CSJ - SL4017-2021

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4017-2021 Radicación n.° 77186 Acta 30 Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SANTOS OLMEDO MARTÍNEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el trece (13) de octubre de dos mil dieciséis (2016) en el proceso que le instauró a EMPRESAS MUNICIPALES DE

CALIEMCALI EICE ESP.

I. ANTECEDENTES Santos Olmedo Martínez llamó a juicio a Emcali EICE ESP para que se declarara que entre las partes se celebró contrato de trabajo desde el 11 de mayo de 2009, el cual aún se encontraba vigente y que era trabajador oficial.

En consecuencia, solicitó el reconocimiento de las

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Radicación n.° 77186 primas semestral de junio, de navidad, semestral extralegal de mayo, semestral extra de navidad, antigüedad y vacaciones, a partir del 1º de enero de 2011 y las que se causaran en adelante, conforme lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo 2011-2014, celebrada entre Sintraemcali y la demandada, mientras se enc[ontrara] vigente o exist[iera] el acuerdo convencional, junto con la indexación de los valores, los intereses moratorios y las costas. Narró que la empresa demandada fue creada mediante Acuerdo Municipal n.° 50 del 1° de diciembre de 1961; que

por medio del similar n.º 14 del 31 de diciembre de 1996, se transformó de establecimiento público a empresa industrial y comercial del municipio, en acatamiento a lo dispuesto en la Ley 142 de 1993; que mediante el n.° 34 del 15 de enero de 1999 se modificó el acto administrativo previo. Relató que a partir de la transformación de la demandada, por mandato legal, todos los cargos de la convocada se clasificaban en trabajadores oficiales, ya que su junta directiva no ejerció en debida forma la potestad que tenía de determinar en sus estatutos internos, las actividades de dirección o confianza que se clasificaban como empleados públicos; que así fue ratificado en decisiones del Consejo de Estado y la Corte. Señaló que la convocada celebró con Sintraemcali la CCT 2011-2014; que este acuerdo le era aplicable a los trabajadores oficiales vinculados a ella, pues la organización

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Radicación n.° 77186 sindical agrupaba más de la tercera parte de los servidores públicos; que ha estado atado con la accionada desde el 11 de mayo de 2009; que devengaba un salario básico de $6.220.179,oo mensuales; que mediante escrito radicado el 8 de agosto de 2014, solicitó a la demandada el reconocimiento de las prestaciones indicadas, pero mediante Oficio n.º 800-GA-002279 de 27 de agosto de 2014, se negó lo pretendido bajo el argumento que era empleado público (f.º 5 a 22 del cuaderno principal). Emcali EICE ESP se opuso a las pretensiones. En

cuanto a los hechos, aceptó la fecha de vinculación del actor a la entidad, la suscripción de la convención colectiva de trabajo y el salario básico devengado. Manifestó que la calidad de empleado público del demandante no se desvirtuaba por el cambio de naturaleza de la entidad; que, por el contrario, esta se mantuvo de conformidad con lo establecido en la Resolución GG n.º 820/04 y las actas de posesión del cargo público que ocupaba. Negó lo demás o adujo no constarle. Formuló como excepciones las de «legalidad y presunción de legalidad de los estatutos de Emcali, Resolución 820/04 que deroga la Resolución JD 090/99 y que clasifica el cargo de coordinador como de empleado públicocosa juzgada frente a las Resoluciones JD 090/99 y 820/04 que clasifica a los empleados públicos de Emcali»; falta de jurisdicción y

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Radicación n.° 77186 competencia, legalidad y presunción de legalidad, «caducidad de la acción que pudiera anular la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos Resolución GG-00108, 820/04, 823 2004, 653 de 2008», inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, cosa juzgada al realizar control de legalidad de los actos administrativos, prescripción, inexistencia de la prueba de la calidad de beneficiario de la Convención Colectiva 2011-2014, carencia de acción y derecho, inaplicabilidad del Acuerdo 2011-2014, existencia de régimen salarial propio del empleado público,

