CSJ - SL4001-2020

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4001-2020 Radicación n.° 76842 Acta 37 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por COMPAÑÍA FRUTERA DE SEVILLA LLC, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el doce (12) de octubre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso ordinario laboral que NIDIA MESTRA DE VILLALOBOS le instauró a la impugnante y a la C.I. PROMOTORA BANANERA S. A. -C.

I. PROBÁN S. A.-, al cual fue vinculado la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES.

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Radicación n.° 76842

I. ANTECEDENTES Nidia Mestra de Villalobos llamó a juicio a la Compañía Frutera de Sevilla LLC y a la C.I. Promotora Bananera S. A. -

C. I. Probán S. A.-, para que en su calidad de cónyuge supérstite de Alejandro Antonio Villalobos Rivera y previa la declaratoria de que con la primera medió una relación laboral del 7 de noviembre de 1974 al 15 de enero de 1984 y que la empresa no cotizó ni pagó los aportes en pensión en dicho lapso, se le condenara a trasladar y pagar a Colpensiones el

título pensional, previo cálculo actuarial, por el período laborado, lo ultra y extra petita y costas. Fundamentó sus peticiones, en que Alejandro Antonio Villalobos Rivera tuvo un contrato laboral a término indefinido con Frutera de Sevilla dentro de los extremos temporales señalados; que en cumplimiento del mismo, prestó sus servicios en el municipio de Turbo; que el último salario que devengó fue de $28.200 pesos mensuales; que durante ese tiempo el empleador no efectuó cotizaciones al ISS para el riesgo de vejez; que la empleadora violó sus obligaciones legales al no realizar ni trasladar al sistema los aprovisionamientos de capital necesarios para el momento en que el ISS -Colpensionesasumió la obligación de asegurar a los trabajadores en la región del Urabá; que Villalobos Rivera hizo parte de los trabajadores que pasaron por sustitución patronal a C.I. Probán en 1984 (f.° 2 a 21 del cuaderno principal).

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Radicación n.° 76842 Al dar respuesta, la Compañía Frutera de Sevilla LLC, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la vinculación laboral de Villalobos Rivera junto con el último salario devengado y su no cotización al ISS durante los extremos señalados, afirmando que durante ese tiempo no existió ninguna norma que los obligara a hacer aprovisionamientos con destino al ISS ni a afiliar al trabajador ni a cotizar en su nombre por el riesgo de invalidez, vejez y muerte; además que, para ese momento, el cónyuge de la actora no adquirió un derecho pensional según

el CST, aplicable para el municipio de Turbo para ese entonces. En su defensa propuso las excepciones de mérito de, imposibilidad jurídica de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte y/o al sistema general de pensiones y pago de los no debido; inexistencia de la obligación, falta de interés jurídico de la demandante y prescripción (f.° 65 a 72 ibídem). C.I. Promotora Bananera S. A. -C. I. Probán S. A.- se negó a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, precisó que no era cierta la sustitución patronal que se alegaba, ya que el contrato del fallecido con la Frutera de Sevilla fue liquidado, iniciándose un vínculo laboral distinto con ellos y que lo mantuvo afiliado al ISS.

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Radicación n.° 76842 Como excepciones de mérito propuso la de pago, inexistencia de la obligación y prescripción (f.° 132 a 135 ibídem). La Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES-, vinculada oficiosamente mediante providencia del 13 de febrero de 2015 (f.° 40 ib.), también se opuso a las pretensiones, diciendo no constarle los hechos. Presentó como excepciones de fondo, el de prescripción, buena fe, así como las demás que resulten probadas en el proceso (f.° 50 a 55 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Turbo, Antioquia, por sentencia del 2 de agosto de 2016 (f.° 163 Cd

