CSJ - SL3984-2020

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3984-2020 Radicación n.° 80225 Acta 37 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARMEN ELVIRA LIENDO VILLAMIZAR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS – PORVENIR S. A., al cual fue

vinculada la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES – COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES

Carmen Elvira Liendo Villamizar demandó a Porvenir S.

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Radicación n.° 80225 A., para que se declarara la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad y se ordenara su incorporación al RPMPD, administrado por Colpensiones, con efectos desde el 1° de noviembre de 1997; el traslado de la totalidad de los valores que hubiera recibido con motivo de la afiliación, tales como: cotizaciones, indexación, bonos pensionales, sumas adicionales, rendimientos, frutos e intereses, causados hasta la fecha en la cual se realice este; todo lo que resultare probado y a las costas. Narró, que nació el 1° de febrero de 1954; que contaba

más de 62 de edad; que se encontraba afiliada al RPMPD, al 31 de octubre de 1997, por prestar servicios en las siguientes entidades públicas y como notaria 3ª del Círculo de Cúcuta: DESDE HASTA ENTIDAD FONDO AL QUE SE APORTÓ PARA PENSIÓN 20/02/1985 15/06/1988 Contraloría Municipal de Caja de Previsión Social Cúcuta Municipal-Cúcuta 05/01/1989 30/01/1989 Concejo Municipal de Cúcuta Caja de Previsión Social Municipal-Cúcuta 01/02/1989 02/04/1990 Personería de Cúcuta Caja de Previsión Social Municipal-Cúcuta 06/12/1990 31/08/1992 Personería de Cúcuta Caja de Previsión Social Municipal-Cúcuta 09/11/1992 15/07/1993 Cámara de Representantes Fondo Previsión Social del Congreso de la República – FONPRECON 01/04/1994 31/10/1997 Notaría Tercera de Cúcuta Fondo Previsión Social del Congreso de la República – FONPRECON Dijo, que la cobijaba el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al 1° de abril de 1994 tenía más de 35 años; que el 27 de noviembre de 1997 se cambió al RAIS sin ser advertida de sus consecuencias económicas; que al momento de realizarlo, el

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Radicación n.° 80225 asesor no le informó que perdería aquel beneficio; que el

formulario de traslado tampoco hacía referencia al perjuicio económico por el cambio de régimen pensional. Adujo, que empezó a cotizar al RAIS desde noviembre de 1997, en calidad de independiente, como notaria tercera del Círculo de Cúcuta; que, solicitó a la accionada una simulación pensional, la cual fue expedida el 24 de febrero de 2016; que a diferencia de lo que le informaron en 1997, en ese ejercicio no se le registraron los aportes que realizó en el RPMPD y se le proyectó una pensión de $2.910.200 a los 62 años de edad con un capital de ahorro programado de $589.362.077, con una «tasa de reemplazo del 16.88 %». Manifestó, que de haberse mantenido en el RPMPD conservaría el régimen de transición, por cuanto a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 sumaba más de 750 semanas; que al 30 de septiembre de 2016 había cotizado y prestado servicios a entidades públicas por más de 28 años; que en el RPMPD tendría derecho a que su pensión se liquidara conforme la Ley 71 de 1988, esto es, con una tasa de reemplazo del 75 %, aplicado al IBL establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Afirmó, que su IBL al 30 de septiembre de 2016 era de $14.402.593,07 equivalente a 20,89 salario mínimos legales mensuales, que al aplicarle la tasa de reemplazo del 75 %, arrojaría una mesada de $10.801.944; que su traslado estaba viciado, pues no fue suficientemente informada de sus

consecuencias (f.° 3 a 16, cuaderno de primera instancia).

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Radicación n.° 80225 Porvenir S. A., se opuso a las pretensiones. Aceptó la fecha de nacimiento de la actora, la relación de los tiempos laborados para las entidades públicas, la calenda a partir de la cual empezó a cotizar al fondo privado, la absorción que tuvo la AFP en las diferentes entidades y el poder conferido.

Negó: i) que tuviera 62 edad; ii) que fuera beneficiaria del régimen de transición; iii) que hubiera tenido derecho a su pensión de vejez de conformidad con la Ley 71 de 1988; iv) que al 30 de septiembre de 2006 su IBC era de $14.402.593,07, al cual se le aplicaría una tasa de reemplazo del 75 % arrojando una cuantía pensional de $10.801.944; v) que la diferencia entre la pensión del fondo privado y la del RPMD fuera de $7.891.744; vi) que el traslado se encuentre viciado, porque no hubiera sido suficientemente informada, pues este debía ser demostrado por la actora quien lo alegaba. De los demás, dijo que no le constaban por ser apreciaciones de la parte o hechos de terceros.

