CSJ - SL3989-2019

..._,,,V !I •. RepúbldieCca o lombia conSau pdreeJm uast icia SadleaC8sa cl6Lna boral SadleaD escengNa:s3 tt ón JIMENIAS ABGEOLD OFYA JARDO Magistproandean te SL3989-2019 Radicanc.i6ºó1 n4 62 Act3a3 BogoDt.Cá .,v, e inti(c2id5ne)sc eop tiedmedb ormsei l diecin(u2e0v1e9 ). LaS alad ecildorese curdseco ass aciinótne rppuoers tos laS OCIEDAADD MINISTRADODRAE FONDOSD E PENSIONYE CSE SANTÍPAOSR VENSI.RA y. M ARTHA ISABESLE PÚLVEDHAE RNÁNDcEoZn tlraas entencia 11 •• profeproilrdaS a a lLaa bodreaD le scongdeesTltr iióbnu nal SuperdieDolir s tJruidtiodc fiM aeld elell1i 8dn e,d iciembre de2 01e2n,e lp rocqeuseio n stauMrAaRrTaHnIA S ABEL SEPÚLVEHDEAR NÁNDyEs Zum enohri jJoU AANN DRÉS

OSPINAS EPÚLVEDcAo ntral a SOCIEDAD

ADMINISTRADODRAE FONDOSD E PENSIONYE S

CESANTPÍOARSV ENSI.RA .

l. ANTECEDENTES MartIhsaa bSeelp úlHveerndáan dyes zum enohri jo JuaAnn drOéssp iSneap úlvleldaam aar jouni cai loa

SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 61462 Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., con el fin de que fuera condenada a: reconocer y pagarles la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su compañero permanente y padre José Julián Ospina Gallego, a partir del 2 de abril de 2009, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorias, lo que resulte probado extroua l tpreat iyt, laas costas del proceso. Fundamentaron sus peticiones en que: José Julián Ospina Gallego convivió de manera estable y permanente con la demandante Martha Isabel Sepúlveda Hernández por espacio de 9 años continuos, desde el 13 de enero de 2000, unión de la que nació el menor Juan Andrés Ospina Sepúlveda; fue afiliado y cotizante activo de la Sociedad Administradora de·· Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y falleció el 2 de abril de 2009. Por lo anterior, solicitaron ante la entidad demandada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la que les fue negada mediante oficio de 19 de noviembre de 2009, con el argumento de que, el afiliado no cumplió el requisito de fidelidad del 20% entre la fecha en que cumplió los 20 años y la fecha del deceso, de conformidad con el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Al dar respuesta a la demanda, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir

S.A. se opuso a todas las pretensiones. De los hechos, aceptó: SCLAJPT-10 V.00 2 <->'i Radicación n. º6 1462 11 •• la fecha del deceso del afiliado y su vinculación a ese fondo, la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes elevada por la demandante y su menor hijo y, la negativa en . su otorgamiento. Propuso en su defensa excepciones de fondo que denominó, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y, necesidad del equilibrio financiero del sistema (f.º 32-55 cuaderno de instancias).

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, concluyó el trámite y emitió fallo el 8 de diciembre de 2011, en el cual, absolvió a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por los demandantes y, los condenó en costas.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver la impugnación de "la··parte demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, profirió fallo el 18 de diciembre de 2012 (f.º 120-136 cuaderno de instancias), en el que resolvió: PRIMERO: REVOCAR las entepnrcoifae dreif deacy h oar igen conocpiodlrooe s x pueesnlt apo a rctoen sideyre anst uli uvgaa r CONDENAR al aA DMINISTRADDEOF ROAN DODSEP ENSIONES

Y CESANTP!AOSR VENISR. Aa. ,r.e conaolcm eern oJUrA N ANDRÉOSS PISNEAP ÚVELD A,r epreselnetgaadlomp eonsrtu e madrMAeR THA ISABSEELP ÚVELD AH ERNANDiEdZe ntificada 3

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Radicación n. º 61462 (. ..) , la pensión de sobrevivientes con ocasión al fallecimiento (sic) de su padre a partir del 2 de abril de 2009, a pagarle la suma de $28.074.973,oo por concepto de mesadas retroactivas causadas al 31 de diciembre de 2012, a continuar reconociendo a partir de enero de 2013 una mesada equivalente al salario mínimo para la fecha, sin perjuicio de los incrementos anuales de ley, y a cancelar los intereses moratorias a partir del 19 de enero de 201 O, en los términos previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

SEGUNDABOS: O LVEa Rla entidad demandada de los cargos formulados en su contra por la señora MARTHA ISABEL SEPUL VEDA a título personal, por las razones expuestas en la parte motiva.

