CSJ - SL4002-2019

RepúbdleCi oclao mbia CorSluep rdeeJm uas ticia SadleaC asaLcaibóonr al SadleaD esconNg:e1 s tión MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4002-2019 Radicación n. 63421 º Acta 33 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ECOPETROL S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de abril de 2013, en el proceso ordinario laboral que adelanta ORLANDO FIGUEROA ACOSTA contra la sociedad recurren te. l. ANTECEDENTES Orlando Figueroa Acosta demandó en proceso ordinario laboral a Ecopetrol S.A., a fin que se declare que no incluyó para el cálculo de las vacaciones, prestaciones legales y extralegales y la pensión de jubilación, los siguientes conceptos: il)o recibido por viáticos desde el año 2007 hasta su retiro; ii) los dominicales, festivos y descansos que laboró

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Radicación n. º 63421 cuando «se encontraba en comisión en Coveñas»; iii) «las sustituciones temporales»; y iv) lo percibido «por concepto de EVA, que es una bonificación anual por desempeño del trabajador de acuerdo con los logros alcanzados»; v) lo cancelado por «Bono de retención variable»; y vi) la prima de alimentación.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se imponga a la demandada la obligación de cancelar, de acuerdo al «valor real», la cesantía y sus intereses, la mesada pensiona!, el beneficio por jubilación, la bonificación semestral y por antigüedad, la prima y beneficio de vacaciones, la prima de servicios; la indemnización por no pago prevista en el artículo 65 del CST; la mesada 14; lo que resulta probado ultra o extra petita; y las costas del proceso. Como sust ent o de sus pretensiones manifestó, básicamente, que mediante contrato de trabajo prestó sus servicios a la empresa accionada por 25 años, 7 meses y 11 días; que el vínculo laboral finalizó el 29 de noviembre de 2009, por el reconocimiento de la pensión de jubilación, la cual le fue concedida con una mesada inicial de $3. 590. 063; que para su cálculo se tomó un «ce rtificado de ganancias durante el último año de $51.067.485», el cual arrojó un promedio mensual de $4.255.624, quantum que también se acogió para la liquidación final de las prestaciones legales y extralegales; que Ecopetrol S.A. no tuvo en cuenta la suma de $23.311.621 que percibió en el último año por concepto de viáticos, de los cuales se debe descontar el 20% que no tiene incidencia salarial, conforme se acordó en la cláusula

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2 Radicación n.º 63421 j decima del contrato de traba o. Resaltó que tampoco le incluyeron en la aludida liquidación final de prestaciones y pensión de jubilación, los

dominicales, festivos y descansos laborados cuando estuvo en comisión en Coveñas; que no se tuvieron en cuenta las que realizó en los siguientes «sustituciones temporales» cargos: profesional de gestión, coordinador de la planta de Chimitá, supervisor de planta de Galán y titular del Fondo Rotativo Regional Norte Coveñas, los cuales corresponden a empleos al que ocupaba, que lo era de técnico «superiores» administrativo; y que en el año 2009 le fue cancelada una bonificación anual (EVA) por desempeño por la suma de $3.346.799, un bono de retención en cuantía de $2.007.915 y una prima de alimentación por valor de $2.022.156, los cuales tampoco le fuero:ri contabilizados. Añadió que para el pago de las prestaciones legales y extralegales por los años 2006 a 2009, en la base salarial no se contabilizó lo percibido por viáticos, que ascendieron a los siguientes valores: 2006 $11.747.316, 2007 $20.286.508, 2008 $23.741.427 y 2009 $28.061.030, sumas a las cuales se les debe descontar el 20% en atención a lo estipulado por las partes. Finalmente dijo que para establecer los años de servicios, a efectos de fijar el valor de la pensión de jubilación, no le fue sumado el periodo que laboró en la Empresa de Obras Sanitarias de Santander por espacio de cuatro años; y que no le fue concedida la mesada 14.