Propuso las excepciones perentorias de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción e innominada o genérica (f.° 72 a 82, ibidem). Colpensiones, se opuso a las pretensiones. Aceptó la fecha de nacimiento, la edad cumplida, la inexistencia de información sobre perjuicio económico al afiliarse al RAIS, la

fecha del primer aporte al RAIS, visible en el formulario; la fusión de los fondos pensionales, la solicitud de simulación pensional.

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Radicación n.° 80225 Dijo, que no era cierto que la demandante fuera beneficiaria del régimen de transición, pues si bien al 1° de abril de 1994 contaba más de 35 años de edad, su traslado al RAIS lo hizo de manera libre y voluntaria. Explicó que la actora se había afiliado a Colpatria hoy Porvenir S. A. el 24 de noviembre de 1994, con toda la información integral sobre el RAIS; que nunca le ha ofrecido un monto de mesada pensional, pues solo hubo un cálculo provisional. De los restantes manifestó no constarle. Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa e innominada o genérica (f.° 85 a 93, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, el 16 de agosto de 2017, resolvió: PRIMERO: Declarar la ineficacia de la afiliación efectuada por la [demandante] a la [demandada], realizada el día 27 de noviembre de 1997, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Declarar como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a LA ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, desde el 27 de noviembre de 1997, hasta la actualidad.

TERCERO: ORDENAR a la sociedad ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR, devolver la

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Radicación n.° 80225 totalidad de aportes girados a su favor por concepto de cotizaciones a pensiones de la afiliada [demandante], juntos con los rendimientos financieros causados y bonos pensionales, con destino a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

COLPENSIONES EICE.

CUARTO: CONDENAR en costas a la demandada PORVENIR S.

A. y COLPENSIONES a favor de [demandante] […] (mayúsculas del texto, CD, f.° 129, en relación con el acta de f.° 130 a 131, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de septiembre de 2017, previa apelación de Colpensiones y en el grado jurisdicción de consulta a favor de ésta, revocó la sentencia de primera instancia.

Argumentó, que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, dispuso para los afiliados al sistema general de pensiones, la posibilidad de escoger libremente el régimen pensional y trasladarse entre uno y otro, una vez cada cinco años, contados a partir de la selección inicial; que por razones financieras y de estabilidad del sistema pensional, el artículo 1° del Decreto 3800 de 2003, limitó este derecho cuando al

afiliado le faltare diez años para alcanzar la edad de pensión, salvo quienes tuvieran más de 15 cotizados al 1° de abril de 1994, quienes conservarían el derecho de regresar al RPMPD en cualquier tiempo.

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Radicación n.° 80225 Mencionó, que sobre la constitucionalidad de aquellas restricciones, se había pronunciado la sentencia CC C-10242004, con referencia en la CC C-062-2010, que sostuvo que las disposiciones que limitaban el traslado se ajustaban a la CN, porque: El objetivo perseguido con el señalamiento del periodo de carencia de la norma acusada consiste en evitar la descapitalización del fondo común del régimen solidaria de prima media con prestación definida que se produciría si se permitiera que las personas que no han contribuido al fondo común, y que por lo mismo no fueron tenidas en consideración en la realización del cálculo actuarial para determinar las sumas que representaran a futuro el pago de sus pensiones y su reajuste periódico, pudiesen trasladarse de régimen cuando llegasen a estar próximos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, lo que contribuiría, a desfinanciar el sistema y por ende a poner en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de cotizantes, desde esta perspectiva, si dicho régimen se sostiene sobre las cotizaciones efectivamente realizadas en la vida laboral de los afiliados, para que una vez cumplidos los requisitos de edad y de numero de semanas puedan obtener una pensión mínima independientemente de las

sumas cotizadas, permitir que una persona próxima a la edad de pensionarse se beneficie y resulte subsidiada por las cotizaciones de los demás, resulta contrario, no solo al concepto constitucional de la equidad sino también al principio de eficiencia pensional, cuyo propósito consiste la mayor utilización económica de los recursos administrativos y financieros disponibles para asegurar el reconocimiento y pago en forma adecuada, oportuna y suficiente de los beneficios a que da derecho la seguridad social. Manifestó, que bajo el anterior criterio, no era viable su traslado, debido a que la accionante había superado el requisito de edad, para la fecha en que solicitó vía judicial el regreso al RPMPD y solo tenía 6 años, 11 meses y 2 días de cotizaciones para el 1° de abril de 1994; que no encontraba prueba dentro del expediente, de la existencia de vicios por error inducido o dolo en el consentimiento que hubiera presentado al suscribir su traslado de régimen.