CUARTO: (si c) CONDENAR en costas a la entidad demandada en primera y segunda instancia. Fijase como agencias en derecho en esta instancia la suma de $1.133.400,00.

En lo quee strictaimnetnetreea sla r ecurso extraordeilnT arriibou,ne aslt ablceocmiopó r oblemas jurídiic)od se:t ermiSl nearra p rocedeanptlei caalr

•• 11 reconocipmeinesnitsooon lai!c eiltr aedqou idsefii dteol idad estableencl ioldsio t eraa)yl b e)ds e alr tíc1u2dl eol aL ey 797d e2 00p3a rlaa pse nsiocnaeuss aednas suv igenyc,i a iis)il odse mandantteensíl aacn a liddeab de neficidaelr ai os prestación. Pareal leon,c onqturenó o e xisq.tiísac uesnic óuna nto aq uee lc ausaJnotseJé,u liOásnp iGnaal lefgaol,le el2c ió dea brdiel2 009s,e e ncontraafiblai aad loa e ntidad demandacdoat,ie znló o 3sa ñoasn teriaos rume use rutne totdae6l 1 .4s2e manya,es n t odsauv id1a1 9.85. Parrae sollvape rri mecruae stpilóann teeandcao,n tró qulea n ormvai geanlmt oem endteofl a llecidmeailfie lnitaod o ereala rtí1c2ud lelo aL e7y9 7d e2 00l7a,q uter anscyr,i bió enc uanatlor equidseifi tdoe licdoandt empelnal doos

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Radicnaº.c6 i1ó4n6 2 ll •• literales a) y b) de la misma, señaló que fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-566

de 20 de agosto de 2009. A continuación, analizó la situación pensiona! del afiliado y estableció que al haber fallecido el 2 de abril de 2009, el requisito de fidelidad al sistema aún se encontraba vigente, sin que la Corte Constitucional hubiera declarado su inexequibilidad desde la fecha de su publicación; sin embargo, precisó que como el mismo hacía más gravoso el acceso al derecho pensiona!, a la luz de lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política, no podía ser aplicado, tal como lo señaló esta Corte en sentencia CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, la que transcribió en extenso. Así, concluyó: Por consiguiente, no le asistió razón al A quo para inaplicar la fidelidad al sistema consagrada en los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y con sustento en lo anterior no puede exigirse a la asegurada (sic) para efectos de tenerla como causante de la prestación de supervivencia, el cumplimiento del requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha el fallecimiento (sic}, no obstante que la muerte se produjo mientras estuvieron en vigor los literale'S a) y b)del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por cuanto dichas previsiones fueron a todas luces regresivas, tal como lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia C-556 de 2009. En cuanto a la condición de beneficiarios pensionales de los demandantes y en lo que es materia del recurso

extraordinario, luego de referirse al artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003 vigente al momento del fallecimiento del afiliado, estudió los

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Radicación n. º 61462 requisitos pensionales para la compañera permanente de aquel, Martha Isabel Sepúlveda Hernández, y expuso: Sobre el particular y concretamente frente a lo que es motivo de controversia, la acreditación de la convivencia de MARTHA ISABEL SEPÚLVEDA HERNÁNDEZ con JOSÉ JULIÁN OSPINA GALLEGO, en los cinco (5) años anteriores a su muerte, como requisito para tener la calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, que dejó causada. el señor Ospina, se tiene que no hay medio probatorio alguno que verifique esta condición. La única prueba que obra en el expediente, es una declaración extrajuicio, recibidapor la Notaria Segunda de Bello Antioquia, donde la demandante, la señora Sepúlveda Hemández, el 29 de abril de 2009, días después del fallecimiento de José Julián Ospina Gallego, indica que desde el 13 de enero de 2000 convivían bajo el mismo techo, y que procrearon un hijo llamado Juan Andrés Ospina Sepúlveda. Procede advertir, que la parte demandante debió demostrar la razón de sus dichos, pues con la simple afirmación no es suficiente para acreditar la convivencia por más de cinco (5) años con el causante, tal y como lo exige la norma. Así las cosas, la absolución frente a la señora Sepúlveda Hemández se CONFIRMA, pero por