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Radicación n. º 63421

Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia de la relación laboral, el tiempo de duración, el reconocimiento de la pensión de jubilación, pero a partir del 30 de noviembre de 2009, el promedio salarial tenido en cuenta en el último año de servicios, la suma que se le canceló por concepto de «EVyA el» n o pago de la mesada 14. De los demás supuestos fácticos manifestó que no eran ciertos. Formuló las excepciones de prescnpc1on, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica. Como razones de su defensa, adujo que liquidó las prestaciones sociales acorde a los factores salariales que devengó el trabajador, incluyendo los dominicales y festivos, los remplazos realizados y el subsidio de alimentación en la suma establecida; que el demandante no percibió viáticos con incidencia salarial en los años 2006 a 2009; que los v1aJes efectuados por el peticionario fueron para capacitaciones o reemplazar personal, de allí que estos gastos se asimilan a « los viáticos accidentales del art. 1 7 de la L.50/90 que no constituyen salario»; que lo recibido por concepto de «EVnAo» e s factor salarial; que el actor no percibió bonos de retención; y que no le asiste derecho a disfrutar de 14 mesadas pensionales, pues la prestación fue reconocida después de entrada en vigencia del AL O 1 de 2005.

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4 Radicación n.º 63421 11.S ENTENDCEPI RAI MEIRAN STANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 16 de agosto de 2012, absolvió a la demandada de la totalidad de las pretensiones; ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta en el evento en que no fuera recurrida la decisión; e impuso costas a la parte vencida.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por sentencia del 17 de abril de 2013 revocó el fallo de primer grado y, en su lugar resolvió: Calificar de permanentes y con incidencia salarial el 80% de los viáticos causados por el señor ORLANDO FIGUEROA ACOSTA, durante los años 2008 y 2009, con excepción de -los conceptos denominados capacitación, taller, curso, similares o equivalentes, en consecuencia, condenar a ECOPETROL S.A., a reliquidar el auxilios de cesantías, los intereses anuales sobre el auxilio de cesantías y, las vacaciones generadas durante dicho lapso, así como la pensión de jubilación y las diferencias causadas con sus reajustes anuales, con arreglo a las razones expuestos en precedencia.

Absolvió a la demandada de las demás pretensiones; declaró no probadas la excepción de prescripción; no impuso costas en la alzada y las de primera las fijó a cargo de la parte vencida. El Juez colegiado adujo que en el JUICIO estaba

acreditado lo siguiente: que el actor laboró para la i)

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Radicación n. º 63421 demandada durante 25 años, 7 meses y 11 días; ii) que el vínculo se desarrolló del 1 7 de julio de 1989 al 29 de noviembre de 2009; iii) que el último cargo desempeñado fue el de Técnico Administrativo I; y iv) que el salario básico mensual era de $2.912.316 y en promedio percibía $4.255.624. Expuso que conforme al artículo 66A del CPTSS, limitaría el estudio a los aspectos que fueron objeto de inconformidad en el recurso de alzada, de allí que el primer problema jurídico a resolver consistía en determinar «si cualquier suma que reciba un trabajador de la accionada por concepto de viáticos, es salario en un ochenta por ciento, en los términos de la cláusula décima del contrato de trabajo suscrito o, si por el contrario, atendiendo lo dispuesto por el artículo 130 del CST, solo tienen tal incidencia, los valores entregados como viáticos permanentes». Pasó a transcribir el artículo 130 del CST y la cláusula décima del contrato de trabajo suscrito entre las partes (f.0 24 a 26), en la cual se pactó que «[. .. ]Si hubiere lugar a viáticos, estos se estimarán como salario sólo en un 80% o sea en la parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento», de la cual coligió que las partes establecieron cuales sumas no constituyen salario para la liquidación de prestaciones sociales, dejando estipulado los suscribientes:

[.. .] que de existir viáticos el porcentaje que se tendrá en cuenta para la incidencia prestacional es el ochenta por ciento de su valor. Cumple precisar, que esta disposición en manera algunadesconoce la regulación legal que existe sobre el tema de viáticos, ni le da el carácter de permanente a toda suma que reciba el

