CSJ - SL400-2018

RepúbdleCi oclao mbia CorStuep rdeeJm uas ticia SadleaC asaLcaibóonr al SadleaD esconNg.e2"s tión CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL400-2018 Radicación n. 52821 º Acta 03 Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS GUILLERMO ORDUZ, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-.

En atención a la petición elevada conjuntamente, tanto por el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones «Colpensiones)), como por el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, que milita a folios 83 a 84 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesora procesal del extinto instituto a dicha administradora, acorde con lo

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Radicación n. º 52821 preveisnet lao r tí3c5ud leoDl . 2 01d3e 2 012e,na rmonía cone la rt6.0d eClP Ch,o ya rt6.8d eClG Pa,p licaal bolse procelsaobso rya dleel sas egurisdoacdip aolre, x presa

remisdieaólrn 1t 4.5d eClP TSS. Téngaaslde o ctHoUrM BERTSOA LAZCAARS ANOVA, identificcoanTd .oP1 28.9d4e8lC SJc,o moa poderado sustidtelu tapo a rrteec urreenln ottseé ,r miynp oasrl ao s efecdteomlse morqiuaeol b raaf ol8i7do e clu adedrenl oa Corte.

l. ANTECEDENTES

LUIGSU ILLEROMROD UdZe manadlIó N STITDUET O

SEGUROSSO CIALLEISQ UIDAhDoOyA, D MINISTRADORA COLOMBIADNEAP ENSION-ECSO LPENSIO-N,pE aSr a quep,r eviloosst rámidteeu sn proceosdroi nardieo segursiodcaidsa ell e,r econoycp iaegraalr apa e nsidóen vejperze viesnet l«aA c uerdo 029 de 1983, aprobado por el Decreto 1900 hogaño, Acuerdo 04 9d e 1 990ap,ro bado por el Decreto 758 del mismo año, en consonancia con el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993», ap ardteil raf ecdheac umplimiento del orse quilseigtaoelsne c su,a nitgíuaala plr omeddeil oo devengeanld oúosl tidmooassñ odsep restadcesi eórnv icios, juntcoo nl asp restacaisoinsetse nacdiiaclieosny a les reajulsetgeasll oeissn ,t ermeosreast olraii ansd,e xayc ión

todlooq uer esuplrtoeb aedneo lp roceesnvo i,r tdueld a s facultultarad ye exstr a petita, másl acso stparso ces(f.ºa les 8a 9 d eclu ade1r)n.o SCLAJPT-V1.00 0 2 Radicación n. º 52821 Fundamentó sus peticiones, en que fue trabajador dependiente inscrito al ISS, por voluntad de su empleador, pero sin que estuviera en la obligación de hacerlo; que en su calidad de afiliado, tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones económicas y asistenciales que dicha aseguradora administra; que elevó solicitud tendiente al reconocimiento y pago de su pensión de vejez, pero a pesar de que el ISS pretendió haberle accedido a su reclamación, ordenó pagar las mesadas retroactivas a su empleador, desconociendo lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 1650 de 1977 y en el º de la ley de seguridad social «artí3c6u»l o integral. Afirmó, que no existe norma que autorice el pago de las mesadas pensionales a persona diferente del afiliado; que si bien el Decreto 2879 de 1985, instituyó el carácter compartible de las pensiones originadas en acuerdos colectivos, «lCao nvencCioólne ctdieTv raa bavjiog enytp eo r lac uaallA cto(rs iscel) er econeolcd eer ecahu on ap ensidóen o jubilancoie ósnt,a tuysee ñaqlua ed ichpae nsitóenn geal

carácdteep re nsicóonm parteisdtaeo,s ,n os ee ncuentra que interpuso sometiad ac ondicrieósno lutaolrgiuan a»; recurso de reposición y en subsidio apelación, en contra de la Resolución n.º 013158 de 2002, proveniente del ISS, el cual no se le ha resuelto, quedando agotada la reclamación administrativa (f.º 9 a 14, cuaderno 1). El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Liquidado, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES al replicar la demanda, aceptó como SCLAJPT-10 V. 00 3 Radicación n. º 52821 cierto el hecho 1, relativo a la afiliación del actor, y dijo que no le constaban el 4, 5, 6, 8 y 12, atinentes a la edad del señor Orduz, el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión reclamada y el agotamiento de la reclamación administrativa. Expuso que no eran hechos los identificados con los numerales 2, 3, 10 y 11, puesto que correspondían a simples apreciaciones de la parte actora, y que era falso el hecho 9 y las omisiones que se le endilgaron en el gestor, puesto que al demandante le fue reconocida una pensión de vejez, que tiene el carácter de compartible con la de jubilación que le reconoció su empleador. De ahí, que se opuso a la prosperidad de las pretensiones, proponiendo en su defensa las excepciones de mérito que denominó:

