de constitucionalidad tienen efectos hacia el futuro, con la finalidad de dar seguridad juridica y que impere el principio de la igualdad.

Manifiesta que de no ser así, un pronunciamiento de inconstitucionalidad reviviria una gran cantidad de conflictos

jurídicos que fueron desatados con referencia a la norma que se 6 Radicación n. º 53718 retira del ordenamiento juridico, y castigarla a quienes acudieron a los jueces y obtuvieron con celeridad una resolución judicial, en el que se aplicó un precepto legal que no había sido hasta esa data, objeto de revisión constitucional. Indica que los efectos futuros que prevé el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, deben ser aplicados con relación a hechos configurativos de algún derecho que se presente con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma legal.

VIII. CARGOT ERCERO Por la vía directa acusa la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, en el concepto de interpretación errónea de los artículos «45 de la Ley 270 de 1996, 230, 29 y 4° de la Carta Política, lo que condujo a la infracción, por aplicaci.ón indebida, del original arlículo 12 de la Ley 797 de 2003, que refonnó el arlículo 46 de la Ley 100 de 1993, en relación con el arlículo 47 de la misma ley.» Para su demostración, afirma que al darle al artículo 45 de la Ley 270 ibídem la interpretación que se propone, y no la del tribunal, se cumple con lo previsto en el artículo 29 de la Carta, en cuanto dispone que «Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las principio que no está leyes preexistentes al acto que se le imputa», restringido a materia penal, sino que cobija todas las aéreas del derecho.

7 Radicación n.º 53718 Concluye que si el aludido fallo de constitucionalidad se produjo en agosto del año 2009, y lo pretendido por la demandante es con relación a una pensión que se causó con el deceso del afiliado, lo que ocurrió el l.º de diciembre de 2005, al tenor del inciso 2. 0 del artículo 29 de la Constitución Política, se tenía que juzgar a la luz de las normas legales vigentes para esa data, y así no se hizo.

IX. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor en los tres cargos, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que el señor Jaime Cataño Acuña falleció el 7 de diciembre de 2005; ii) que durante los tres años anteriores a su deceso cotizó 85 semanas; iii) que la actora es beneficiaria del causante y, iv) que el causante no cumplía con el requisito de fidelidad al sistema.

La entidad recurrente denuncia que el tribunal violó, por la vía directa, en las modalidades de interpretación errónea, el 45 de la Ley 270/96 y aplicación indebida del 12 de la Ley 797 de 2003, pues aduce que desatendió el requisito de fidelidad, al conceder la pensión de sobrevivientes teniendo en cuenta solamente el presupuesto de las 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de deceso del afiliado, sin tener en cuenta los efectos a futuro de la sentencia que declaró inexequible el referido requisito de fidelidad. 8 Radicación n.º 53718

Pues bien, para resolver los cuestionamientos de la parte recurrente, basta señalar que esta Corporación, en reiteradas oportunidades, ha definido el alcance de tal disposición, entre otras, en la sentencia CSJ SL10783 de 2017, en la cual se dijo lo siguiente: En lo que tiene que ver con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 1 00 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad. Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia CC C556 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.}, las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

Debe agregar la Sala, que el principio en mención se encuentra consagrado tanto en el artículo 48 de la Constitución Política, como en el "Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)ii, ratificado por Colombia, y dado lo dispuesto en el artículo 93 Constitucional, debe tenerse en cuenta para la interpretación de los derechos y deberes constitucionales. En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con el criterio de esta Sala, que ha sido reiterado en múltiples sentencias, entre otras, las CSJ SLl 7484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL43462015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016;

CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ

SL12489-2016; CSJ SL1087-2017; CSJ SL1096-2017, CSJ

9 Radicación n.º 53718

SL1090-20C1SJ7 ;S L4091-20C1S7J; S l4438-20C1SJ7 ;