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Radicación n.º 63421 trabajcaudaonrdt eob ad esplazeanre sjee rcdiecs iulo a bopro,r elc ontrasriisnoo ,s lalyoap rr eviesnte olo rdenamijeunrtiode inc o o cuanat loa n aturaldeeaz cac identpaelremsa nenetsepse,c ifica elv aldoerl ocso ncepdteom sa nutencyia ólno jamiaecnotgoi,e ndo precisameelrn etqeu erimlieegnatlo. En ese orden de ideas, el indicó que se acordó adq uem que « dee xisvtiiárt ipceorsm anenetsetsi mcaonm os alaerli o 80% des uv aloers,te os l,a p art"ed estinaa pdrao porcionar que fue incluso la intelección manutencyi aólno jamtioe"n», impartida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL, 10 nov. 2004, rad. 23127, y aclaró que para la definición del asunto no era posible remitirse al convenio colectivo, pues este carecía de la constancia de depósito oportuno. Resuelto lo anterior, dijo que debía determinar

«slio desplazamideenlat cotso fru erdae su seded e trabajo constitvuiyáetnip ceorsm anendtaedsas, u d uracipóune,es n elú ltiamñood es ervilcoih oiszd ou ran1t5e9d ías». Citó nuevamente el artículo 130 del CST e indicó que son viáticos permanentes aquellos que se originan por un requerimiento laboral ordinario, habitual o frecuente; de allí que era necesario acudir a criterios funcionales y cuantitativos a efectos de establecer s1 tienen esa connotación de permanentes. Reprodujo un pasaje de lo dicho en sentencias CSJ SL, 3 jun. 2004, rad. 21815 y SL, 30 sep. 2008, rad. 33156, y aseveró que, en atención a la regularidad y periodicidad de los desplazamientos del demandante durante los años 2008 7 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 63421 y 2009, los viáticos eran permanentes, pues conforme a la prueba allegada al plenario, se trasladó con diversos objetivos por 151 días en el año 2008 y 160 en el 2009, excluyendo los viajes que tenía por objeto «"CAPACITACIÓN", "TALLER" y "CURSO'\ lo cual no ocurrió en relación con los años 2006 y 2007, pues se trasladó 76 y 79 días, respectivamente. Definido lo anterior, adujo que era procedente imponer condena por «reliquiddaeclai uóxni ldieoc esantiínat,e reses anualseosb reela uxildeic oe santvíaac,a cioyn, peesn sidóen

jubilaccioónnl asd iferenciya sl osr eajustaensu ales correspondiiennctleusy,ee nndl oab ases alareil8a 0l% d el os viátidceovse ngadeonsl osa ños2 008y 2009c,o ne xclusión del ocso ncepdteo" sc apacita"ctiaólnly"e ",rc "u rssoi"m,i lares o equivalesnetgeúsln,a r elacoibórna natf eo li2o8sa 39d el cuaderannoe xoy» q;u e se debía absolver «derle ajusdtee todolso sc oncepctuoysfua e nten ormatisveaal ac onvención colectdietv raa bapjuoe»s ,la allegada al plenario no cumplía con la exigencia establecida en el artículo 469 del CST. Expresó que no era posible condenar a la demandada por la falta de pago de los intereses a la cesantía en los términos de la Ley 52 de 1975, pues la sanción allí establecida procede cuando se omite su pago y no tratándose de su cancelación en forma deficitaria; y no se accedía a la indemnización moratoria, en razón a que en el plenario estaba acreditada la buena fe de la demandada. Finalmente, en torno a la excepción de prescripción dijo

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8 Radicación n. º 6342 1 que como en el sub lite « se definieron como viáticos permanentes los desplazamientos del actor en los años 2008 y 2009, con incidencia salarial para la liquidación de las prestaciones sociales legales y la pensión de jubilación, tal

excepción no afecta el derecho reconocido», pues la reclamación se elevó el 21 de julio de 201 O.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que la Corte case la sentencia recurrida, para que en instancia confirme la decisión absolutoria proferida por el a qua; y provea en costas como corresponda.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que no fueron replicados, los cuales se estudiarán en el orden propuesto.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vulnerar la ley sustancial: [. .. ]por haber violado directamente, por infracción directa, el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil (modificado por el numeral 134 del artículo 1 del D.E. 2282 de 1989), violación que condujo al Tribunal a transgredir, por aplicación indebida, los ) artículos 130 (subrogado por el 17 de la Ley 50 de 1990 , 186,