a 166 del cuaderno principal), resolvió: PRIMERO: RECONOCER la existencia del contrato de trabajo celebrado entre el señor ALEJANDRO ANTONIO VILLALOBOS RIVERA, quien en vida se identificaba con […], desde el 07 de noviembre de 1974 hasta el 15 de enero de 1984, en calidad de trabajador y la sociedad COMPAÑÍA FRUTERA DE SEVILLA LLC, representada […], en calidad de empleadora, en las condiciones indicadas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: RECONOCER la existencia del contrato de trabajo celebrado entre el señor ALEJANDRO ANTONIO VILLALOBOS RIVERA, quien en vida se identificaba con […], desde el 20 de enero de 1984 «hasta el 04 de abril de 2002 (sic)», en calidad de trabajador y la sociedad C I. PROBÁN S. A., representada […], en calidad de empleadora, en las condiciones indicadas en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: CONDENAR a la COMPAÑÍA FRUTERA DE SEVILLA LLC, representada […], a que emita y pague el Título Pensional

del señor ALEJANDRO ANTONIO VILLALOBOS RIVERA

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Radicación n.° 76842 solicitado por la señora NIDIA MESTRA DE VILLALBO en calidad de cónyuge supérstite, desde el 07 de noviembre de 1974 hasta el 15 de enero de 1984, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente fallo, con destino a COLPENSIONES, entidad a la que corresponderá coordinar con la demandante la

aceptación de la liquidación que presente la empresa demandada.

CUARTO: CONDENAR a la sociedad C. I. PROBÁN S. A., representada […], a que emita y pague el Título Pensional del señor ALEJANDRO ANTONIO VILLALOBOS RIVERA solicitado por la señora NIDIA MESTRA DE VILLALBO en calidad de cónyuge supérstite, desde el 20 de enero de 1984 hasta el 27 de marzo de 1984, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente fallo, con destino a COLPENSIONES, entidad a la que corresponderá coordinar con la demandante la aceptación de la liquidación que presente la empresa demandada.

QUINTO: Las excepciones quedan resueltas implícitamente con el sentido de la decisión.

SEXTO: COSTAS […].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las demandadas y en grado jurisdiccional de consulta en favor del COLPENSIONES, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante fallo del 12 de octubre de 2016 (f.° 171

Cd a 172 del cuaderno principal), confirmó la del a quo. En lo que interesa al recurso, señaló que los problemas jurídicos se orientaban a determinar, i) si la compañía estaba obligada a pagar el título pensional correspondiente al tiempo laborado por el trabajador fallecido, Alejandro Antonio Villalobos Rivera, en la época en la que el ISS no tenía cobertura en el lugar donde prestó sus servicios; ii) si la Ley 100 de 1993 es aplicable antes de su entrada en vigencia, como sucedió en el presente caso; iii) si había lugar a

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Radicación n.° 76842 modificar el plazo del pago del título pensional ante Colpensiones y, iv) si la condena impuesta a la administradora de pensiones estaba conforme a derecho. Explicó, respecto al primer punto, que existió una evidente relación laboral regida por un contrato de trabajo, de la cual surgía para las sociedades empleadoras la obligación de pagar los títulos pensionales por el tiempo que les sirvió Villalobos Rivera, entre el 7 de noviembre de 1974 hasta el 15 de enero de 1984 para Frutera de Sevilla LLC y, del 20 de enero al 27 de marzo de 1984 a Probán S. A., precisando que, antes de 1986 los derechos pensionales del trabajador estaban a cargo del empleador, aun cuando el ISS no tuviera cobertura en la región donde se desarrollaba la relación laboral, obligación a cargo, de que luego de la afiliación se hacía exigible, porque básicamente se trataba de construir el cálculo actuarial representado en un título pensional para concurrir en la construcción del capital que finalmente proveía las contingencias de invalidez, vejez y muerte al afiliado que por ley debía atender el empleador y que luego fueron subrogadas por Colpensiones. Aludió que, conforme a las contestaciones de la demanda, el causante efectivamente se vinculó con las sociedades demandadas en los extremos señalados, períodos para los cuales los empleadores tenían directamente a su cargo el reconocimiento de la pensión al tenor del régimen contenido en el CST.