«PAGION,E XISTDEELN AOC BIAL IGAPCRIEÓSNC,R IBPUCEINÓAN ,

FEF,A LTDAEC AUSPAA RPAE DICRO,B RDOE L ON OD EBIDO,

PRESUNDCEIL ÓENG ALIDDELA ODSA CTOASD MINRIASTTIVOS,

FIRMEDZELA O ASC TOASD MINIST-RRAETSIOVLOUSC DIEO NES

PENS-IPÓRNO FERPIODREA LSI NSTIDTEUS TEOG USROOC IAL,

FALDTEAL EGITIMA(CsIDiOEcLN )A P ARTPEA SIEVNRA E LACIÓN

CONM IP ODERDAANUTSEE,N DCEIAI NTEJRUÉRSÍ DPIOCRLO A

ACTIVDAE OBTENESRE NTENFCAIAV ORABAL ES US

PRETENSYIE ONCN OENST DREAM IP ODERDAGNETNEÉ RICA»

(f.º 24a 34y 59a 59i bídem).

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, mediante fallo del 29 de agosto de 2008, absolvió al ISS, hoy Colpensiones, de todas las pretensiones de la

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Radicación n. º 52821 demanda, imponiendo costas procesales al accionante (f.º 285 a 249 ibídem). 111S.E NTENCDIEAS EGUNDIAN STANCIA Previa apelación del demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de junio de 2011, confirmó el primer proveído, imponiendo costas procesales al recurrente. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló como hechos probados, que el actor fue afiliado al 188

por la Empresa de Energía de Bogotá ESP S.A.; que dicha entidad, mediante Resolución n.º 651 del 2 de septiembre O de 1991 (f.º 194 a 196, cuaderno 1), reconoció al demandante una pensión de jubilación, a partir del 26 de junio de 1991, la cual, de conformidad con los Decretos 879 de 1985 y 758 de 1990, estaría a su cargo hasta cuando la AFP reconociera la pensión de vejez, pues a partir de ese momento solo respondería por el mayor valor de sus mesadas; que el 188, mediante Resolución n. º 13158 de 2002, reconoció al O demandante una pensión de vejez en cuantía mensual de $2.073.276, a partir del 21 de enero de 2001; que en dicha resolución la demandada ordenó el pago del retroactivo pensiona!, por valor de $43.335. 963, a la Empresa de Energía de Bogotá ESP S.A., bajo el argumento de que fue esta quien continuó cancelando la prestación económica de jubilación del señor ORDUZ.

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Radicación n. º 52821 En ese contexto, dijo que la reclamación del accionante resultaba injustificada, puesto que, antes de la presentación de la demanda, le había sido reconocida la pensión que pretendió; no obstante, explicó que, en aras de interpretar esa pieza del proceso, centraría su análisis en la compartibilidad pensiona! y el derecho que el demandante reclama sobre el retroactivo que fue pagado a su empleadora. Así, previa trascripción del artículo 5 del Acuerdo 029

de 1985, aprobado por el Decreto 2872 del mismo año, así como del art. 18 del Acuerdo 049 de 1990, a pro bada por el Decreto 758 de igual anualidad, explicó que existen diferencias entre las figuras de compartibilidad y compatibilidad pensiona!, pues la primera se estructura cuando, una vez reconocida la pensión de vejez por el ISS, el empleador solo paga el mayor valor de la mesada que inicialmente concedió al trabajador, mientras que la segunda se estructura cuando los pagos no se confunden o comparten, sino que la obligación del empleador se mantiene incólume, pese al reconocimiento de la pensión legal, agregando que, La discusión jurídica planteada a (sic) llevado en muchas oportunidades a esquematizar el asunto, llegándose a afirmar equivocadamente, que basta con que la pensión extralegal haya sido reconocida antes de la entrada en vigencia del acuerdo 029 de 1985 esto es del 1 7 de octubre de ese mismo año, para que automáticamente opere la compatibilidad, apreciación que no es acertada porque desde la misma expedición del Acuerdo 224 de 1966, reconocido como el reglamento general de invalidez vejez y muerte, se estableció que los trabajadores que a la fecha de iniciarse la obligatoriedad de la afiliación al ICSS, tuvieren más de 15 años servicio al mismo empleador, pueden exigir a su patrono el pago de la pensión de jubilación, pero debe continuar pagando las cotizaciones hasta que se cumplan los requisitos mínimos 6