SL4948-2017. Las anteriores consideraciones son aplicables al presente caso, por tanto, no se avizora el error jurídico que se le endosa a la decisión de segundo grado, pues, como lo advirtió el juez de la alzada, el requisito de fidelidad impuesto por la Ley 797/ 03, es una condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100/93, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar dicha exigencia, por resultar abiertamente incompatible con

los contenidos materiales de la Constitución Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad. Conforme a lo expuesto, el tribunal tampoco incurrió en la violación del artículo 29 constitucional acusado, pues acudió a la facultad que la misma Carta Política le otorga a los jueces de la República de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, en casos como el presente, en el que la norma que regula la situación resulta violatoria de los principios de no regresividad y progresividad de la ley laboral. Se sigue de lo dicho que el ad quem no cometió los yerros jurídicos endilgados, razón por la cual los cargos no prosperan. 10 Radicación n.º 53718

X. CARGO CUARTO Por la v1a directa, y en la modalidad de aplicación indebida, acusa la sentencia del tribunal de violar los artículos 9 de la Ley 153 de 1887, 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 1613, 1617, 1626 y 1649 del Código Civil, en relación con los artículos 46 y 141 de la Ley 100 de 1993.

Para sustentar el cargo sostiene que el tribunal interpretó erradamente la norma, porque «dispone, que el retroactivo pensiona[, "(. ).d .eb erá ser indexado (. .. )». Afirma que para imponer esa condena, el juzgador no expresó ningún sustento, con lo cual omitió cumplir con lo dispuesto en el articulo 304 del Código de Procedimiento Civil, sobre el cual se ha estructurado en este campo, aplicable por integración en el derecho laboral, la

figura de la indexación. Manifiesta que al ordenarse el pago de los intereses moratorias del articulo 141 de la Ley 100 de 1993, no procede la indexación porque esa clase de réditos ya incluye el resarcimiento inherente a la pérdida del poder adquisitivo del dinero.

XI. CONSIDERACIONES El censor le reprocha al tribunal haber ordenado la indexación del valor de las mesadas pensionales al actor, siendo que también ordenó el pago de intereses moratorias sobre dichas mesadas, lo que, aduce, no resulta procedente

11 Radicación n.º 53718 «porque esa clase de intereses ya incluye el resarcimiento inherente a la pérdida del poder adquisitivo del dinero.». La razón acompaña a la censura en cuanto afirma que la imposición de intereses moratorias es incompatible con la indexación, en tratándose de la misma obligación, ya que la segunda tiene por objeto mantener constante el valor adquisitivo de la moneda, y por su parte, los intereses, al igual que la aludida indexación, también constituye una forma de resarcir la pérdida del poder adquisitivo que sufre la moneda por el simple transcurso del tiempo. Lo anterior en tanto bien puede el acreedor solicitar el reconocimiento y pago de la indexación o de los intereses moratorias, pues de concederse en forma simultánea, se podría estar en presencia de un enriquecimiento indebido, en tanto, como ya se anotó, la tasa de interés incluye el ingrediente inflacionario. De lo dicho se desprende que el interés moratoria, al igual que la indexación, cubre la pérdida del poder adquisitivo del

dinero, tal y como se dijo en la sentencia SL 3843 - 2015, Rad. 46843, mar. 21 de 2015, en la que se dijo: Al respecto, estima la Sala que le asiste razón a la censura en cuanto afirma que la imposición de intereses moratorias es incompatible con la indexación, en tratándose de la misma obligación, ya que la indexación o corrección monetaria, tiene por objeto mantener constante el valor adquisitivo de la moneda. Por su parte, los intereses, al igual que la indexación, constituyen una forma de resarcir la pérdida del poder adquisitivo que sufre la moneda por el simple transcurso del tiempo. 12 Radicación n.º 53718 Quiere decir lo anterior que bien puede el acreedor solicitar la indexación, o los intereses moratorias, a su elección. Pero en manera alguna le es dable pretender ambas cosas al tiempo, ya que de concederse en forma simultánea la corrección monetaria y los intereses por mora, habría un enriquecimiento injusto de una de las partes toda vez que la tasa de interés incluye el componente inflacionario. En otras palabras, tiene por objeto la indexación que «no se enriquezca de manera injusta una de las partes de la relación sustancial a costa de la otra» (CSJ SC, febrero 21 de 1984, CLXXVI, pág. 33). La «recomposición económica lo único que busca, en reconocimiento a los principios universales de equidad e igualdad de la justicia a los que de manera reiterada alude la jurisprudencia al tratar el tema de la llamada 'corrección monetaria' (G.J, Ts.