razones diferentes a las aludidas por el A Quo, por no acreditar la condición de beneficiaria respecto del causante. IV.R ECURSDOE C ASACIÓN Interpuestos por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y por Martha Isabel Sepúlveda Hernández, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte y sustentados en tiempo se procede a resolverlos, comenzando por el de la entidad demandada. v.

RECURSDOE C ASACISÓONC IEDAD

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Radicación n. º 61462

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES y

CESANTÍAS PORVENIR S.A.

11 ••

VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretelnard eec urrqeunelt aCe o rctaes leas entencia acusacdoan,fi rlmade e cisdiejólun e z y,a bsueal va a quo PorvSe.nAi.r «de todo lo pedido en su contra».

Cont aplr opófsoirtmouu lnca a rgpoo,rl ac ausal primdeerc aa sacqiuóneno m, e rercéipól yi,ec nas egusied a, estudia.

VII. CARGO ÚNICO Aculsaas enteinmcpiuag npaodlraac auspalr imdeer a casacpioólrna v í.da i reecntl aam odaliddeaa pdl icación indebdield oaas r tíc4u,4l 8yo 5 s3 d el aC N4,8 y 1 4d1e l a Le1y0 0d e1 99y3,1 2n umer2ad lel aL e7y9 7d e2 00y3,

poirn fracdciiróendc elt oaas r tíc4u5dl eol saL e2y7 0d e 199166,d eClS T2,0d el aL e3y9 d3e 1 9917,2, 92,3 02,4 1 y 243d el aC N,1 deAlc tLoe gisl0a1dt ei2 v0o0 y5, 1 2 numer2la ilt ae)dr eal laL e7y9 d7e 2 003. 11 •• Afirmqau ed adlaa s endian vocsaeda ad mitleans conclufsiáocntaeil scaq asus ae r reijlbu óz gaddeso erg unda instaennce isap,e cqiuaJelo ,sJ éu liOásnp iGnaal lael gao , fecdheas ud ecensooc ,o ntcaobenal n úmedreos emanas necesaprairaaals c anezlra erq uidsefii dteol iadlsa ids tema

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Radicancº.6i 1ó4n6 2 consagrado en la ley, aunque si con el de 50 semanas en los 3 años anteriores al óbito. Luego de transcribir algunos apartes de las sentencias de esta Corte CSJ SL, 22 jun. 2010, rad. 39792, CSJ SL, 15 mar. 2011, rad. 42625 y la CC C-556 de 2009 que declaró inexequible el requisito de fidelidad al sistema contemplado en los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, indicó que en esta última la Corte Constitucional no le dio

«no creyó pertinente efectividad hacia el pasado a su decisión, •• 11 imprimirle un efecto retroactivo a su sentencia» por lo que mal podría hacerlo otro juez que no cuenta con tales facultades, al más alto juez constitucional las que le fueron reservadas « por el artículo 241 de la Carta Política». Señala que, de conformidad con lo anterior, ha de tenerse en cuenta que como el afiliado falleció el 2 de abril de 2009, la pensión de sobrevivientes estaba reglada por el en su artículo 12 numeral 2 literal a) de la Ley 797 de 2003 « redacción prístina», de lo que se concluye que aquel no reunía el número de semanas establecido en dicho precepto legal para alcanzar el requisito de fidelidad de aportes al sistema por lo que, su compañera e hijo, no están llamados a acceder a la prestación reclamada. Así mismo, afirmó: Y que n se diga que aunque la Corte Constitucional no dio efectos fi retroactivos a su decisión al Tribunal le era posible dejar de lado el requisito de fidelidad de cotizaciones en el sistema en la medida en que éste contrarió el principio de progresividad desde un inicio y, en tal virtud, el fallo C-556 de 2009 lo único que hizo fue