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Radicación n. º 52821 exigidos por el seguro, para que este proceda a cubrir dicha

pensión, siendo de cuenta del empleador únicamente el mayor valor. Es decir, desde antes de la vigencia del Acuerdo 02 9 de 1985 ya existía esta figura, y lo que había que verificar para conceder la compatibilidad era si esa pensión voluntaria o extralegal, no estaba condicionada a esa posibilidad legal o de ser compartida con el seguro social. Postura, que dijo soportar en la sentencia «de1l8 d e septiemrbardei,c ac1i4ó2n4 0q»ue, reitera la sentencia CSJ SL, 8 ag. 1997, rad. 9444, las cuales reprodujo parcialmente. En ese escenario, afirmó que, segun colegía de las documentales de folios 194 a 196, y de la resolución de folio 173 del plenario, la Empresa de Energía de Bogotá ESP S.A. afilió al demandante al ISS y le cotizó hasta el momento en que le fue reconocida la pensión de jubilación, pues contaba con 1594 semanas de aportes, densidad suficiente para acceder al derecho. Agregó que esa empresa así lo decidió, con el objetivo de que una vez cumplida la edad de 60 años, el ISS asumiera el pago de la pensión de vejez del actor, quedando a su cargo el mayor valor, si lo hubiese,«Hechoo (siqcu)ea propóstiatmop osceos olicdietbóa,tn iidó e mostró dentrdoe lp resenptreo cesqoue» l;a pensión reconocida al accionant e, a partir de 5 de junio 1991, se basó en el artículo 24 literal b) de la convención colectiva, por haber servido 22

años a su empleadora y contar 50 de edad, por lo que la prestación de jubilación tenía el carácter de compartida, por lo cual concluyó que, [. .. ] no le asiste derecho alguno al demandante, para reclamar otra pensión de vejez o devolución del retroactivo que giró a la empresa de Energía de Bogotá el Seguro Social, por cuanto dichos dineros, son un reembolso que corresponde a la empleadora que realizó el pago directo de la pensión al demandante, sin que el ente asegurador esté

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Radicación n. º 52821 obligado a realizarle un nuevo pago al aquí reclamante. (f.º 333 a 345 ibídem).

IV. RECURSO DEC ASAIÓCN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCDEEL AI MPUGNAICÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, revoque el primer fallo y, en su lugar, ordene [. .. ] al ISS, al reconocimiento y pago en favor del demandante de la pensión de VEJEZ, por él solicitada en el entendido de que cuantía que por Ley corresponde y sin que pueda ser inferior al salario mínimo, más las mesadas adicionales y los reajustes de Ley, junto con los intereses moratorias y debidamente indexada la primera mesada, por lo que, se deberá de contera ordenar el pago de la misma en su favor disponiendo el pago de lo girado a un tercero en su favor -del trabajador-; en cuanto a las Costas se

dignará esa Alta Corporación así estimarlas (f.º 9 a 6 cuaderno de casación). Con tal propósito formuló cinco cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por la entidad de seguridad social demandada, que se estudiarán a continuación.

VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia del Tribunal de violación directa, en º º la modalidad de infracción directa, de los artículos 2 , 3 , º º º numerales 2 y 6 del artículo 9 , 16, 17, 47, 72 y 76 de la

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Radicación n. º 52821 Ley 90 de 1946, en relación con los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, º y el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad, junto con los artículos 16 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en concordancia con los artículos 193, 259 y º 260 del CST (f. 10 ibídem). En la demostración del cargo, en síntesis, expuso que el Tribunal incurrió en la trasgresión legal endilgada, porque la demandada solo puede subrogar la pensión de jubilación a cargo del empleador, cuando es de carácter legal y ha sido causada, es decir, no es futura, ni convencional, por cuanto la vigencia de la subrogación que autorizó la ley marco del ISS «[. ..} solo lo fue por el término que la misma f..}.d e terminó».

