CSJ - SL3995-2019

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JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

Magistproandteoen SL3995-2019 Radicancº.i7 ó8n4 72 Act2a7 Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por COMPAÑÍA COLOMBIA DE TABACO S.A. -COLTABACO S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Civil-Familia­ Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar el 16 de mayo de 2017, en el proceso que adelanta en su contra el señor JESUALDO DAZA LAFAURIE, y al

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy

COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Jesualdo Daza Lafaurie llamó a juicio a la empresa Tabacos Rubios de Colombia S.A. con el fin de que se declare que laboró en la demandada entre 15 de julio de 197 4 hasta el 14 de enero de 1996, y como consecuencia de ello, se condene a la demandada al pago del cálculo actuaria! con destino al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que este

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Radicanc.i7ºó8 n4 72 reconozca y pague la pensión de vejez conforme lo establece el Acuerdo 049 de 1990. Fundó sus pretensiones en que celebró contrato de trabajo con la demandada Tabacos Rubios de Colombia S.A., mediante contrato a término indefinido desde el 15 de julio

de 1974 al 14 de enero de 1996, fecha en que fue retirado de la accionada; que esta empresa lo inscribió al Instituto de Seguros Sociales del 1 º de agosto de 1974 hasta el 23 de noviembre de 1975, y posteriormente del 25 de julio de 1984 al 15 de junio de 1985; que a partir del 26 de junio de 1985, lo volvió a afiliar hasta el 29 de diciembre de 1991; del 26 de febrero de 1992, al 31 de diciembre de 1994, y luego del 1 º de enero de 1995 al 6 de agosto (sic) de 1996; que fue despedido sin justa causa y que el último salario devengado fue de $1.078.000; que el 14 de marzo de 2011, solicitó al Instituto de Seguros Sociales que cobrara el cálculo actuaria! a la Compañía Colombiana de Tabaco S.A. por haberse fusionado con la empresa Tabacos Rubios de Colombia S.A. (Fls. 2 a 14). Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, dijo que el demandante cotizó a ese instituto del 1 º de agosto de 197 4 al 23 de noviembre de 1975; del 25 de julio de 1984 al 15 de junio de 1985; del 26 de junio de 1985 al 29 de diciembre de 1991; del 26 de febrero de 1992 al 31 de diciembre de 1994; del 1 º de enero de 1995 al 30 de septiembre de 1999. También aceptó que el

actor presentó una petición el 14 de marzo de 2011.

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Radicación n.º 78472 Manifestó que mediante Resolución no. 005951 de 1996, al señor Daza Lafaurie le fue reconocida pensión de vejez en cuantía de $532.489, sobre 587 semanas y el IBL de $1.109.352 y que con la Resolución no. 7565 de 1997, se consignaron sobre las inconsistencias que refleja la historia laboral del demandante. En su defensa propuso las excepciones que denominó buena fe, cobro de lo no debido y prescripción. (Fls 74 a 81) Mediante auto del 17 de mayo de 2013, se tuvo por no contestada la demanda por parte de la Compañía Colombiana de Tabacos S.A. (Fl.148)

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 13 de mayo de 2016 declaró que entre el actor y la empresa Compañía Tabacos Rubios de Colombia S.A., se ejecutó un contrato de trabajo desde el 15 de julio de 1974 al 14 de enero de 1996. También que la referida empresa y la Compañía Colombiana de Tabacos S.A. se fusionaron, y ésta, asumió las obligaciones laborales y pensionales de la Compañía Tabacos Rubios de Colombia S.A., y por tal razón condenó a la primera de ellas a "pagarle a COLPENSIONES el título pensional que se liquide en favor del demandante señor Jesualdo Daza Lafaurie identificado con la cédula de

ciudadanía no. 630.272 por el tiempo laborado entre los siguientes periodos: - Entre el 16 y el 31 de julio de 1974Entre el 24 de noviembre de 1975 al 24 de julio de 1984;

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Radicación n. º 784 72 - Entre el 16 y el 26 de junio de 1985; - Entre el 30 de diciembre de 1991 y el 25 de febrero de 199211 También la condenó por las costas. (Fls. 187 a 193). Mediante providencia del 3 de junio de 2016, el juzgado de conocimiento adicionó la anterior sentencia, en el sentido de indicar que el « valor del título pensiona[ que debe trasladar a Colpensiones es de $418.116.495 suma actualizada al 30 de noviembre de 2015, debiendo actualizarse y capitalizarse a la fecha del pago efectivo.» (Fls 215 a 217 ).