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Radicación n. º 63421 249, 260, 467 y 4 76 del Código Sustantivo del Trabajo, 1 de la Ley 52 de 1975, en relación con los artículos 1 A del Decreto 1209 de 1994 (9 y 25 del estatuto), 29 del Decreto 062 de 1970, 1 del Decreto 2027 de 1951, 279 de la Ley 100 de 1993. En la demostración del cargo expresa que el artículo

305 del CPC consagra que la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda inaugural y en correspondencia con las excepciones que aparezcan probadas. Sostiene que tal normativa, que desarrolla el principio del debido proceso y, por ende, se relaciona con los artículos 29, 53 y 230 de la CN, fue infringida directamente por el Tribunal, quien «emituinóas entenscoibar uen t emaq uee l demandanntope r esenctoóm por etensión». Al efecto, aduce que el Juez Colegiado consideró que la demandada no tuvo en cuenta una parte de los viáticos que recibió el trabajador a efectos de establecer el ingreso base de la liquidación de la pensión de jubilación, conclusión a la que arribó del examen del contrato individual de trabajo, en particular su cláusula 1 O, de la cual tuvo por demostrado que las partes convinieron que el 80% de los viáticos tendrían incidencia salarial en la liquidación de las prestaciones, luego pasó a examinar el reporte de viajes y coligió que Ecopetrol S.A. no tuvo en cuenta los viáticos que tienen incidencia salarial para la liquidación de la cesantía y sus y intereses, las vacaciones la pensión de jubilación. Aseveelcr ean sqour«e e soab ligqauceeilT ó rinb ulnea l

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Radicación n. º 634 21 impuso a Ecopetrol no fue pedida en la demanda inicial», de allí que no está en consonancia con los hechos, asunto que

ni siquiera fue materia de apelación. A fin de sustentar tal afirmación, el impugnante dice que en la demanda inaugural la parte actora adujo lo siguiente: [ ...] quep areas tableelIBc Led rep restneascn oifu oet neidean cunetaun as umdae d nieor quel eJu erpaa gaadlad emnadante durntaee lúl tiamñood es erviact iíotdsue lv áoit icyoa sg reqguae esas umat inee incindceiap restnaalce in oun 80,% seúgn deducn qcuieeódl e mnadantee xtrdaele ac ál usu1l Oa d eclon trato individdueta rla bYa ajgor.e qguaee l p orncteajrees ntteano t inee incindceisaa liaa,l rseúgn lam ismcaál usul1 Oa delc ontrato individual. Y fue sobre ese supuesto que soportó su pretensión, orientada a obtener el reajuste de la cesantía, de los intereses de la misma, de las vacaciones y de la pensión de jubilación. Por otra parte, expone que el aludido fundamento fáctico fue nuevamente alegado en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del a qua, tal como lo dejó sentado el Tribunal en los antecedentes de su decisión, en donde señaló que en la sustentación del recurso de alzada el promotor del proceso sostuvo «que no se puede invocar el artículo 130 del CST sobre viáticos permanentes, el juzgador se debió remitir a la cláusula décima del contrato de trabajo, en cuyos términos el 80% de lo recibido por el trabajador por

concepto de viáticos son salario», y que «[. .. ] El contrato de trabajo regula las condiciones laborales, está por encima de las especificaciones del artículo 130 del CST, dado que, su cláusula 1 Oªd ispone que el 80% de los viáticos que obtenga el trabajador tiene incidencia prestacional».