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Señaló, que a partir del 1º de agosto de 1986 el ISS, mediante Resolución n.° 02362 del 20 de 1986, llamó a inscripción obligatoria a los empleadores, entre otros, al municipio de Turbo, para que afiliaran y cotizaran a favor de sus trabajadores los riesgos de invalidez, vejez y muerte, acorde al tiempo que durara la relación laboral, con el objetivo de que a los empleados le fueran contabilizadas en el sistema todas las semanas concernientes al vínculo laboral, contexto en que consentiría acceder a las prestaciones del sistema de la seguridad social integral, una vez se presentan las contingencias protegidas por este. No obstante, advirtió que, en caso de ya haber sido reconocidas, era posible modificar el IBL del monto porcentual, asegurando que el trabajador fallecido, quien era sucedido por la cónyuge supérstite, tenía un derecho irrenunciable e imprescriptible para librar acciones propias de la seguridad social, de acuerdo a las disposiciones legales del artículo 48 de la CN y 1° de la Ley 100 de 1993. Indicó, que el legislador ha sido enfático en determinar que el tiempo que el trabajador estuvo vinculado laboralmente, debía tenerse en cuenta para las prestaciones sociales, así los empleadores no estuvieran obligados a realizar la afiliación. Refirió a los principios de universalidad, progresividad, eficacia del sistema de seguridad social y protección de los trabajadores, para luego reseñar que el derecho de la igualdad de los mismos debía amparar en las idénticas condiciones a quienes no tuvieron la oportunidad de ser

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Radicación n.° 76842 afiliados para acceder a la pensión, de modo que no debían cargar con las deficiencias de regulación que prevalecían para esa época. Así, adujo que la demandante, como beneficiaria de los derechos pensionales dejados por el causante, tenía derecho a que en la cuenta del fallecido se contabilizaran todo el tiempo que laboró para los empleadores, así estos no tuvieran la obligación de afiliarlo, lo que apoyó con una determinación de esta Sala de la Corte

CSJ SL9856-2014.

Sostuvo, que la demandante, como cónyuge supérstite, tenía derecho a que se contabilizara y habilitara el tiempo que estuvo su esposo vinculado laboralmente con la sociedad Probán S. A. y Frutería de Sevilla, con base en el título pensional que previo cálculo actuarial debían entregar a Colpensiones, fondo al que estuvo afiliado el trabajador, sin que fuera obligatorio para el reconocimiento que contara con 10 años de tiempo laborado, sin embargo advirtió que el ISS asumía el riesgo de vejez una vez el empleador le entregara el cálculo actuarial correspondiente al tiempo servido antes de la afiliación, determinando que este debía concurrir con el título pensional de los aportes causados durante el tiempo de la relación laboral, con la finalidad de mejorar las condiciones del derecho pensional. Destacó, que en el expediente reposa, a folio 32, el certificado de defunción, el cual indicaba que el trabajador falleció el 4 de abril de 2002, de manera que fue posible comprobar que la Ley 100 de 1993 era la norma vigente para

acceder a tales prestaciones, aduciendo que bajo esa

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Radicación n.° 76842 disposición legal se examinarían las pretensiones y como soporte citó algunos apartes de la sentencia de esta Sala CSJ SL14388-2015. Analizó, que conforme a esa tesis, respecto al segundo tema planteado, no tenía razón la censura cuando afirmaba que no se podía dar aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993. Luego, analizó que a folio 161 del cuaderno principal, existía copia de la Resolución n.° 015289 de 2002, expedida por el ISS, que le reconoció la pensión de sobrevivientes a la demandante y a su hijo, por la muerte del asegurado Alejandro Villalobos; que tal liquidación se hizo por 921 semanas cotizadas, un IBL de $803.878 y una tasa de reemplazo del 65 %. Así, sostuvo que los títulos pensionales dejados a cargo de las sociedades empleadoras, eran útiles para acceder cuantitativamente a un mejor derecho pensional, es decir un incremento en el IBL, de igual forma en el número de semanas cotizadas que finalmente inciden en una mayor tasa de reemplazo y como consecuencia permitiría acrecer el monto de su mesada pensional, escenario que estimaba el reconocimiento del título pensional. Planteó, en relación con el tercer tema, que el término de cinco días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, para sufragar el título pensional, se ajustaba a derecho, teniendo en cuenta que, a falta de plazo, desde que el fallo cobre