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Radicación n.° 80225 Expresó, que las consecuencias del mismo las definió la Ley 100 de 1993, en los incisos 4° y 5° del artículo 36, por lo que cualquier duda o equivocación en la interpretación de las normas, constituía un error de derecho que no tenía alcance para viciar el consentimiento, según lo dispuesto en el artículo 1509 del CC, «situación que resulta particularmente clara en el asunto que estudiamos, dado que la demandante es abogada de profesión como lo reconoció en el interrogatorio de parte». Planteó, que si bien la Corte exigía información

detallada sobre las consecuencias que acarreaba el traslado de régimen para los afiliados, en el expediente se había demostrado que dicha información se dio; que sobre el contenido de lo que se informó a la actora, resultaba imposible a la accionada «establecer de forma cierta si para la fecha del traslado era conveniente la afiliación a uno u otro régimen pensional». Explicó, que la ventaja de pertenecer al régimen de prima media, resultaba claro para quienes habían cumplido uno de los dos requisitos para alcanzar la pensión en él o, incluso, «hilando muy fino», para quienes tenían una expectativa cercana de acceso a la prestación; que la solicitante no se encontraba dentro de las anteriores situaciones, […] pues para el momento en que decidió su traslado, año 1997, le faltaban más de13 años para cumplir la edad de pensión en el RPMD, de lo cual resultaba imposible para la administradora de

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Radicación n.° 80225 fondos o para cualquier persona, conocer e informar sobre la conveniencia cierta en ese momento de pertenecer a uno u otro régimen pensional, la proyección o cálculo pensional que realizó PORVENIR no es una prueba útil sobre un eventual vicio en el consentimiento que prestó la afiliada libremente en el momento en que se trasladó de régimen pensional dentro de las opciones que la ley le otorgaba, esa proyección se elaboró en el año 2016, con fundamento en hechos que se desconocía para el momento del traslado y que podían haber sucedido o no (CD de f.°145,

en relación con el acta de f.° 146, cuaderno principal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la providencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme el primer proveído

(f.° 7 a 8, cuaderno de casación). Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por las demandadas, el cual se pasa a estudiar.

VI. CARGO ÚNICO Cuestiona la sentencia de incurrir en la aplicación indebida de los artículos 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003; 1° del Decreto 3800 de 2003, en relación con el 167 del CGP, por integración del artículo 145 del CPTSS; 1502, 1508, 1509 y 1511 del CC; 48 de la CN, 22 y 25 de la Declaración Universal

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Radicación n.° 80225 de los Derechos Humanos; 16 de la Declaración Americana de los Derechos de las Personas y 9° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Dice, que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que no hay prueba del error que indujo a la demandante a trasladarse de régimen pensional.

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la entidad demandada

PORVENIR S. A. dio a la demandante una información detallada sobre las consecuencias que acarreaba su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

3. No dar por demostrado, estándolo, que la ausencia de información detallada a la demandante, por parte de la entidad demandada, que condujo al error en el móvil determinante del cambio de régimen pensional Afirma, que los anteriores yerros fueron producto de la omisión valorativa de la contestación de la demanda de Porvenir S. A. (hecho 9° - f.° 86, cuaderno de primera instancia) y la equivocada apreciación de: i) la solicitud de afiliación y traslado (f.° 95, ibidem); ii) la historia de vinculaciones (f.° 96 y ss, ib) y, iii) el interrogatorio de parte suyo.