CLXXXIV, pág. 25, y CC Pág. 20), es atenuar las secuelas nocivas del impacto inflacionario sobre una deuda pecuniaria sin agregarle por lo tanto, a esta última, nada equiparable a una sanción o un resarcimiento (cas. civ. de 8 de junio de 1999; exp: 5127).))C omo lo ha dicho la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia: rrAl fin y al cabo, como bien se ha corroborado por la doctrina especializada, "No estamos aquí frente a un problema de responsabilidad civil sino que, por el contrario, nos hallamos en la órbita del derecho monetario, en donde la indexación se produce en razón de haber perdido la moneda poder adquisitivo. ¡Sólo eso, y nada más que eso!"1 (. .. )ii2. Por su parte, puede definirse el interés como una forma o mecanismo de ajuste de las obligaciones pecuniarias. Una de las expresiones de esta forma de ajuste de las obligaciones pecuniarias es «la tasa de interés que incluye la inflación (componente inflacionario) y que, por ende, "conlleva al reajuste indirecto de la prestación dineraria"3 , evento en el cual resulta innegable que ella, además de retribuir -y, en el caso de la moratoria, resarciral acreedor, cumple con la función de compensarlo por la erosión que, ex ante, haya experimentado la moneda (función típicamente dual)"i¡4. :L uiMso siseDte E spanéRsa;m ónD aniPeilz aryr Caa rlGouss tavVoa lleosspI.infl naciyó n

ActuliazacMioónne ta.Br uineaosA ireEsd..U n ivers1id98a1dP..á g1.6 1. 2 CortSeup remdae J usti,cS iaaldae C asaciCóinlv iS.e netncidae l1 9d en oviemdber2 e00 1, Exp6.0 9.4 3J orgBeus tamanAtles iInnad.e xadceid óenu dadsed ine.rE onR esponsabciilviyid olat dr os estudBiuoesn.oA sie rsA.b elePdeor r1ot98.4. P ág1.66 . 4C ortSeu predmeaJ ustiiacS,a ldae c asacCiióvnSi eln. tendceil1a 9d en ovieemd ber2 001, Exp6.0 94. 13 Radicación n.º 53718 Del od ichsoed epsrendqeu ee li ntéesrm oratioaa,rl igaulq uel ai ndxeaciócnu,b er lap érdiddae lp oder adquisditediliv nooe .r Ene seo rdednei daese,s tilmaaS alqau el oisn teesres moratory ilaais n dxeacisóon ni ncpoamtibldeasd,oq uee l intéesrc opmrnedee lc oncpetod el ac orerccimóonn etiaar, raznó porl ac uaolb ilgaarl d eudoar p agairn dexacei ón interesseersic,ao moi mponelreu na doblceo ndepnoar u n mismruob ro,l oq ued es uyaop arjeau ne nriquecismiine nto causdae la ceredocro nu nc orerlateimvpoo bercimiednetlo

deuodr. De conformidad con el citado criterio, el tribunal se equivocó al no señalar la incompatibilidad entre los intereses de mora y la indexación de las mesadas adeudadas. En consecuencia, el cargo prospera y, por ende, se casará la sentencia impugnada, en cuanto ordenó la indexación de las mesadas pensionales adeudadas. No la casa en lo demás.

XII. SENTENCIA DE INSTANCIA A la Corte le resultan suficientes las consideraciones expuestas en sede casacional para confirmar la decisión absolutoria del juzgado, en relación con la indexación de la deuda por concepto de mesadas pensionales, en tanto resulta incompatible con los intereses moratorias, como ya se expuso.