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Radicación n.° 76842 firmeza, la parte demandante y la AFP tenían acción para recobrar ejecutivamente el monto de los títulos pensionales. Analizó que, sobre el cuarto tópico, la condena impuesta a cargo de Colpensiones, revisada por vía de consulta, que el título pensional a cargo de los empleadores debía ser liquidado y pagado a entera satisfacción de ésta y que, una vez constituido, le permitiría a la demandante acceder a los beneficios que aspiraba.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Compañía Frutera de Sevilla LLC, concedido por el Tribunal y admitido por la Corporación, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, «[…] revoque lo resuelto contra mi defendida por la A-quo, la absuelva de todo cargo y condene a la actora a pagar las costas del proceso» (f.° 7 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, replicados por Nidia Mestra de Villalobos y que se pasan a estudiar de manera conjunta, dado que atacan similar cuerpo normativo, se valen de similares argumentos y persiguen el mismo fin.

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VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida, las siguientes disposiciones: […] los artículos 48 de la C.N. y el 1° de la Ley 100 de 1993, 72 y

76 de la Ley 90 de 1946, 33 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003 y 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994, sin ser los pertinentes y a dejar de aplicar los artículos 259, 260 y 490 del Código Sustantivo de Trabajo (Decreto Nos. 2663 y 3743 de 1950), en relación con los artículos 16 y 19 del Código Sustantivo de Trabajo, 58 de la Constitución Nacional (Modificado por el artículo 1° del Acto legislativo 1 de 1999), 6° del Código Penal, 6° del Código Civil, 2° de la Ley 153 de 1887, 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, y 15 de la Ley 171 de 1961, siendo los que convenían a la situación juzgada. Para la demostración del cargo, señaló que lo que pidió la demandante fue que se declarara que la Compañía Frutera de Sevilla LLC tenía una obligación surgida a favor de su cónyuge, a raíz de un contrato de trabajo que se extinguió el 15 de enero de 1984, que si se cumple, sirve para el acrecimiento de la mesada pensional que está recibiendo como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes. Afirmó que las únicas disposiciones a las que se refirió el Tribunal, fueron los artículos 48 de la CN y 1º de la Ley 100 de 1993, para sostener que, con base en ellos, la sola existencia de un contrato de trabajo anterior a la mencionada ley, le impone a los empleadores la obligación de hacer un aprovisionamiento desde la fecha de iniciación del contrato

de trabajo y hasta su terminación, y la data en que se afilie al trabajador al respectivo riesgo de vejez, para entregárselo

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Radicación n.° 76842 como reserva actuarial a la entidad de seguridad social escogida para la afiliación y que el derecho de ese traslado de la reserva es irrenunciable e imprescriptible. Expresó que el artículo 48 de la CN es una norma extensa y en la sentencia recurrida no se dijo cuál es la parte de la que puede colegirse el llamado derecho adquirido, ni su irrenunciabilidad e imprescriptibilidad; que lo mismo ocurre con la Ley 100 de 1993, siendo evidente que ninguno de los dos puede regular el nacimiento de una obligación de carácter laboral, en una relación terminada con 9 a 10 años de anterioridad, sin vulnerar todas las normas vigentes sobre la aplicación de la ley en el tiempo y en el espacio. Adujo que la sentencia aplicó los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 33 de la Ley 100 de 1993, 9º de la Ley 797 de 2003 y 1º y 2º del Decreto 1887 de 1994, aunque no lo dijo expresamente, los cuales no son aplicables al presente caso. Así mismo aseveró que, con base en las normas que regulan la aplicación de la ley en el tiempo y en el espacio y las que se ocupan del respeto a los derechos adquiridos, ni el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ni ningún otro artículo de esa norma, como tampoco los 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, proceden en lo discutido, citando la sentencia del 2 de