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Radicancº.6i 3ó41n2 Expone el recurrente en casac1on, que esa fue la controversia sometida a conocimiento de los jueces laborales, de allí que no era objeto de discusión «si los viáticos eran permanentes o no», sin embargo, apartándose del tema de la litis, el Tribunal resolvió el pleito analizando el artículo 130 del CST a fin de establecer si los viáticos eran permanentes para poder otorgarles incidencia salarial; y añade que: El Tribunal, entonces, rompió el tema de la controversia, lo desbordó, porque el demandante le dijo a la justicia laboral, en demanda su inicial, que le resolvieran el tema del reajuste del IBL de la cesantía, intereses de la cesantía, las vacaciones y la pensión de jubilación los con base en el porcentaje automático del 80% que a suju icio de él, del demandante, emana como derecho de la cláusula 1 O del contrato individual, y manifestó, también el demandante, que no le resolvieran el con en el modificado artículo 130 del CST, pero el Tribunal caso base hizo lo contrario. Por violó el modificado artículo 305 del CPC, y por medio las eso ese normas sustanciales reseñadas en la proposición jurídica de este

cargo. VII.C ONSIDERACIONES Previo a la resolución del asunto, debe decirse que s1 bien la censura, en este cargo dirigido por la senda jurídica o del puro derecho, alude al contenido de la demanda inaugural y a lo expuesto en la sustentación de recurso de alzada por parte del promotor del proceso, lo cierto es que no invita a que la Corte se remita a su contenido y efectúe un análisis de estos actos procesales, sino que la mención que efectúa de las citadas piezas procesales lo hace con el fin de contextualizar lo ocurrido en el juicio y de impartirle consistencia o fuerza argumentativa al cuestionamiento de índole jurídico que efectúa a la decisión de segundo grado,

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12 Radicación n.º 63421 pero, se itera, sin esgrimir algún tipo de informidad de naturaleza fáctica o probatoria en relación con los hechos establecidos por el Juez Colegiado en la sentencia gravada; por tanto no se presenta equivocación alguna en la senda escogida para la formulación del cargo. Realizada la anterior precisión, encuentra la Sala que el recurren te edifica su ataque en que el Tribunal se apartó de la causa petendi que gobernaba el proceso, proceder con el cual, sostuvo, se desconoció el principio de la congruencia previsto en el artículo 305 del CPC, vigente para el momento en que se profirió la decisión de segundo grado. En dicho sentido expone que teniendo claro el juzgador de segundo grado que las pretensiones orientadas a otorgarle el carácter salarial al 80% de los viáticos que le fueron

cancelados el actor, se soportaban, de manera exclusiva y excluyente, en que según el demandante la cláusula decima del contrato de trabajo signado entre las partes así lo disponía; es decir, le otorgaban automáticamente tal condición, sin miramientos a algún requisito adicional. En ese orden de ideas, explica el casacionista que el juez colegiado no podía, una vez descartada esa consecuencia jurídica del estudio y análisis del contrato de trabajo, acudir para la definición del litigio al artículo 130 del CST, con el fin de verificar y establecer si los aludidos viáticos tenían, en virtud de lo dispuesto por el legislador en dicha disposición legal, connotación salarial, de modo que desbordó el límite que le fue fijado por el mismo demandante.

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Radicación n.º 6342 1 En otras palabras, para la censura existe una total incongruencia entre los razonamientos esgrimidos por el juzgador de segundo grado para otorgarle la condición de connotación salarial a los viáticos que recibió el demandante partiendo de su habitualidad, con los fundamentos desplegados por este en el libelo genitor que, a su vez, fueron refrendados en la sustentación del recurso de alzada; pues si la causa petendi estuvo apuntalada sobre el hecho de que las partes libremente le habían otorgado connotación salarial al 80% de los viáticos que percibiera el trabajador en el contrato de trabajo que signaron, no podía el Tribunal resolver la cuestión litigiosa teniendo como fuente o soporte una disposición legal que no fue invocada por la parte actora, como lo es el artículo 130 del CST.