Sostiene, que de las pruebas calificadas acusadas como erróneamente apreciadas, se demuestra que la convocada nunca le informó sobre las ventajas y desventajas de cambiar de régimen pensional, pues se limitó a una minuta de la cual se lee que la selección se efectuó de forma libre, espontánea y sin presiones, eligiendo dicho fondo para que administrara

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Radicación n.° 80225 sus aportes, solicitara el traslado de lo cotizado en la anterior administradora y una declaración de veracidad de los datos suministrados. Dice, que el hecho 9° de la demanda, da cuenta que la accionada sostuvo que, con su firma en el formulario de

afiliación, se entendía que había sido informada acerca del RAIS, sin que se aportara prueba sobre la calidad de la información precisa y detallada del caso concreto; que el yerro del Tribunal resulta protuberante cuando considera que el formato de afiliación satisfacía la información que aquella estaba obligada a suministrarle, acerca de los riesgos financieros y las probabilidades a futuro, respecto del cambio de régimen. Asevera, que no aparece prueba de que se le hubiera ilustrado sobre las ventajas de tal decisión; que el argumento del Colegiado al aducir que le era imposible a la accionada establecer de forma cierta si para la fecha del traslado era conveniente la afiliación a uno u otro régimen pensional, permitiría concluir que el legislador, al expedir las Leyes 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015, estableció obligaciones imposibles de cumplir para las entidades que administren pensiones. Refiere, que el Juez plural no acierta cuando deduce de su interrogatorio de parte, que por ser abogada, no podía equivocarse al interpretar las normas que regulaban el sistema general de pensiones; que no se estaba frente a un error de derecho; que con lo anterior no se demuestra que

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Radicación n.° 80225 fue enterada sobre las ventajas y desventajas de su traslado; que existe un error de hecho en el acto de la afiliación que vició su consentimiento, pues no tuvo noticia del producto que se le vendió, ni siquiera la advertencia respecto de que perdería su derecho al régimen de transición, lo cual se

asentó con efectos en su patrimonio, por la falta de conocimiento; que de haber recibido a tiempo datos sobre los efectos de su acto, no lo hubiera realizado. Aduce, que las sentencias que cita el Juez de segundo grado, esto es la CC C-1024-2014 y CC C-062-2010, se refieren, la primera, a disposiciones sometidas a control de constitucionalidad que fueron declaradas exequibles y, la segunda, a una situación diferente a la suya (f.° 4 a 12, ibidem).

VII. RÉPLICA Colpensiones sostiene que Porvenir S. A., cumplió con la carga de probar las oportunidades en las que fue informada la recurrente, no solo sobre las consecuencias de su decisión de cambio de régimen, sino también de las que tenia de solicitar el traslado de vuelta al RPMPD; que este último, constituiría error sobre un punto de derecho, que no vicia el consentimiento, como lo ordena el artículo 1509 del CC, según la sentencia CC C-993-2006.

Asegura, que le corresponde a la impugnante demostrar el vicio en el consentimiento, cuestión que no acreditó en el proceso; que ésta nació el 1° de febrero de 1954 por lo que al

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Radicación n.° 80225 1° de abril de 1994, tenía cumplidos 40 años; que al realizar voluntariamente el traslado al RAIS, ella perdió la posibilidad de hacerse beneficiaria del régimen de transición; que a pesar de haber sido informada de la oportunidad de cambiarse de vuelta al RPMPD una vez cada cinco años, hasta cuando

todavía le faltaran 10 años para la edad de pensionarse, ignoró tal información y continuó en el RAIS, lo cual pretende modificar ahora, aduciendo una supuesta nulidad en el acto de afiliación, cuando este nunca existió, como quedó demostrado (f.° 16 a 17, ib). Porvenir S. A., adujo que no es cierto que a las disposiciones estimadas como violadas, se les dio una inteligencia diferente a lo ordenado en ellas, ya que la recurrente no cumple con el requisito establecido por la Corte Constitucional y acogido por esta Corporación, para regresar al régimen de prima media y beneficiarse del régimen de transición, los cuales son de puro derecho que fueron analizados por el sentenciador. Razona, que alegar vicio en el consentimiento después de transcurrido más de 19 años de traslado, es desconocer las reglas mínimas de nulidad de los contratos, al igual que la prescripción de las acciones; que para recuperar el régimen de transición, es necesario cumplir con el requisito señalado por la Corte Constitucional, esto es, tener cumplidos 15 o más años de servicios al 1° de abril de 1994. Manifiesta, que esta Sala de la Corte, mediante la sentencia CSJ SL2767-2018, resolvió un asunto de similares

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Radicación n.° 80225 características, en donde recordó que era doctrina, que para obtener el traslado de régimen y recuperar la transición, se debía probar el tiempo de servicios y no la edad, pues esta fue puesta como una disyuntiva; que cuando el afiliado opta

por el cambio al RAIS, la recuperación de este solo depende del número de semanas cotizadas, conforme lo tiene expuesto la Corte Constitucional. Estima, que el Acto Legislativo 01 de 2005 dejó claro que la prerrogativa de tránsito es la dispuesta en el artículo 36 original de la Ley 100 de 1993 y no otra, por lo que, como la impugnante no alcanzó a cotizar el número mínimo de 750 semanas, o su equivalente en años de servicios al 1° de abril de 1994, perdió este cuando optó por trasladarse de esquema pensional en «1999» (f.° 24 a 29, ibidem).