octubre de 1969 emitida por la Sección Segunda de esta Sala de Casación. Dijo que, si el ad quem hubiera consultado las normas dejadas de aplicar, habría encontrado que el artículo 490 del CST consagra que dicho estatuto comenzó a regir desde el 1º

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Radicación n.° 76842 de enero de 1951, es decir, que fue posterior a la Ley 90 de 1946, y derogó todas las normas de esa ley en las que se hubiera fincado la teoría del aprovisionamiento acogida por el fallador, y ello en armonía con el artículo 16 del CST, lo hubiera llevado a concluir, que no se aplican a los contratos que no estén vigentes o en curso y, con el artículo 58 de la CN, se habría percatado de que en Colombia se garantizan los derechos adquiridos. Continuó expresando que, con el artículo 6º del Código Civil, habría arribado a la conclusión de que la sanción legal es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento o de la trasgresión de las leyes vigentes; así mismo, que de conformidad con el artículo 2º de la Ley 153 de 1887, la norma posterior solamente prevalece sobre la anterior, cuando ambas son preexistentes al hecho juzgado; y, con el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, no se pretendía modificar ninguna de las situaciones jurídicas que ya se habían consolidado con base en las leyes anteriores y que, por el contrario, se respetarían: […] quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o

de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos. Indicó que, en sentido contrario, a quienes con base en las condiciones de leyes anteriores no hubieran cumplido los requisitos previstos en ellas, como es el caso del cónyuge de

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Radicación n.° 76842 la actora, no le son otorgables con base en la Ley 100 de 1993. Agregó, que de la observancia de las normas y del hecho deducido de que el contrato de trabajo del fallecido cónyuge de la demandante terminó antes del 1º de agosto de 1986, fecha en la que dejaron de regir en Turbo las normas de la pensión de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado y que empezaron a gobernar las de la seguridad social reguladas por la Ley 90 de 1946 y los reglamentos dictados por el ISS, se habría inferido, que a dicha relación nunca le fueron aplicables las normas de la Ley 90 de 1946 ni las de la Constitución Política de 1991, y que las obligaciones y los derechos pensionales que pudieran surgir de ese contrato, habrían quedado definidos con base en las normas que estuvieron vigentes en el municipio de Turbo durante su existencia. Expuso, que si los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 les impusieron a los empleadores la conformación de reservas actuariales para entregárselas al ISS, concomitante

con la afiliación al riesgo de vejez del trabajador, esas normas quedaron derogadas por el artículo 259 del CST, que previó, en 1951, que las condiciones para que el ISS asumiera las prestaciones pensionales regidas por él, eran las que el propio Seguro Social dictara, que fueran aprobadas por el gobierno nacional, dentro de las que nunca estuvo la de entregar en el momento de la afiliación del trabajador, las reservas actuariales reconocidas por el Colegiado.