14 Radicación n.º 53718 Sin costas en el recurso de casac10n. En pnmera y segunda instancia estarán a cargo de la parte demandada.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 1 O de agosto de 201 1, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ZUNILDA ESTER GARCÍA LASTRA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, en cuanto condenó a la entidad demandada a pagar la indexación de las mesadas pensionales adeudadas. NO LA CASA EN LO

DEMÁS. En sede de instancia, se CONFIRMA la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Barranquilla el 26 de agosto de 201 O, pero solo respecto de la

absolución de la referida indexación de las mesadas pensionales adeudadas a la actora, de conformidad con lo expuesto con anterioridad. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. 15

' SCERETRÍAASA LAD EC ASCAOINU BUL<AL __,,.,... ,....,,....-.-...

SECRETARlAS A.iAT> $.C':,4 .1Cr:" IÓNL ABORAL • SE lillIJC l'L /U\'TD l. /1Ít s A n _1,... ú L•. c :.. Au, - .·,...., !' S l' l1 • 1 l- ·- ,· ;/ v - \- ,L; ni • :ír " t l, h '• .R.f 'tL $ S 8<>90e dej "a •c o'on .e st .an 1.c ia , q iJ5.J=u se E e rn .l a 2. f 0ec ,h s a se fi 'cjo e adic .,.,toS Boed g e oa áj tc ,oon ..st -7a e cni 1q au S ee n P El af 2.ce \h 0sa e d fi es 5f ai fe jd Y1'1ti oc S s p Bee r ooñ gd va oe ) 1rfi tj ·a ád 2 ,ac n Co s c i .1n fi c; ._t u a e 6r d,r:i a Sa .:: fi q jeu Ece u e t .,o ºn r 1ila a 0 d f Hae 9 o c l rah a a p : y re 5 h so f:e 'n,r n a t e et t"'! U\ Cl

• fi > 0 ff fi ✓ '-- l!J fi fio fir

...... PJ l \y , (/Ja n fi PJ ► fi d ; tfi ; j :;e, ► o fi ñ' PJ (')o : ::l ? o 01 C;.) --.J

• ......

00 O', República de Colombia cone Suprema de Justicia Rigoberto Echnerri Buena Ma1islrado

SALVAMENTOD EV OTOD EL

MAGISTRADO RIGO BERTOEC HEVERRI BUENO

Magistrado Ponente: JORGEL UIS QUIROZ ALEMÁN

Radicación Nº5 3718 Respetuosamente me aparto del criterio mayoritario adoptado por la Sala en el presente asunto, por cuanto, como ya lo he manifestado en otras ocasiones, la norma llamada a regular la pensión de sobrevivientes que se reclama es la vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado. Si como no se discute en el proceso, el afiliado falleció el 1 de diciembre de 2005, la norma aplicable resulta ser el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, vigente desde el 29 de enero de ese mismo año, cuyo ordinal 2, establecía como requisito para obtener la pensión de sobrevivientes, la fidelidad al sistema desde la fecha en que el afiliado cumplió los 20 años de edad y aquella en que falleció, requisito que fue el que se echó de menos la entidad demandada para negar el derecho reclamado.

1 Salvamento de voto Rad. 53718 Para explicar las razones de mi disentimiento, me remito a lo que sostenía la Sala antes de modificar su criterio, como en la sentencia del 9 de agosto de 201 1, Radicado 37870 que establecía, con respecto a la norma aplicable bajo los presupuestos del presente caso, lo siguiente: El tema que plantea la censura, como ya se anotó, ha sido clarificado por esta Sala en múltiples pronunciamientos en los cuales se ha concluido que en casos como el que se examina, la norma aplicable es la vigente al momento de la ocurrencia del fallecimiento del o la afiliada, sin que se pueda activar el principio de la condición más beneficiosa, así quedó definido en sentencias como la del 20 de febrero de 2008, radicación 32649, reiterada, entre otras, en las del 28 de septiembre de 201 O, radicación 37628 y la del 23 de noviembre del mismo año, radicación 34911; en la primero se dijo: Como se puede observar, los cargos están encauzados a que se determine jurídicamente, que no es aplicable el principio de la condición más beneficiosa, cuando el afiliado fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003, así cumpla con la exigencia de las 26 semanas de cotización que consagraba el modificado artículo 46 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que en estos eventos, los requisitos para poder obtener la pensión de sobrevivientes son los señalados en el artículo 12 de la citada Ley 797, que es el ordenamiento que verdaderamente gobierna la situación pensional del beneficiario de la causante Dora Alba