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8 •• 11 Radicación n. º6 1462 1/ •• decfiarar inexequible algo que lo fue desde su origen, ya que es obvzo que de aceptar este errado criterio resultaria inútil la previsión del artículo 45 de la Ley 270 de 1996 en lo concerniente a la discrecionalidad concedida a la señalada Corte Constitucional

para otorgar o no efectos hacia el pasado a sus sentencias de constitucionalidad pues es de simple lógica que siguiendo esa tesis todo lo que ésta calificara como inexequible siempre resultaría siéndolo desde el comienzo, que choca de frente lo con dispuesto por el citado artículo 45 de la Ley 270 de 1996 lo que parte de una situación diametralmente opuesta: siempre opera la inexequibilidad hacia elfuturo a menos que se diga que ésta repercute hacia atrás en el tiempo (Negrilla del texto). VIIL CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, no existe discusión en cuanto a: (iel )afi liado José Julián Ospina Gallego falleció el 2 de abril de 2009, (ilai n)or ma que regula el reconocimiento pensiona! (iii) es el artículo 12 de 1fi ley 797 de 2003, cotizó el afiliado el número de semanas exigidas por la ley dentro de los 3 años (iv) anteriores a su fallecimiento, y no había lugar a aplicar al suebx amine caso el requisito de fidelidad consagrado en la hacmeá sg raveolas coc easlo norma, porque este requisito « benefipceinos ional».

El asunto que se somete a escru: ttinio de la Sala es el relacionado con la inaplicación por parte del Tribunal del requisito correspondiente a la fidelidad al sistema por parte del afiliado, al considerar la censura que el mismo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-556 de 20 de agosto de 2009, esto es, con posterioridad a la fecha de su fallecimiento, por lo que la

misma no debió ser acogida por el juzgador teniendo en cuenta los efectos futuros de ese tipo de decisiones, en tanto

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Radicación n. 61462 º aquella Corporación no dispuso darle efectos retroactivos a la misma. Ha reiterado la jurisprudencia de esta Corte, que es la fecha del fallecimiento del afiliado o pensionado la que determina la normatividad aplicable para el reconocimiento de la prestación de sobrevivencia (CSJ SL, 7 jul. 2010, rad. 36707), por lo que, no siendo un asunto discutido en el sub lite, que el deceso del'' afiliado José Julián Ospina Gallego, ocurrió el 2 de abril de 2009, la norma a aplicar es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el articulo 46 de la Ley 100 de 1993, que en su texto original señalaba: Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a} Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad

y la fecha del fallecimiento; b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento. Ahora bien, es evidente, como lo anota la censura, que el sentenciador de sfigundo grado inaplicó el requisito de fidelidad que contemplaba la normatividad en cita, por •• 11

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10 Radicación n. º 61462 atentar contra el principio de progresividad, posición que es la que actualmente viene acogiendo esta Corporación que varió su criterio en lo referente al cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es, entre la entrada en vigencia del artículo 12 de 1fi Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, CC C-556 de 2009, entre otras, en las sentencias, CSJ SLl 7043-2016, CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y, CSJ SL20010-2017, en las que, para inaplicar tal exigencia, se acudió al pnnc1p10 de progresividad, a los principios constitucionales consagrados en los artículos 48 y 53 de la CN, y en la Declaración Universal de Derechos Humanos. En la última de las providencias citadas, en lo pertinente señaló: 1. - Es cierto que en casos similares al presente, la Corporación ha exigido en relación con la pensión de sobrevivientes, el cumplimento

del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es entre la entrada en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 1 00 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la C-556 de 2009;· con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuanto el juez constitucional en la parte resolutiva no previó que esa decisión tuviese efectos retroactivos. Al no haber modulado la Corte Constitucional los efectos d.el fallo al realizar el control abstracto, se entendió que durante el periodo en que tuvo vigor la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad y su aplicación en ese interregno resultaba obligatoria. No obstante lo anterior, la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, varia su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya

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Radicación n. º 61462 ipmuesutnro qe uisqiuteeojl u edzel aC aretnac uecnottnrraaa r io prepcteosspu eripoorsree sar b iertarmereegsnitveo . Ene sos evenyta onstl eae xtiesncdieua n ad ipsosiclgieaóqlnu e desconeolpc rei inipcod ep rogirveisdealdc uailrr adliaas prestacdielo ans eesg urisdoiaca,del lj ugzadpoarr lao grlaar

efecvtiiddaedl opso stulqaudregoi esln am ateyrv iaal ocraersao s une staddedo ee rchcoo nsagernan duoessC tornas tiPtoulcíi·tó inc a, epsecialemnel noatsre t líoc4su8 y 5 3y,q ueen cuenstursatne nto tambieénnl ar geulaciinótne rnaccioomnola alD eclaración Univerdsela olDs e recHhumoasn oysl ,o tsar tadsooseb e rlt ema rtaificapdooersEl s taCdool ombliocasun aolp eresve aclesno ebe rl ordiennt edrneob,ae b stseend eear pliclaadr ip sosicrgieerósni va aúfnr netaes ituaccioonnseosl iadnatddeeasl s ad ecaltaordrei a inexiebqiuliednla adhs,pi óteesniq su ee lsleac onstaie tnuu ny obásctuplaorl aar ae lizacdieló gana rapnetnísa i;eo sntsaiolg nifica quneo se estdáip soniensduio np alicabgielniedprauadelf s,rn ete aq uielnaen so rmnaor seulrteregse ivya c onsoleildd eeercnh o duranetltei peomq uteu vvoi gdoerbs eu rptlierne oefsc tos. •• 1, Sin más razones, el cargo no está llamado a la prosperidad pues siguiendo el derrotero fijado en la jurisprudencia reseñada, y ante la presencia de un requisito regresivo y desconocedor de los derechos mínimos de los

afiliados, no era de recibo aplicarlo. Sin costas en el recurso extraordinario en tanto la demanda de casación no fue objeto de réplica.

IX.R ECURSOD EC ASACIÓMNA RTHAI SABEL

SEPÚVLEDAH ERNÁNDEZ

X. ALCANCDEE L AI MPUGNAICÓN Pretende la recurrente que la Corte: CASE elf alliopm ugnaqduoe c onfirmo( iscl)a a bsuoclión declaernas deag unidnas tapnacriqaau ,ee n s ul uag,ry u nav ez

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12 Radicación n. º 61462 constituida en sede de instancia, REVOQUE PARCIALMENTE, la sentencia absolutoria pro/e rida por eltri bunals uperior de Medelínl (sic) EN LO QUE TIENE QUE VER CON LA CODMENADADA (sic) MARTA (sic) ISABEL SEPULVEDA, y en su lugar, se condene a la accionada al reconocimiento y pago de la pensión de SOBREVWIENTES, también en favor de mi poderdante, conjuntamente con su hijo menor, junto con las mesadas adicionales causadas, además del pago de los intereses moratorias dela rtículo 141 de la ley 100 de 1993. Con tal propósito formula un cargo, por la causal pnmera de casación, que recibió réplica y, enseguida, se estudia.

XI. CARGO ÚNICO La parte recurrente lo formula en los siguientes términos: SE ACUSA la sentencia recurrida por la violación de manera INDIRECTA POR INCURRIR EN UN ERROR DE DERECHO ald ar por establecido que la demandante tenía que demostrar la

convivencia con elc ausante, cuando PORVENIR alm omento de negar la pensión de sobrevivientes a la señora SEPUL VEDA, le negó la calidad de COMPAÑERA PERMANENTE delc ausante y por ende tampoco se negó la calidad de beneficiaria de la prestación, por lo tanto con la demanda solo se controvirtió la fidelidad al sistema de pensiones, que fueron los motivos por los cuales se negó la pensión, es decir en este proceso la discusión se centraba no en demostrar la convivencia sino en establecer si elc ausante había dejado las semanas para causar la pensión. Afirma que la entidad demandada ·nunca cuestionó la calidad de compañera ni la convivencia que existió con el afiliado, por lo que el adq uenmo podía abordar el estudio de asuntos que no fueron motivo de controversia entre las partes, « nis iqueinel raiav n esgtaiciaódnm itnrivasatqi uees tá 13 SCLAJPT-10 V.OC Radicación n. º 61462 facultada a realizar la entidad PORVENIR». Así concluye que «Fallar puntos sobre los cuales ninguna de las partes controvirtió sería violar el PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LAS SENTENCIAS consagrado en el artículo 305 del CPC el cual establece que no podrá fallarse por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en esta».