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación que interpuso la parte demandada

Compañía Colombiana de Tabacos S.A., la Sala Civil-Familia­ Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Va lledupar, mediante sentencia del 16 de mayo de 2017 , confirmó lo resuelto por la primera instancia. En los argumentos que expuso para la decisión mencionó que de acuerdo con el nuevo criterio de la Sala de Casación Laboral, <<es deber de la empleadora reconocer a favor de su trabajador el tiempo efectivamente laborado y no cotizado, de conformidad con los principios que gobiernan la materia y los postulados de la ley 100 de 1993.11

Agregó que esta Sala, entre otras, en las sentencias con radicación n.º SL14388 de 2015, 9856 de 2014, 42398 de 2013 y SL 646 del mismo año, ha explicado que la "consecuencia para el empleador omiso de afiliar a sus trabajadores o, en caso de una afiliación tardía, no es otra que pagar el capital correspondiente al tiempo dejado de cotizar necesario para financiar la

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4 134 Radicación n.º 78472 pensión de ve1ez, establecido desde la vigencia del artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el D.18254 del mismo año. Entonces el empleador remiso debe responder con el cálculo actuaria[ liquidado en la forma indicada por el D. 188 7 de 1994 a satisfacción de la entidad que recibe." Dijo que en este asunto ante la falta de cobertura del ISS en el municipio de Fonseca -Guajira-, no procedía la desafiliación del actor por la vocación de permanencia que tienen las cotizaciones. Transcribió apartes de la sentencia con radicación no. 57129 de 2016. Reiteró que le asiste obligación a la Compañía Colombiana de Tabacos S.A. de entregar el cálculo actuaria! a través del bono pensiona! de todos los aportes dejados de cotizar a Colpensiones, por los periodos efectivamente laborados por el demandante. (Fls. 129 a 141)

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente case parcialmente la sentencia de «se segunda instancia antes identificada, en cuanto al confirmar la de primera instancia que condenó a mi prohijada a pagarle a COLPENSJONES el título pensiona[ por el tiempo laborado en los siguientes periodos: 16 al 31 de julio de 1974, 24 de noviembre de 1975 al 24 de julio de 1984, 16 al 26 de junio de 1985 y 30 de diciembre de 1991 al 25 de febrero de 1992, para que en su reemplazo y en sede de instancia se revoque la del a quo, en cuanto condenó a mi representada por mismos conceptos y en su lugar se condene al pago de las esos

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Radicación n. º 784 72 cotizaciones indexadas, en el porcentaje que le correspondía al empleador, y se provea en costas como corresponda.)> Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica. VI.Ú NICCOA RGO Lo formula el recurrente de la siguiente manera: La sentencia acusada viola directamente, por aplicación indebida, los artículos 33 (literal c) del parágrafo primero ) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994; 259 y 260 del Código Sustantivo de Trabajo; 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994; 17 del

Decreto 3 798 de 2003, Acto Legislativo O 1 de 1 005 por el cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política. Luego de transcribir las consideraciones del tribunal, menciona que aplicó indebidamente las normas enunciadas en la proposición jurídica porque en éstas no rrexistían los conceptos jurídicos de cálculo actuaria[, bono pensiona[ y título y tales y además que la Corte preceptos no habían entrado a regir.» Constitucional en las sentencias T-784 de 2010 y T-712 de 2011, ordenó que rrColpensiones liquide las actualizadas de sumas acuerdo con el salario que devengaba el trabajador en el periodo durante el cual laboró y que la empresa transfiera el valor actualizado de la suma por aquella liquidada.» Manifiesta que la Ley 90 de 1946, fue el primer intento para establecer un régimen de aseguramiento colectivo, que