Argumentó, que el ad quem incurrió en las anteriores infracciones, porque de haber consultados las normas que hacen parte de la proposición jurídica, «en el sentido que correspondía, habría llegado a las siguientes conclusiones:)) l. Que la Ley 90 de 1946, no podría ser reglamentada por fuera de sus preceptos, por lo que la compartibilidad pensiona! solo sería posible respecto de las pensiones legales, esto es, las reguladas en los artículos 259 y 260 del CST, y no en pensiones extralegales.

2. Que en el artículo 76 de la ley referida, el ISS señaló que solo subrogaría los riegos que contaran con un tiempo de diez (10) años, por tanto, «no se puede estimar como SCLAJPT-V1.00 0 9

Radicación n. º 52821 compartida, una pensión cuyo riesgo primero, ya había sido subrogado en forma total por el Seguro Social», max1me cuando el empleador, «quien no estando obligado al pago de dicha pensión de jubilación por la subrogación total del riesgo por parte del ISS, se obliga a su pago mediante el acuerdo convencional suscrito con el trabajador».

3. Que la pensión compartida no tiene vigencia, porque solo fue establecida para los trabajadores que contaran con más de 1 O y menos de 20 años de servicios a la fecha de asunción del riesgo de vejez, invalidez y muerte por parte del 1S8, constituyéndose en un acto ilegal el revivir esa figura «[. .. } cumplido ese lapso de tiempo que la Ley mismafljó».

4. Que los reglamentos del 188 no pueden subsistir solos,

deben sujetarse a la ley marco y, de no hacerlo, como ocurren en el caso, son abiertamente ilegales. Con base en lo anterior, concluyó: Por todo ello, se repite, la pensión compartida no puede existir y mucho menos tener las connotaciones que se le endilgan con todo respeto, y por mismo es que el Ad quem llegó al quebrantamiento lo normativo narrado, pues sin tener en cuenta la preceptiva en cita con el usual respeto, califica que la pensión es compartida y por lo tanto, que se procedió por el ISS en un todo ajustado a derecho, sin tener en cuenta precisamente todas esas consideraciones, en el entendido de que en nuestro modesto sentir, así están estimadas en la normativa que precisamente desestimó y que debió no solo considerar sino discurrir y por ende aplicar al sub judice, en aras de comprender con todo respeto, cual es la razón de ser de la pretensión del actor y el porqué de su insistencia en que se le reconozca tal derecho sin apremio alguno y mucho menos sometido a una condición connotación que creemos ya no existe o y para los efectos que interesan.

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Radicación n. º 52821 Para soportar lo expuesto, trascribió la sentencia CSJ SL, 6 may. 1992, rad. 4670, y la sentencia que identificó como «CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN LABORAL. SECCIÓN PRIMERA. Magistrado Ponente: Dr. Juan Manuel Gutiérrez Lacouture. Bogotá, D.E., cinco de noviembre º de mil novecientos setenta y seis. Acta N 48» (ºf .1O a 27

ibídem).

VI. ICAGRO SEGUNDO Denunció la sentencia del Tribunal por violación directa, en la modalidad de infracción directa, de los artículos 2, 3, 9, numerales 2 y 6, 26, 17, 47, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, en consonancia con el artículo 5, del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año.

Lo anterior, en relación con los artículos 193, 259 y 260 del CST y 128 de la CN, así como con los artículos 1, 2, 3, 4, 14, 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968, y artículos 3, 7, 68, 69, 71, 72, 77 del Decreto 1848 de 1969, y los artículos 1 y 20 de la Ley 33 de 1985 (ºf 2.7 ibídem). En la demostración del cargo, reiteró que el ISS no puede subrogar las pensiones por fuera del marco de la Ley 90 de 1946, por cuanto había subrogado a la empleadora en el riego de vejez, invalidez y muerte de carácter legal; que la pensión convencional reconocida al actor no tiene el carácter de compartida.