XI. IRÉPLICA

'• 11 La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. argumenta que resulta de bulto que el cargo propuesto desconoce los preceptos técnicos que

rigen el recurso extraordinario. Resalta la inexistencia de proposición jurídica pues se omitió señalar al menos una norma de carácter sustantivo y de alcance nacional que se hubiere quebrantado con la decisión cuestionada. Además, refiere que el cargo se orienta por la vía indirecta en la que la censura estaba obligada a denunciar los errores de hecho atribuibles al Tribunal, discriminar las pruebas que fueron indebidamente apreciadas o no valoradas y que hubieren conducido a la comisión de tales yerros fácticos, con la consecuente vulneración de los preceptos que se hubieren denunciado como infringidos. Adicionalmente, indica que en el sub lite no se configura el error de derecho denunciado, amén que la

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14 •. /1 Radicación n. º 61462 argumentación expuesta en el cargo es de estirpe jurídica lo que contraría la vía de ataque invocada. A pesar de lo anterior señala ' que, de abordarse el estudio de fondo del cargo, debe tenerse en cuenta que dicha entidad si debatió dentro del juicio el tema de la convivencia entre la demandante y el afiliado fallecido es «y, como obvio supone,r elrao la señora Sepúlveda quiend ebíad emostrarl a • los vida enc omún cone lfi nadoa lt enodre l op rveistoe n 797 77 artículo1s3 litearl(s ic) dela L ey de2 003 y 1 deCló digo dePr ocedimientCoiv il».

XIII. CONSIDERACIONES Le asiste razón a la opositora en cuanto a las falencias

de técnica que exhibe el cargo, como pasa a analizarse. En lo que tiene que ver con el alcance de la impugnación, olvida la recurrente que el mismo debe contener la directriz de lo que se debe casar, es decir, si la sentencia acusada debe quebrantarse total o parcialmente así, como indicar, cuál debe ser la actividad de la Corte en sede instancia respecto del fallo del a indicando si este qu,o debe confirmarse, revocarse o modificarse y, de darse estos dos últimos casos, como sería la decisión de reemplazo. ll •· Aunado a lo anterior, si bien pide la casac1on de la sentencia de segundo grado, no indica la manera como debe actuar esta Corte en sede de instancia respecto de la decisión primigenia, toda vez que la sentencia que pide que se revoque SCLAJPT-1V0. 00 15 Radicancº.i6 ó16n42 es la de segunda instancia, lo que resulta un contrasentido ya que de ser casada, esta desaparece; no obstante, al hacer un esfuerzo interpretativo de la demanda puede extraerse que lo que se pretende es la revocatoria de la sentencia de primer grado, en tanto aquella fue absolutoria y lo solicitado se contrae a que se imparta condena por concepto de pensión de sobrevivientes. De otra parte,. la sustentación del cargo carece de proposición jurídica, pues no se denuncia la violación de alguna norma legal sustancial de alcance nacional «que constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada». En torno a la importancia de dicho requisito, la Corte

ha advertido con suficiencia que el propósito del recurso extraordinario de casación es confrontar la sentencia impugnada con la ley, por las precisas causales establecidas legalmente, de manera que, por su naturaleza, cuando se hace uso de la causal primera, es imprescindible para el recurrente denunciar el quebranto de al menos una disposición sustantiva laboral de alcance nacional, que resulte trascendente para la definición de los derechos que se disputan en el proceso. Y, si bien es cierto la recurrente en el desarrollo del cargo se remite al artículo 305 de CPC, es de señalar que esta Corporación ha admitido como violación medio el quebrantamiento directo de normas instrumentales cuando a través de ellas se llega a la violación de normas sustantivas, '• 11