Gómez Ochoa. En efecto, conforme se lee en el desarrollo del ataque, en criterio del recurrente resulta improcedente la aplicación de la denominada <condición más beneficiosa> al caso bajo estudio, para con ello considerar las exigencias que traía el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y poder acceder a la pensión de sobrevivientes, en esencia porque en su decir tal figura no ha sido diseñada "para dar cabida a cualquier tipo de situaciones más favorables a los afiliados y beneficiarios de un derecho pensional reclamado, mucho menos para la aplicación del artículo 46 de la ley 100 de 1993 en prevalencia del artículo 12 de la ley 797 de 2003", máxime que en esta litis no se trata de dar aplicación al régimen anterior a la Ley 100 de 1993, esto es, otorgar beneficios previstos en el Acuerdo del ISS 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, que es para lo cual se ha venido acogiendo dicha condición más beneficiosa, según lo tiene adoctrinado esta Sala de la Corte en sus diversos 2 Salvamendteov otRaod .5 3718 pronunciamientos; y en estas condiciones, los requisitos a tener en cuenta para que los causahabientes de la afiliada fallecida obtengan el derecho pensional reclamado, no son otros que los establecidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que es la normatividad vigente para la data de la muerte que se produjo el 5 de mayo de 2003. Vista la motivación de la sentencia acusada, el Tribunal para confirmar la decisión condenatoria del a quo, aunque estableció que el precepto legal aplicable al caso en particular era

el citado artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que prevé como exigencia para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, que "el causante mayor de 20 años haya cotizado el 25% del tiempo transcurrido entre la edad referida y la fecha del fallecimiento y un total de 50 semanas dentro de los 3 últimos años inmediatamente anteriores a la fecha de fallecimiento", estimó que en el sub examine era válida la aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa, en la medida que para la fecha en que se aumentaron los requisitos para acceder al referido derecho pensiona[ y para el momento del fallecimiento, la afiliada excedía el número de 26 semanas mínimas cotizadas que consagraba el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 antes de su modificación. (. ..) Planteadas así las cosas, para la Sala es acertada la imputación que el recurrente le hizo a la sentencia de segundo grado, respecto al marco normativo que se debió acoger en la presente contienda para dirimirla y la no cabida de la <condición más beneficiosa>; pues resulta equivocada la postura del Tribunal consistente en que por virtud a este principio, era aplicable la disposición anterior a la Ley 797 de 2003, concretamente el artículo 46 de la Ley 1 00 de 1993 en su versión original; por razón de que realmente la norma que rige el asunto es la vigente para el momento de la ocurrencia de la muerte de la afiliada y a sus requisitos es que debe ceñirse los beneficiarios de la causante. Ciertamente, para el 5 de mayo de 2003, fecha del deceso

de DORA ALBA GÓMEZ OCHOA, la normatividad aplicable para efectos de la sustitución pensiona[ o pensión de sobrevivientes, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y por ende el derecho reclamado lo adquiere el beneficiario demandante siempre y cuando acredite los requisitos allí consignados, que se traducen en que la causante haya "cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento", y adicionalmente tenga una fidelidad al sistema equivalente al "veinticinco (2 5%) por ciento del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha de fallecimiento", que luego de la sentencia de exequibilidad C-1094 3 Salvamento de voto Rad. 53718 del 19 de noviembre de 2003 quedó ese porcentaje reducido al veinte por ciento (20%). Y como lo pone de presente el censor, la Ley 797 de 2003 al entrar en vigor desde su publicación, que lo fue el 29 de enero de esa anualidad, es inmediatamente aplicable; ello por cuanto en los términos del artículo 16 del Código Sustantivo de Trabajo que como lo ha precisado esta Sala resulta también aplicable a los asuntos de seguridad social, "Las normas sobre trabajo, por ser de orden público producen efecto gen