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Radicación n.° 76842 Manifestó, que roto el vínculo jurídico procede el análisis de los derechos que se generaron por su causa, con base en las normas que lo regularon; de las cuales se deduce, que Villalobos Rivera no adquirió el derecho a la pensión de jubilación, ni el de ser afiliado al riesgo de vejez de la seguridad social, ni el de entregar una reserva actuarial al ISS, porque la entidad de seguridad social nunca asumió el riesgo que corrió la empresa de tener que pagar la pensión del citado señor, porque cuando se hizo obligatoria la afiliación, ya no era su empleadora, pero la empresa sí adquirió el de no tener que responder por ninguna obligación pensional respecto al mismo, pues con la ruptura del contrato dejó de correr el riesgo de tener que pagarle alguna de las modalidades de la pensión de jubilación (f.° 7 a 11 y 26 a 30 del cuaderno de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Aduce, que la sentencia del ad quem violó por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea,

[…] los artículos 48 de la Constitución Nacional 1° y 33 de la Ley 100 de 1993, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos: 58 de la Constitución Nacional; 25 y 28 del Código Civil; 11, 13, 36, 151 y 288 de la Ley 100 de 1993; 16 Ley 90 de 1946; 29 de la Ley 6a de 1945; 29, 16, 259 y 260 del Código Sustantivo de Trabajo; 1° del Decreto 1887 de 1994. Violación de la ley sustancial que lo llevó a dejar de aplicar los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo de Trabajo que eran los que venían al caso, y a aplicar, sin ser pertinentes, los artículos 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994. Sostuvo, que de los artículos 48 de la Constitución Política y 1° de la Ley 100 de 1993 no pudo colegirse la

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Radicación n.° 76842 obligación impuesta; que el primero no puede ser causa de ninguna violación a los derechos adquiridos, pues constituye un monumento a su respeto, además no es fuente directa de ningún derecho, sino que establece principios generales sobre las cualidades, en veces utópicas, de que dota a la seguridad social, y anota a continuación, que ellas serán aplicadas «[…] en los términos que establezca la ley», siendo la única conclusión atribuible a la norma, que la seguridad

social es irrenunciable, pero en este caso la demandante no renunció a aquella, la está disfrutando desde cuando se le reconoció la pensión vitalicia que le correspondía a su cónyuge, en los términos que establece la ley, y como lo manda la CN. Indicó, que los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad consisten, según el artículo 2° de la Ley 100 de 1993, en aprovechar de la manera más honesta y rendidora los recursos que, de acuerdo con la ley, le corresponden al sistema; ampliar la cobertura de los beneficios consagrados en él a todos los habitantes del país en el menor tiempo posible, sin violar ninguna de las normas legales que gobiernan el sistema, y motivar a todos los actores que participan en el mismo, y a todos los habitantes, para que, mediante la participación, control y dirección del mismo, los recursos provenientes del erario público en ese sistema, se apliquen siempre a los grupos de población más vulnerables. Afirmó, que en la sentencia se acogió la teoría sentada por la Corte Constitucional, que encontró la fuente del derecho de los trabajadores a la reserva actuarial aludida, en

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Radicación n.° 76842 los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, 9º de la Ley 797 de 2003 y 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, cuando ninguno de ellos, bien entendido, da lugar a esa conclusión; de haberse interpretado correctamente el primero, habría colegido, que el cónyuge de la actora no cumplía con los requisitos para

beneficiarse de la reserva actuarial reclamada, pues cuando empezó la vigencia de la Ley 100 de 1993 no se había generado para la empresa el derecho a que le reconociera y pagara la pensión de jubilación, no estaba vinculado laboralmente con ella, y no pudo seleccionar el régimen de prima media con prestación definida para afiliarse, porque ya estaba inscrito por mandato de la ley. Precisó, que el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 no se refiere a los tiempos de servicios laborados para empleadores del sector privado, sino a dos clases de semanas computables y generadoras de la obligación de trasladar las reservas reglamentadas por el Decreto 1889 de 1994, las cotizadas y las trabajadas sin cotización: las primeras son las mismas que desde la Ley 71 de 1988 se podían acumular para causar las pensiones a cargo de la seguridad social, y las segundas, las del sector público, como acontecía también en dicha normativa, por ello cuando se menciona «el sector privado», no es para referirse a los empleadores directos del mismo, sino a sus cajas o fondos prestacionales. Sostuvo, que como el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 solamente dispuso la contabilización del tiempo de servicios como servidores públicos y el 33 no modificó expresamente tal concepto, por lo que hay que entender que la norma