Acorde a la vía directa escogida para orientar el ataque, quedan incólume los siguientes supuestos fácticos: iq)u e el demandante, entre otras súplicas, solicitó el reconocimiento de la incidencia salarial del 80% de los viáticos percibidos; ii) que fundamentó tal petición en que en la cláusula décima del contrato de trabajo suscrito entre las partes en contienda se estableció esa connotación salarial; y iiqiue) t al petición la reiteró en el recurso de alzada. De igual forma, tampoco es objeto de controversia que el juez colegiado consideró, a partir del análisis de dicha estipulación contractual y con apoyo en una sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que lo acordado por las partes, contrario a lo esgrimido por

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Radicna.6c 32i4ó1 n º el promotor del proceso, no le otorgaba ipso facto la incidencia salarial a los viáticos reclamados, pues era necesario que los mismos fueran habituales, acorde a lo previsto en el artículo 130 del CST, por lo que se remitió al análisis de las pruebas del proceso, y a partir de su valoración coligió que los viáticos percibidos por el accionante fueron permanentes, de allí que constituían salario, con todos los efectos legales que ello implica. Planteado así el asunto, es pertinente comenzar por recordar que esta Corporación, de tiempo atrás, ha sostenido que, de conformidad con el artículo 305 del CPC, vigente para le época y aplicable a los juicios laborales por así permitirlo

el artículo 145 del CPTSS, las sentencias que profieran los jueces de instancia deberán estar «ne consonncaicao nl os hechoys lasp retensioandeusic dose n lad emanda»; pretensiones que estarán conformadas por las razones de hecho y de derecho establecidas en el litigio, entendiendo que las primeras vienen dadas por el relato histórico de todas las circunstancias fácticas de las que se pretende deducir aquello que se pide de la jurisdicción, mientras que las segundas son afirmaciones concretas de carácter jurídico que referidas a esos antecedentes de hecho, que le permiten al demandante atribuirse el derecho subjetivo en que apoya sus pretensiones frente a las autoridades judiciales, afirmaciones estas que, desde luego, no hay lugar a confundir en modo alguno con los motivos abstractos de orden legal que se aduzcan para sustentar la demanda incoada (CSJ SC, 19 de feb. 1999, rad. 5099, reiterada en la

CSJ SL4457-2014).

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Radicación n.º 63421 En el mismo sentido, desde la sentencia CSJ SL, 27 jul. de 2000, rad. 13507, la cual ha sido reiterada en las decisiones CSJ SL4457-2014, CSJ SL5482-2014, CSJ SL12059-2014, CSJ SL9163-2014, CSJ SLl 7741-2015 y recientemente en las sentencias CSJ SL409-2018 y CSJ SL5634-2018; la Corte explicó que el mencionado deber de los jueces, enmarcado en el principio de congruencia, «en

ningún caso quiere decir que las condenas impuestas en la sentencia deben ser un calco de las pretensiones de la demanda, pues bien puede ocurrir que la solución juridica, resultante del examen fidedigno y sin alteración de los hechos y con respaldo en el ordenamiento normativo, sea distinta a la propuesta por el demandante». De ahí que es posible concluir, que le corresponde al juez resolver el litigio a partir de los hechos acreditados en el plenario y «subsumirlos» en la norma que consagra el derecho en discusión, dado que conforme al mandato superior del artículo 230 constitucional «Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley ...» . (CSJ SL,21517 del 27 de julio de 2005; CSJ SL, 3 dic. 2007, rad. 2962; CSJ SL, 14 oct. 2009, rad. 33352 y CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 38224); de suerte que si el accionante, previa relación de los hechos en los que sustenta el derecho demandado se equivoca al invocar las normas que lo consagran, el juzgador está llamado a acoger aquella que verdaderamente regula el asunto fáctico sometido a su consideración, sin que signifique que por tal razón profirió un fallo extra petita (CSJ SL, 2 1 jun. 201 1 rad. 38224).

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Radicación n. 6342 1 º En otras palabras, se entiende que las normas y argumentos jurídicos sostenidos en la demanda inaugural no son vinculantes para el fallador a la hora de proferir su

decisión, puesto que, como se reseñó previamente, es deber del juzgador de instancia y no de los litigantes definir el derecho que se controvierte, imponiéndose aplicar la norma que realmente regule a cabalidad los supuestos fácticos expuestos y definidos en cada situación particular. El anterior entendimiento también resulta aplicable tratándose del recurso de apelación y de la especial restricción de que trata el artículo 66A del CPTSS, respecto del principio de la consonancia, que prevé que «[...] la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación». Dicha disposición fue declarada exequible condicionalmente por la Corte Constitucional mediante sentencia CC C-968 de 2003, en el entendido que las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador. De modo que el principio de consonancia que allí se consagra, consiste en que entre la sentencia de segunda instancia y el objeto del recurso de alzada debe existir plena correspondencia, lo que significa que, por regla general, al juzgador le está vedado apartarse de las materias que le propone el apelante. Sin embargo, también ha de memorarse, que la obligación del sentenciador de segundo grado de limitarse a 17