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Radicnaº.c5 i2ó81n2 A continuación, concluye, que: f. ..] incurre el Tribunal Superior en el yerro endilgado en el presente

Cargo, toda vez que, precisamente dejó de lado ese ordenamiento legal a considerar de manera vital, para afirmar que es legítimo y es legal el permitir que el Seguro Social asuma obligaciones convencionales, cuando en su Ley marco y en su cálculo matemático actuarial, no estaba considerado y mucho menos concebido para asumir dicha clase de prestaciones, habida cuenta que solo le era posible asumir,. aquellas que correspondiesen a las consignadas en la Ley misma y no por fuera de ésta. Esto es, entender como así se ha hecho que el ISS sí subroga las pensiones como las otorgadas al trabajador por el empleador jubilante mediante convención legal, no es otra cosa distinta a considerar que en su Ley marco así se consideró cuando ello no es cierto. En efecto, el permitir que el ISS asuma la carga de las pensiones por los empleadores acordadas, ha sido una razón de ser de la quiebra inminente del Seguro Social, al no estarse al ajuste actuaria[, pues terminaría, por esta vía, asumiendo todas las obligaciones extralegales que voluntariamente decidieran crear la totalidad de trabajadores colombianos, cantidad por demás imprevisible; pensiones cuya fuente finalmente en modo alguno responde a cotizaciones: aquellas pensiones a las que voluntariamente se obligó el empleador, no tienen como fuente económica los recursos del trabajador mismo. Lo que es peor, los aportes sufragados por los trabajadores particulares, como errónea y por lo mismo discutiblemente sucedió, se traducirían con todo respeto, en pagos al patrono jubilante sin obligación legal ni extra legal que fa cuite el referido traslado, pues

éste nunca se reitera, ostentó esa condición o calidad de beneficiario o derecho-habiente laboral, ni siquiera en el evento en que efectivamente la pensión tenga esa connotación especial de ser compartida, materia que sin embargo, no compete la presente casación, pues el empleador Empresa de Energía Eléctrica mediante convención decidió asumir un pago extralegal. Aunado a lo anterior, como se trata de un ente público que administra recursos de igual naturaleza, la carga de asegurar el buen manejo de ellos, que incluye realizar un estudio de lo viabilidad y factibilidad para asegurar el estivo cumplimiento de las obligaciones a él encargadas, es mayor. De tal suerte que no podría de contera como así se hizo por su parte, de manera irresponsable y contrariando su propia Ley, dictar normativa encaminada a subrogar unas prestaciones que eran y que no podía ni pueden ser de su resorte como lo son las pensiones convencionales, en el entendido de que el Seguro Social solo fue instituido para subrogar las pensiones de índole legal y nunca aquellas que fueren extralegales como es la reconocida por el lo 12

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Radicación n. º 52821 empleadjoubri lanatlte rb aajadora segurasdoop ,e nad el levlaar asuncidóen m ás riesgao su n desjaustee nter losr ecusros admniistrayd loassc agrasp retsacionaasluemsi das. Elm arcod e actuacdieó unn entea dminist,r easdtopáru es, preceddiedu on al eyq uel ofa cuitean s ua ctuiaócnd,e a cuerad o

unafi.nalidbauds candoac apricshaomentEelI. S Se,n e fecteox iste comob ielno d iclea L eyp,a ar asumiorbl giacionae rsa ízd el a buenaa dmisntiracdieór ne cursopse cridboisy; atenednidot al admisntriacicóonm oo blgiacicóenn trLaule.g o admisntriad,o r ser suponel an ecesideantd o dmoo ment,od ea ctucaorn s ujecióan une studdieov iaibdialdde l osre cursodsip sonilbesc,o moe ns u sanoe ntendleopr r escrilbaLi eóy m arcop, uesl aa suncidóen obglaicionedse bee stsaer alp ricnpiiod e sosetnibiliyd ad sustenitlaibdfaidn anciera. Posteriormente, luego de reiterar sus argumentos, dijo, que no le correspondía al ISS determinar la naturaleza compartida de la pensión reclamada por el demandante, pues su obligación se limitaba a restituir al afiliado su prestación económica y a ejercer una buena administración de los recursos que administra, por lo que no era admisible que se subrogara en pensiones convencionales de jubilación (f.º 27 a 37 ibídem).