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Radicación n. º 7847 2 estableció la creac10n del ISS y su implementación fue gradual y progresiva, quedando a cargo del empleador el pago de la pensión de jubilación respecto de aquellos trabajadores que no ingresaron al sistema, siempre que cumplieran con los requisitos señalados en la ley. Transcribió el artículo 72 de la citada norma. Adiciona que la mencionada legislación consagra el derecho a la pensión plena de jubilación y si el trabajador no completa 20 años de servicios, no tiene derecho a ningún beneficio pensional, y luego de expresar que la Ley 90 de 1946, consagró una protección para los trabajadores con

más de 10 años de servicios, a quienes las normas posteriores no aplicarían si resultaban menos favorables. Expresa que el artículo 72 de la mencionada ley no consagró una obligación relacionada con el cálculo actuarial, pues esta norma dispone «(i) reiterar que quienes no ingresaban al sistema de seguros sociales por excluirlos los nuevos reglamentos, quedaban sujetos a la legislación anterior; (ii) en el caso de cumplir los requisitos del antiguo régimen los empleadores tenían la obligación de pagar esas pensiones; (iii)cuando el seguro social llame a inscripción y por ende asuma el riesgo deben afiliarlos y cumplir "el aporte previo" para los que queden incluidos en el régimen no para los excluidos".» Dice que «la normativa aplicable establece las condiciones para que opere la subrogación: (i) que el !SS decida asumir las pensiones de ciertas empresas; (ii) que se produzca la obligación de afiliación de empresas de trabajadores para los efectos del respectivo riesgo en determinada zona geográfica; (iii) que el empleador haga el aporte previo Con este fundamento, que el propio !SS señale para cada caso.» asegura que aprovisionar es contrario a realizar un aporte, por lo que « nunca fue ni se aplicó un absurdo deber de reservarse un

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Radicación n. º 784 72 capital y mucho menos destinado a hacer prevzswnes futuras y muchísimo menos estimado con base en tasas de cotización posteriores al tiempo de servicios o intereses técnicos inexistentes antaño, que conducen a sumas desproporcionadas e irracionales como la del

presente caso.» Menciona que "aprovisionar" "se refiere al deber de separar unos recursos y tenerlos disponibles para destinarlos a una finalidad específica cuando se dan los presupuestos de la ley para que se cause la pensión. Por manera que si por el transcurso del tiempo esa hipotética obligación de aprovisionamiento no se causa, pierde su razón de ser y desaparece, tal como sucedió con trabajadores que no lograron reunir el tiempo de servicios a la misma empresa señalado en la legislación anterior.» Expone que la Ley 100 de 1993, introduce el concepto de "cálculo actuaria!", y explica los eventos en los cuales procede y señala que «Coltabaco con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, NO tenía a cargo el reconocimiento y pago de pensiones, por una parte, y tampoco era un empleador omiso, pues, conforme lo concluyó el propio Tribunal, "en este asunto en particular, no puede hablarse de una omisión, pues, la empresa consideró que por no tener cobertura en el municipio de Fonseca (Guajira), al momento de ser trasladado el actor a ese lugar, no era obligatoria su afiliación.» ° Transcribe el artículo 2 del Decreto 1887 de 1994, y dice que para obtener el valor del cálculo se utilizan diferentes variables. Agrega que "para efectuar un cálculo es indispensable que se apliquen las previsiones en cuanto a que el mismo nace para el Régimen de Prima Media con Prestación Definida con el parágrafo 1 °d el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y con el restrictivo alcance dado por el propio articulo 1 °d el Decreto 188 7 de 19 9 7, razón

por la que se podria realizar un "cálculo actuaria[" durante periodos

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8 Radicanc.i7ºó8 n4 72 extingcuoiandn otse riaol raei ndtardea ndv ai gednceli aLa e y1 0d0e 1993p,u eesl lsoi gnioftiocrage afrelceht aocsie alp asaad ou na obligpaecnisóinoq nufuaee[ e stablpeoclriaL d eay1 0d0e 1 99s3ó,l o parcai erhtiapsó tqeusesi,esr epintose e,c on.figureaner lpo rne sente caso.)) Finalmente, dice que lo «lmoá sa justaa ddeor ecyh aol senticdoom úsne riqaue s ec ondenaalrp aa gdoe c otizaciones indexaNdóatse.qs ueep araaq ueélploacl aac otizfaocrzioóesnra a tripaprotlrioq t uaie n cleunse os,he i poteévteincmtoipo r,o hijsaodlao estaernlí aoa b ligdaecp iaógnea lpr o rcedneta apjoeri tned exdaeld ao cotizqaucleiec ó onr resp» ondía. VIIRÉ. PLICA Luego de mencionar los fundamentos que presentó la acusación y de la omisión en impugnar el argumento expuesto por el tribunal en cuanto al alcance del literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por lo que la sentencia 1,quiendtaa» cta. Afirma que el actor prestaba servicios a la demandada a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y fue su único