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Radicación n.° 76842 posterior se está refiriendo a lo mismo expresado en el primero, deducción reforzada por el 36 de la misma ley. Dijo, que la interpretación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 lleva a concluir, que a más de referirse al tiempo de

servicio de los empleadores del sector público, apenas está dirigida a los que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. Manifestó, que otro aspecto del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, mal interpretado por el Tribunal, es que no se percató de que, según su texto, para que sea procedente la entrega de una reserva actuarial por semanas cotizadas antes de esa ley, es preciso que el trabajador, durante su vigencia, se afilie al sistema general de pensiones, los que estaban ya afiliados al ISS no pueden ser beneficiarios de aquella, sino, a lo sumo, de la definida en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que es posterior y crea una nueva condición generadora de la obligación de entregar reservas actuariales, la cual tampoco se cumple en este caso, porque Villalobos Rivera estaba afiliado al ISS cuando entró en vigencia la Ley 100 y si optaba por pasarse al régimen de ahorro individual, el traslado que procedía no era de una reserva actuarial a cargo del empleador, sino de un bono pensional expedido por el ISS o la nación a favor de la administradora privada de ese régimen. Añadió que, tampoco entendió el Colegiado en debida forma la expresión del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que reza que para que sea procedente el cómputo de las semanas

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Radicación n.° 76842 de servicios anteriores a la vigencia de la citada normativa para acceder a la pensión de vejez o aumentar su cuantía, es necesario que el trabajador esté vinculado laboralmente al empezar esa vigencia con el empleador obligado a entregar la

reserva actuarial, lo cual es congruente con lo consagrado en el artículo 16 del CST, sobre la aplicación inmediata de las normas laborales a los contratos de trabajo que estuvieren vigentes en el momento de su expedición, siempre que con ello no se aplique retroactivamente a situaciones ya consolidadas con base en la ley anterior. Expresó, que si el fallador de segundo grado hubiera entendido que ninguna de las normas anteriores era fuente del pago solicitado en el libelo introductorio, se habría puesto a estudiar si entre las posteriores a la Ley 90 de 1946, y las anteriores a la fecha en que terminó el contrato del fallecido, había alguna que lo hubiera creado y con base en ella podía inferirse que ya era un derecho adquirido que no podía ser modificado pero, al no encontrar ninguna, habría tenido que concluir, que cuando terminó ese contrato quedó consolidado el derecho de la empresa de no tener que responder por ninguna obligación relacionada con las pensiones de jubilación que se causaban en virtud de lo dispuesto por el CST, máxime cuando ni siquiera era posible la afiliación obligatoria, momento en el cual, según la errada interpretación, había que entregar la supuesta reserva actuarial (f.° 11 a 19 y 30 a 38 del cuaderno de la Corte).

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VIII. CARGO TERCERO Sostiene, que la sentencia impugnada vulnera por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, […] el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 33 y

288 de la misma ley y el 9° de la Ley 797 de 2003, violación de la ley sustancial que lo llevó a dejar de aplicar los artículos 12, 13, 16, 20 y 21 del Acuerdo del Consejo Nacional de Seguros Obligatorios N° 049 de 1990 (Aprobado por el Decreto 758 de 1990), siendo los que venían al caso, y aplicar, sin ser pertinentes, los artículos 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994. Para la demostración del cargo, resalta que acepta como supuesto fáctico que Alejandro Antonio Villalobos Rivera nació el 24 de febrero de 1947, por lo que tenía más de 40 años de edad al 1º de abril de 1994, y que fue afiliado al régimen de vejez del ISS el 28 de marzo de 1984. Señala que, aunque el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no fue expresamente mencionado en la sentencia, pero se tuvo en cuenta al considerar que el citado era benefic