VIII. CONSIDERACIONES El cargo que se examina, presenta deficiencias técnicas, por cuanto fustiga la aplicación indebida de los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 1508, 1509 y 1511 del CC; 22 y 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona y 9° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, no obstante que el Tribunal no pudo incurrir en el yerro jurídico enrostrado, por la potísima razón que no fueron las normas que aplicó para resolver la alzada, de donde emerge que, en estricto sentido, la recurrente debió plantear la censura, por la vía en comento, en relación con

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Radicación n.° 80225 esas normas, pero a través de la modalidad de infracción

directa, increpándole al Colegiado ignorarlas. Sobre este modo de violación de la ley sustancial, la Corte ha explicado lo siguiente en las sentencias CSJ SL, 13 mar. 2007, rad. 30538 y CSJ SL1256-2018: […] la infracción directa ocurre cuando el juzgador desconoce el texto legal y, por rebeldía o ignorancia o por no tener en cuenta los efectos de la ley en el tiempo, deja de aplicarlo a un caso que lo reclama. Es según lo ha dicho la doctrina un típico error de omisión. Y sobre el defecto formal de que la acusación increpe al sentenciador de segundo grado, un error de apreciación jurídica en el que no incurrió, la Corte en la sentencia CSJ SL, 21 jun. 2000, rad. 13550, dijo lo siguiente: Debe empezar la Sala por anotar que la recurrente le hace a la sentencia controvertida acusaciones en las cuales no ha incurrido el sentenciador de segundo grado, y relacionadas con la aplicación indebida de varios de los preceptos legales que conforman la proposición jurídica. Y ello por cuanto, las únicas normas que se tuvieron en cuenta por el Tribunal para dirimir la contención sometida a su escrutinio se circunscriben a […] Por lo tanto, frente a los preceptos relacionados en el cargo diferentes a los antes identificados, no resulta acertado acusarlos por aplicación indebida, pues simple y llanamente no le sirvieron de sustento al juzgador para desatar la controversia. Y esto porque se da la aplicación indebida cuando en la sentencia se aplica una norma a un hecho ajeno al debatido y establecido en

el proceso, o le hace producir efectos contrarios, o no se deduce la consecuencia en ella prevista. De modo, pues, que si el impugnante estima, como lo dejó consignado en la demostración del cargo, que la norma con la cual debió el Tribunal dirimir la contención era el artículo […] y no el artículo […] o el Decreto […], el concepto de violación que ha debido denunciar con referencia al primer precepto, era el de la infracción directa y, en cuanto a los segundos, la indebida aplicación. Así debió proceder no sólo para una correcta formulación del ataque, sino, además, para ser consecuente con

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Radicación n.° 80225 lo pretendido en la demanda de casación. Adicionalmente, la censura denuncia la violación de normas adjetivas, pero sin plantearla como medio que condujo a las de las sustanciales también enlistadas en el acervo jurídico del ataque, al tenor de lo que se ha explicado con suficiencia, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 15 may. 1995, rad. 7411; CSJ SL, 5 feb. 2003, rad. 19377; CSJ SL, 31 oct. 2006, rad. 28873 y CSJ SL22169-2017, reiteradas en la CSJ SL1379-2019, en vistas que «Los textos de naturaleza procesal solamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales».

En conexión con lo anterior, la impugnación tampoco explica, como era de su carga, de qué manera la violación de las normas procesales a que se refiere, desató la trasgresión de las sustantivas que incorporan el derecho pretendido, también incorporadas a la proposición jurídica, requisito al que se ha referido la Sala en las sentencias CSJ SL, 2 dic. 1997, rad. 10157 y CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 34401. Regla jurisprudencial aplicada en la sentencia CSJ SL11153-2017, en la que, como defecto de la acusación, la Corporación señaló que: «No indica el censor con claridad y determinación, cuáles fueron las consecuencias procesales que se produjeron con relación a la aplicación indebida de la ley adjetiva».