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16 Radicación n. º 61462 caso en el cual, la proposición jurídica del cargo solo estará completa si se incluyen tanto los preceptos procedimentales pertinentes como aquellos que crean, modifican o extinguen derechos, lo cual no tuvo lugar en el subl ite. 11 •• Ahora bien, el cargo se invoca por la senda indirecta y se acusa la comisión de un error de derecho respecto del cual lo primero que hay que precisar, es que este yerro no consiste en las equivocadas apreciaciones jurídicas del sentenciador, ni en el criterio opuesto al del recurrente sobre un punto de derecho, sino en dar por acreditado un hecho o no darlo por acreditado, cuando la ley exige determinadas solemnidades sustanciales para su existencia y prueba. No obstante, si la Sala omitiera las deficiencias técnicas

indicadas tampoco podría casar la sentencia recurrida, en tanto no resulta de recibo la alegación relacionada con la violación al principio de congruencia de la sentencia al considerar que estaba excluido de la controversia el tema relacionado con el requisito de convivencia, toda vez que a diferencia de lo manifestado por la censura, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. en comunicación calendada de 19 de noviembre de 2009, en la que dio respuesta a la solicitud de reconocimiento pensional elevada por la demandante (f.º1 9-20 cuaderno de instancias), nunca le reconoció su condición de beneficiaria de la prestación, ni de manera expresa consignó que cumplía n •. con el requisito de vida en común con el afiliado para acceder a la pensión de sobrevivientes.

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Radicancº.i6 ó1n64 2 Se aleja la censura de la realidad cuando asegura que tal aspecto no fue controvertido por la entidad convocada a juicio, pues en escrito de contestación de la demanda tampoco fue admitido expresamente tal requisito por la entidad llamada al proceso, pues frente al hecho segundo del libelo inicial en el que se afirmaba por la actora su calidad de •• 11 compañera permanente, así como la convivencia ininterrumpida con el afiliado por espacio de 9a ños hasta el momento de su deceso, Porvenir S.A. respondió: «No le consta a mi representada la convivencia del señor OSPINA GALLEGO con la demandante, por cuanto se trata de una afirmación sobre circunstancias de la vida íntima de la demandante,

ajenas al entorno social de PORVENIR _S.A. y cuya prueba corresponde a la parte actora» (f.º 35 cuaderno de instancias). De lo anterior se concluye que el tema relacionado con la satisfacción de los requisitos de convivencia hacía parte del debate probatorio y quien pretendía el reconocimiento del derecho estaba en la obligación de probarlo de conformidad con la regla probatoria establecida en el artículo 17 7 del CPC hoy 167 del CGP , aplicable por analogía en virtud de lo dispuesto en el artículo 145 CPTSS; carga procesal que fue desatendida por la interesada por lo que la decisión del sentenciador de segundo grado no merece reproche. Así lo ha entendido esta Corte, que ha aceptado que la convivencia se entiende acreditada cuando la misma es reconocida dentro fiefi trámite administrativo y se allega - , prueba de ello al proceso, o cuando tal aspecto es admitido

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18 Radicación n. 61462 º en la contestación de la demanda, que no es el caso del sub lite; o lo que es lo mismo, que no se requiere su prueba en el juicio cuando esta no ha sido objeto de discusión en sede administrativa o judicial. Para ello basta con remitirse a la sentencia CSJ SL 831-2015 en la que sobre el particular, asentó: !I •• Ha precisado la jurisprudencia de la Corte que el supuesto normativo referente a la convivencia del (de la) cónyuge o compañero (a) permanente debe darse por probado, cuando el hecho se acepta expresamente en la contestación de la demanda o en los actos administrativos

que expida la entidad, o tácitamente cuando en una resolución el Instituto reconoce la condición de beneficiaria de una persona porque le otorga otra prestación derivada de la muerte, para la cual se exige tener esa calidad y los mismos requisitos que la pensión de sobrevivientes. Eso ocurre a manera de ejemplo, en los eventos en que se concede indemnización sustitutiva, pues el reconocimiento implícito de la condición de beneficiario, tiene un respaldo objetivo o expreso como lo es la concesión de la prestación por muerte. En sentencia CSJ SL, 3 feb.