empleador, lo que le genera obligaciones con la seguridad social irrenunciables. Además, que "es huérfealan toa qduele a senteenncl ioqa u see r efiaelar ret í3c6 udlelo aL ey1 0d0e 1 00q3u,e ded icien debidaimneanptleie cnea lcd aor úgnoi fcoon nulpaoedrlo recurcroennttlreasa e nteanlcn ioaa t,a casreal dom ietlre é gidmee n transdiecl iaLó eny1 0d0e 1 99y3d ,e l odse márse quiqsuiietm opso ne laL ey1 0d0e 1 99y3s umso dificyar ceigolnaemse ntcaocmisooo nne s, laosb ligadceip oangeeaslcr á lcaucltou la» .ria

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VII. CIONSIRADECOINES Expuestas las razones que fundamentaron la decisión del tribunal y las del reparo del recurrente a la misma, esto es, que el adq uesme equivocó al condenar a la demandada Compañía Colombiana de Tabaco S.A, a pagar el título pensiona! por al nos periodos de servicios del actor, por gu cuanto lo que procede, es que la accionada sufra e las gu cotizaciones indexadas en el porcentaje que le corresponde al empleador.

En consideración a la vía escogida por el censor, no se encuentra en discusión que el actor estuvo al servicio de la sociedad Tabacos Rubios de Colombia S.A. entre el 15 de

julio de 1974 al 14 de enero de 1996; ii) que esta se fusionó con la Compañía Colombiana de Tabacos S.A., y asumió el pago de sus obligaciones laborales y pensionales; iii) que no se acreditaron aportes en pensiones a favor del demandante en los periodos: 16y e 3l 1d ej uldie1o 9 7244;d en oviembre de1 97a5l2 4d ej uldie1o 9 8d4el ;1 6y e 2l6 d ej undie1o 9 85 yd e3l0 d ed iciedmeb1 r9e9y 1e l2 5d ef ebrdeer1 o9 92, pues así lo definió la primera instancia, sin que fuera objeto de reparo por nin na de las partes, pues el cuestionamiento gu que presentó la Compañía Colombiana de Tabacos S.A., fue que no procede la condena en su contra como quiera que no existe 1runa omisión, sino una clara imposibilidad, que no puede castigarse ahora con el pago del título pensiona[»

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Radicación n. º 784 72 Luego, el problema jurídico a resolver es definir si el tribunal interpretó en forma correcta las disposiciones acusadas para imponer a la demandada Compañía Colombiana de Tabacos S.A., la obligación de trasladar al Instituto de Seguros Sociales el cálculo actuaria! por los periodos antes mencionados o si, por el contrario, le asiste razón a la parte recurrente en cuanto a que lo que procede es ordenar el pago de los aportes por estos lapsos

debidamente indexados, en consideración a que el demandante cuando fue afiliado al ISS tenía menos de 1 O años de servicio, y en consecuencia la subrogación del riesgo de vejez por parte del ISS operó en forma plena y total, sin que exista ninguna obligación pensiona! a cargo del empleador. Para solucionar el asunto y dar respuesta a la extensa argumentación presentada en el recurso, conviene señalar º que en la sentencia SL9856-2014 Radicación n 41745 del 16 de julio de 2014, esta Sala dijo: ... en decisión mayoritaria 32922, de 22 de julio de 2009, la Corte estimó que ante iguales supuestos fácticos, era viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en lugares de la geografía nacional, que no por incumplimiento empresarial, fueran ((habilitados» a través de títulos pensionales a cargo del empleador, a efectos de que el dador del servicio completara la densidad de cotizaciones exigida por la Ley No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera SCLAJPT 10 V.00 11 Radicanci.7óº8n 4 72 paralelamente en las regiones de la geografía nacional, sino todas que, en la medida en que iba haciendo viable, la garantía que se implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del

empleador, fue extendiendo a zonas en las que las condiciones se de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de gravamen, decir, no puede ese es interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del porque se desconoce la protección C.C., integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, dan las exigencias legales y si se reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto por las diferentes causas es, que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del !.S.S., por la o omisión del responsable de la afiliación respectiva del pago de o las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer 11El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las

cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades empresas que de conformidad con la legislación anterior están o obligadas a reconocer pensiones de jubilación a trabajadores, sus seguirán afectadas por obligación en términos de tales esa los normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún las caso condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (1 O) años de trabajo al servicio de las personas, entidades empresas que o se trate de subrogar dicho serán menos favorables que las riesgo establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas

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12 Radicación n.º 78472 situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el periodo en que no existió cobertura del !.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensiona[. La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de

compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfa namente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones. Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la Ley 6ª de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros"». Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese periodo <en el que aquel tuvo tal

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Radicación n.º 78472 responsabilidad, no puede ser obviado considerarse inane,

o menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado o su derecho. Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 194 7 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensiona[, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1 º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta t<El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente se haya iniciado con o posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1 993", precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en ((consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que ((el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensiona[», fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal.

De manera que no hay duda respecto a que aún por la falta de cobertura del ISS en el territorio en donde prestó servicios el demandante a favor de la convocada a juicio, lo que efectivamente no constituye omisión o negligencia de su empleador, ello no implica que desaparezca su obligación de efectuar el pago del cálculo actuarial, por cuanto entender lo contrario, afecta indiscutiblemente los intereses del trabajador.

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Raidcacni.ó7ºn8 472 De otra parte, para dar respuesta al recurrente en cuanto a que la demandada Compañía Colombiana de Tabacos S.A., antes de la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 no estaba obligada al pago del cálculo actuaria!, porque este concepto mace única y exclusivamente respecto de los empleadores del sector privado que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y cuyo trabajador tuviera una relación laboral vigente para el 23 de diciembre de 1993 o su contrato hubiera iniciado con posterioridad a dicha fecha. De no cumplirse con los anteriores requisitos, no se puede hablar propiamente de un cálculo actuaria[», preciso es acudir a lo expuesto por esta Corporación en la providencia SL2138 de 2016, radicación n.º 57129 del 24 de febrero de 2016, en la que ante cuestionamientos similares en un proceso contra otra empresa, dijo: Ahora bien, de los fundamentos de los cargos es posible inferir que el reproche de la censura se cimenta sobre tres

argumentos diferentes, a saber: i) no existe disposición alguna que obligue a los empleadores a pagar los aportes pensionales correspondientes a tiempos de servicios prestados en los lugares en los que el Instituto de Seguros Sociales no tenía cobertura; ii) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 no puede derivarse una obligación de esa naturaleza, para este caso en particular, porque, de acuerdo con el texto del literal c) de la norma, era necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; iii) y, de cualquier manera, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia no podía ser considerada un empleador que tenía a su cargo el como reconocimiento y pago de la pensión. La Sala abordará los referidos cuestionamientos en el orden planteado:

1. Pago de aportes pensionales por tiempos de servicios prestados en lugares en los que no había cobertura

del Instituto de Seguros Sociales.

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Radicación n.º 78472 En primer lugar, resulta necesario precisar que el Tribunal no se equivocó al hacer eco de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, modificadas por la Ley 797 de 2003, relacionadas con la integración de tiempos de servicios para efectos pensionales, pues esta Sala de la Corte ha explicado que « ...l as normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues

ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad.financiera.» (CSJ SL2731-2015 y SLl 4388-2015, entre otras). En este caso el demandante cumplió la edad necesaria para causar la pensión de vejez el 13 de junio de 2004, cuando ya estaba vigente la Ley 100 de 1993, con sus modificaciones, de manera que no resultaba indebida la aplicación de sus disposiciones. En segundo lugar, a partir de sentencias como las CSJ SL9856-2014 y CSJSLl 7300-2014 y teniendo en cuenta las reglas y principios de la Ley 100 de 1993, la Corte abandonó viejas posiciones como las que defiende el censor, en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a eventualidades de falta de pago de aportes al sistema de pensiones, por la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales. En dichas decisiones se definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensiona[; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos « ...e n los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones

para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar ... que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuaria[ para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social. 11 La referida orientación ha sido justificada recientemente, precisamente en esa « ... vocación de protección universal e integral

SCLAJPT-10 V.DO

16 Radicación n. º 784 72 del Sistema de Seguridad Social. .. » a la que hizo referencia el Tribunal. En la sentencia CSJ SL 14388-2015, se dijo al respecto: Por virtud de lo anterior, se repite, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de ,,omisión en la afiliación» al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de «mora» en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones. Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social - para pago de las pensiones - y empleadores - para pago de