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Radicación n.° 80225 Adicionalmente, la recurrente acusa como erróneamente apreciada la historia de vinculaciones obrante a folios 96 y ss del cuaderno de primera instancia, equivocación en la que no pudo incurrir el Juez de segundo grado, pues revisada la sentencia, en parte alguna aludió a esa documental, lo que afecta la estimación del cargo ya que responsabiliza al Colegiado de un yerro de valoración que, por sustracción de materia, no pudo cometer, con lo cual, olvida que una cosa es apreciar de manera errónea una prueba y otra muy distinta, no valorarla, puesto que, en el primer caso, se expresa un concepto o juicio de valor frente a ella y, en el segundo, se omite darle mérito probatorio,

siendo a este último evento el que debió objetar, si lo que pretendía era demostrar la ocurrencia de los errores de hechos con base en dicha probanza, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL4537-2018, reiterada en la CSJ SL6432020. Circunstancia a la que se agrega que, aun en la imprecisión del ataque que se acaba de identificar, la censura no alega cuál fue la estimación errónea que realizó la segunda instancia de esa prueba, de qué manera ello impactó la sentencia y cómo desató la trasgresión normativa que cuestiona, conforme lo reclaman los ordinales 1º del artículo 87 y 5º literal b) del artículo 90 ibidem, dejándose ver la demostración del cargo, más como un alegato de instancia, que como una acusación de ilegalidad del segundo fallo, para que este fuera anulado por el Juez de casación.

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Radicación n.° 80225 En torno a ese defecto del cargo, la Corte se ha pronunciado, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148 y en la CSJ SL9162-2017. Sin embargo, en el caso concreto, asume la Sala que esas deficiencias formales puede superarlas, habida cuenta que de la acusación puede extractarse que la impugnante le plantea un cuestionamiento concreto a la sentencia de segundo grado, concerniente con que tuvo por libre y voluntario el acto jurídico a través del cual pasó de ser afiliada del régimen de prima media con prestación definida

(RPMPD), administrado por el ISS hoy Colpensiones, al de ahorro individual con solidaridad (RAIS), a cargo de las administradoras privadas de fondos de pensiones (AFP), como la otra accionada, Porvenir S. A., a pesar que esta última no le brindó toda la información menester para tomar tal decisión, que comprometía sus derechos pensionales, como el beneficio del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De la anterior manera afrontó la Corte una problemática formal similar, en el caso que examinó en la sentencia CSJ SL2600-2018, en la cual explicó: En lo relacionado con los cargos, la Corte igualmente advierte una impropiedad en su planteamiento, pues en la parte final de su sustentación la censura acude a algunos elementos de convicción, no obstante que las tres acusaciones las encauzó por la vía directa. Sin embargo, este defecto también es saneable, pues no cabe duda de que los tres cargos se perfilaron por la vía de puro derecho, dado que, tanto la proposición jurídica como la tesis defendida en cada uno y la argumentación que la soporta, gravitan en torno a temas jurídicos, al punto que la Corte puede

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Radicación n.° 80225 extraer un problema jurídico bien definido. Por lo tanto, la referencia a esas pruebas no pasa de ser una falencia superficial y superable, que no opaca el planteamiento jurídico central de los cargos. Ahora, con importancia para el caso, corresponde destacar, aun siendo que el cargo se endereza por la vía

indirecta, que no son objeto de discusión, estos aspectos fácticos: i) que la recurrente nació el 1° de febrero de 1954; ii) que estuvo afiliada en el régimen de prima media con prestación definida, entre el 20 de febrero de 1985 y el 31 de octubre de 1997 y, iii) que se trasladó, a partir del 27 de noviembre de 1997 al RAIS, vinculándose a Porvenir S. A. Por tanto, se impone examinar sí el Tribunal se atuvo a las normas que reglan la forma como válida y eficazmente se deben realizar los traslados de régimen pensional como el de la impugnante, para lo cual impera determinar si la decisión de ésta fue libre y la administradora de pensiones convocada cumplió con las obligaciones previstas en el sistema de seguridad social integral, para ese tipo de acto jurídico. Al respecto, importa precisar que conforme el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, «los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente» el régimen que mejor se ajuste a sus intereses, por cuanto cada uno tiene características disimiles y regladas, sin que dicha decisión pueda ejercerse con obstrucción o presión alguna del empleador o de terceros, so pena de incurrir en las sanciones del artículo 271 ibidem.

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Radicación n.° 80225 En la sentencia CSJ SL12136-2014, la Sala decantó que «la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento,

lo cual solo es posible alcanzar cuando