VIII. CARGO TERCERO Acusó el fallo recurrido por, [..] .l a v ídai recyt baaj ol am odaildadde i nteerptracieórónrn edae l Artilcuo5 ºd eAlc uer0d2o9 d e1 985,ap robadpoo re lD ecert2o8 7 9

de1 985,e nr elacicóonn l oAs rtícluos7 2y 76 del aL ey9 0d e 19 4,6e nr elacicóonnl oAsr tícluo4s7 I bíd,ee mnc onsonanccoina loAsr tícluo5s 7,5 9, y 61d eAlc uedro2 24d e1 966,a probado 60 pore lD ecre3t0o4 1d elm ismaoñ ,oe nr elaccioónn Artícluos los 259y 260 delC. S.d elT .y elA rtícluo1 28 del aC .N.a,s íc omo tambicéonne lD ecre3t1o53 de1 968,A rtícluolso 2,o ,3 o,4 o,1 4, 27y 28,D ecerto1 848d e1 969,A rtícluo3so ,7 o,6 8,6 9,7 1,72 y 77,y ,l aL ey3 3d e1 9 8,5A rtcíulJooy 2o.

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Radicación n. º 52821 Como sustentación del cargo, planteó, que el Tribunal se equivocó al considerar que, a partir de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, el ISS subrogó al empleador en el pago de pensiones extralegales, pues: [. .. ] ello, solamente podía hacerse a través de su Ley marco, y, como ya se observó en ella, no tiene cabida tales prestaciones y mucho menos aquellas que como la reconocida al actor, solo correspondía a cargo del ISS si se tiene en cuenta además lo dicho 596,0 en los Artículos y 61 del también citado Acuerdo 224 de

1966; es decir, solamente pueden compartirse las pensiones de aquellos trabajadores que a la fecha en que el ISS asume el riesgo correspondiente (Jo de Enero de 1967), el trabajador asegurado contase como tiempo de labores para con el patrono, más de diez (1 O) años y menos de veinte (20) años de servicios, eventualidad y dentro de la cual no se encuentra precisamente cobijado el demandante, por lo que, su pensión no tiene dicha condición· o característica. Acto seguido, reprodujo la sentencia CSJ SL, 28 jul. 1982, rad. 8369, para concluir que el citado Acuerdo 029 de 1985, es ilegal, al ser contrario a la Ley 90 de 1946, razón por la cual considera procedente la excepción de ilegalidad, pues en ella «nunca se dijo que el Seguro Social fue creado para subrogar pensiones extralegales [. ..] yp or ello es que adquiere vital importancia lo normado precisamente en los Artículos 72 y 76», en donde se estableció, no solo la subrogación total sino también parcial, «pero siempre y cuando se respete por así decirlo el tiempo de labores convenido al 1 de Enero de 1 967». ° Agregó, que el juez colegiado cometió un yerro al haber interpretado mal la normatividad anteriormente citada, pues de haberlo hecho con acierto, no habría llegado a la inequívoca conclusión de que «las pensiones a que se obligó

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Radicacni.ºó5 n2 812 subrogar el ISS según las voces de su Ley marco, son solo

aquellas que respondan a lo consignado en ella y no las que tengan su origen en una convención o por mera liberalidad patronal» (f. º37 a 45 ibídem).

IX. CARGO CUARTO Atacó el fallo recurrido por, [. ..} la via (sic) directa, (por) violar directamente la ley sustancial en la modalidad de infracción directa del Articulo l4 Decreto 1650 de 1977, en relación con el Articulo 16 ibídem, en consonancia con los artículos 13 y 15 del mismo estatuto; en relación con los Artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional, en consonancia con el Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en consonancia con lo normado en los Artículos 13, 16 y 18 del

9o, Código Sustantivo del Trabajo. En la demostración de la acusación, básicamente adujo que el Tribunal ignoró que «que la pensión pedida por el actor, no puede ser otra que la procurada por él, bajo la premisa que no le está siendo satisfecha por la encartada en el entendido de que la solicitó debidamente y causó su derecho en su favor y no de un tercero como creemos así aconteció». Aseguró, que es el único beneficiario de la prestación pensiona! y que al haberse girado el retroactivo a quien no corresponde, no puede estimarse que se encuentre satisfecho el derecho; que el ad quem no aplicó los artículos 13, 14, 15 y 16 del Decreto 1650 de 1977, que establecen que los beneficiarios de las prestaciones económicas del sistema de

pensiones, son las personas afiliadas al ISS, en la medida en que se apartó de su contenido, al colegir que la pensión sí fue