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Radicación n. º 63421 las materoibajesto de inconformidad no implica que esté sometido a los argumentos que exponga la parte recurren te, pues el juez mantiene su libertad y autonomía, a quien le

corresponde la calificación jurídica de los hechos y elaborar los juicios argumentativos. Así, en sentencia CSJ SL, 24 jul. 2012, rad. 44980 se dijo que «. l.a.s egnudai nstanncoi a puedvee rslei mitpaodrla o asgr umentoqsu ee xponganl as patreesn e lr ecurssoi,n toa ns oloc,o mol os eñaellaa rtílcou 66 A delCP TSSp,o rl asm atiearqs uea quélplraposo gnan, detnrdoe l acsu aleess l ieb dred esepmeañrseelj uedze l a alzaednas ua nláisjiursíi dc.o».. . En ese orden de ideas, la segunda instancia no puede estar limitada por los argumentos que expongan las partes en el recurso de alzada, sino tan solo, como lo señala el artículo 66A del CPTSS, respecto a las materias que se propongan, dentro de las cuales el juez de la alzada tiene libertad para su análisis jurídico, tal como se dijo en la jurisprudencia citada. Conforme al marco jurídico previamente descrito, encuentra la Sala que el Tribunal no pudo incurrir en el error jurídico endilgado, al no haberse supeditado exactamente a los fundamentos esgrimidos por el demandante para solicitar que se le otorgara carácter salarial al 80% de los viáticos que le fueron cancelados, pues lo que realizó el juzgador de segundo grado fue un eJerc1c10 hermenéutico de la normatividad aplicable, en conjunto con la valoración impartida alh az probatorio, actividad que le permitió

concluir que los hechos descritos en la demanda inaugural,

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18 Radaiccinó.6n 32 41 º los cuales, se resalta, han sido los mismos desde el inicio del proceso, encuadraban, en su criterio, en la habitualidad que consagra el artículo 130 del CST, a efectos de otorgarle la incidencia salarial pretendida a lo largo del juicio a los referidos viáticos. Se afirma lo anterior, por cuanto el Tribunal, al momento de emitir la decisión confutada, analizó en primer º lugar la cláusula 10 del contrato de trabajo y, a partir de su estudio, consideró que el solo hecho de haber percibido el accionante unos viáticos no implicaban que estos, per se, tengan incidencia salarial, pues era necesario establecer si eran permanentes o accidentales, ello conforme a la interpretación que sobre esa misma cláusula contractual ha impartido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y, por consiguiente, de forma acertada para la correcta solución de litigio, descendió al caudal probatorio y de su valoración extrajo que tales viáticos, conforme a unos criterios funcionales, cualitativos y cuantitativos, fueron permanentes y habituales, condición que permitía otorgarles la naturaleza salarial pretendida. Y es que si bien el carácter salarial de los viáticos tenían como fuente inmediata o soporte toral, según lo esgrimido por el promotor del proceso, lo estipulado en la cláusula décima del contrato de trabajo, el que el fallador de alzada acudiera al precepto legal que regula tal temática no

desborda su competencia, antes, por el contrario, es la labor mínima que debe cumplir el operador judicial para la correcta definición del litigio, y así garantizar a su vez los

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Radicación n. º 63421 derechos fundamentales al debido proceso, el acceso a la administración de justicia y la justicia material; pues, se itera, es al juez del trabajo a quien le compete, de forma autónoma, hacer la calificación jurídica de los hechos debatidos y demostrados en juicio, enmarcándolos en la norma aplicable, pues éste cuenta con total autonomía, conforme al artículo 230 de la CN, que establece claramente que «los jueces en sus providencias solo es