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Radicación n. º 52821 satisfecha a su titular, al haberle sido pagada al empleador por la vía de la compartibilidad, la cual es «[. ..] del resorte exclusivo del empleador jubilante, por lo que, se excluye a la encartada, por lo cual, ésta no puede interferir en asuntos que no son de su resorte y mucho menos decisión.». Para finalizar, reprodujo un extracto de la sentencia de la Corte Constitucional CC T-482 de 2001. (f.º 46 a 51 ibídem)

X. CARGO QUINTO Cuestionó el fallo recurrido por, la vía indirecta, bajo la condición de violación medio por aplicación indebida de las normas procedimentales contenidas en los Artículos 304 y 305 del C. de P. C., aplicable en esta sede por remisión analógica expresa del Artículo 145 del C. P. del T. y de la

S. S., y en consonancia con lo dispuesto en el Artículo 66 del mismo

Estatuto Procesal. Violación de medio acotada y que condujo a la aplicación indebida del Artículo 12 literal a) del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con los Artículos 60, 61, y 66 A del C.P.T. y de la S.S., en consonancia con los artículos 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política de 1991, en relación con los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, Artículos 59, 60 y 61 del

Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 hogaño y, el Artículo So del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, en consonancia con el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en consonancia con el Artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad. Todo lo anterior, en relación con los Artículos 259 y 260 del C. S. del T º (f. 51 a 52 ibídem) Las anteriores infracciones legales, las atribuye a que el Tribunal cometió los si ientes errores de hecho: gu

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Radicación n. º 52821 1) No dar por demostrado, estándola hasta la saciedad, que el solicitante solicitó el reconocimiento y pago de su pensión sin condicionamiento alguno. 2) No tener por acreditado, sin embargo lo está, que el ISS dispuso de manera unilateral reconocer el valor de mesadas pensionales a favor de un tercero, sin tener en cuenta precisamente que el trabajador asegurado demandante, nunca así la peticionó. 3) No dar por probado, sin embargo lo está, que la pensión reconocida al actor por el Empleador jubilante es una pensión de origen convencional, la cual no puede ser subrogada por el ISS, pues esta Entidad no fue constituida para asumir dicha clase de pensiones, en el entendido de que solamente y conforme a su Ley marco (Ley 90 de 1946), sólo podía subrogar las pensiones de índole puramente legales. 4) No tener por probado, sin embargo lo está, que la pensión

reconocida al actor por el Empleador jubilante es una pensión de origen convencional, la cual no puede ser subrogada por el ISS, pues la misma nació en el año de 1996, fecha en la que el ISS desplazó totalmente al Empleador en el reconocimiento de pensiones, convirtiéndose en tal sentido en una prestación exclusivamente a cargo del empleador. 5) No tener por demostrado, cuando lo está, que en ese mismo orden de ideas, el ISS no fue creado para subrogar las pensiones que corresponden a los empleadores. 6) No tener por demostrado, cuando lo está, que la pensión se causa por el trabajador y de contera es para el trabajador o su derechohabiente laboral y nunca para el patrono jubilante, aun en el supuesto de que fuese compartida la pensión. 7) No tener por demostrado, no obstante estarlo, que la pensión a compartir es la pensión de jubilación en gracia de discusión y no la pensión de vejez, por cuyo evento, no corresponde al ISS proceder conforme lo hizo. 8) No tener por probado, sin embargo lo está, que es el trabajador quien sufraga en aportes un derecho y por lo mismo en su favor debe corresponder. 9) No tener por acreditado, cuando lo está, que el valor de los aportes solo se debe destinar y con todo respeto, para el pago de la pensión procurada por el trabajador para sí y no para que ésta le sea pagada a favor de un tercero como lo sería reitero con todo respeto, a favor del Empleador jubilante, así fuese -que no lo esla pensión de índole compartido.

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Radicación n. º 52821 1 O) Not enepro arc rteadd, ionoo btasntee stalro, queel ISnSo exlipccao snfiu citeern zaón, poqrué procceodfane r m, ceuanedl o trajbaadoars egurdaedmoa ntdea snolitcói el reconotcoi ym ien pagdoel a p enspiróonc upraardsaaíy n oa f avodreu nte rc. ero 11) Not enepro dre mtorsad, couanlode ostá , queel I SeSs u na EntidaddeS egurSiodcal, idpa ocru yeov etonl osa potersq uéest e percyiq buese o anp otersp a.rfisaclea,s debseendr e tisnadpoasr a el pagdoe la penspiróonc upraardeala a ctory n oa favodrel EmpleadJourbla inte.