«clasificación de empleados de una empresa industrial y comercial del estado, como lo es Emcali a partir del Acuerdo Municipal 014 de 1996», inexistencia de precedente judicial, «inexistencia de la obligación. Cobro de lo no debido. Carencia de derecho sustancial e ilegalidad de las pretensiones», «situación del actor, como empleado público de manejo y confianza», buena fe, compensación y la innominada (f.º 195 a 235, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali, el 1º de marzo de 2016, declaró probadas las excepciones de presunción de legalidad de los actos administrativos, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. En consecuencia, absolvió a la demandada de las pretensiones y condenó en costas a la actora (acta de f.º 317 y 318, en relación con el CD de f.º 318a, ib).

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 13 de octubre de 2016, al decidir la apelación de la parte demandante, confirmó la de primera.

Precisó, que le correspondía determinar si el demandante, en su condición de coordinador, tenía la calidad de trabajador oficial y, en consecuencia, si le asistía el derecho a obtener el pago de los beneficios convencionales establecidos en la CCT 2011-2014, suscrita entre Emcali

EICE ESP y Sintraemcali. Aseveró, que en relación con la naturaleza jurídica de la entidad demandada, el Acuerdo n° 014 del 26 de diciembre de 1996, en su artículo 4º, estableció que se trataba de una empresa industrial y comercial del Estado y, a partir del 1º de enero de 1997, […] por regla general quienes presten sus servicios son trabajadores oficiales, excepto aquellos que realicen actividades de dirección o confianza que estén precisados en los estatutos de la misma, susceptibles de ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos. Afirmó que mediante Acuerdo 034 de 1999, del Concejo Municipal de Cali adoptó el estatuto orgánico de Emcali EICE ESP y en su artículo 16 determinó el régimen legal de sus servidores, remitiendo para ello al inciso 2º del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968; que se indicó que, por regla general, serían trabajadores oficiales y excepcionalmente ostentarían la calidad de empleados públicos quienes

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Radicación n.° 77186 desarrollaran actividades de dirección, confianza y manejo, en los siguientes cargos: gerente general, asistente de gerencia, gerentes de unidades estratégicas de negocios, gerentes de áreas, secretarios generales, director centro de informáticas, director administrativo y financiero, directores de servicios, subgerente de servicios, jefe de oficina de control interno, jefe de oficina de control disciplinario, jefes de departamento. Manifestó que a folio 289 ibidem, obraba copia de la Resolución n.° 000820 de fecha 20 de mayo de 2004, por

medio de la cual se expidió el estatuto interno y se presentaba la estructura organizacional de la convocada; que en este se adoptaba, además, la planta de cargos, las competencias generales por áreas, entre otras determinaciones; que en su artículo undécimo disponía que eran empleados públicos, con funciones de dirección y confianza, quienes ocuparan los cargos allí enlistados, dentro de estos, el de coordinador. Señaló que conforme a esas directrices y aunado a lo establecido en el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, se colegía que era a la respectiva entidad, a través de sus estatutos internos, a quien le correspondía precisar las actividades de dirección o confianza que debían desempeñar las personas que tuvieran la calidad de empleados públicos; que en cuanto a la clasificación de los servidores del Estado, la jurisprudencia laboral, en las sentencias CSJ SL, 8 nov. 2006, rad. 28490, reiterada en CSJ SL10610-2014, SL55252016, había sido pacífica en señalar que la ubicación como

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Radicación n.° 77186 trabajador oficial ora como empleado público, no se definía por acuerdos voluntarios, por normas convencionales, por resoluciones o decretos administrativos, sino exclusivamente por la ley. Apuntó que en el particular, el accionante controvertía la Resolución n.º 000820 de mayo 20 de 2004; que su crítica se asentaba en que dicho acto administrativo fue expedido por el agente interventor de EMCALI, cuya labor y facultades culminaron el 5 de junio del año 2013, lo que en su sentir,

dio paso a la pérdida de ejecutoria del acto administrativo; que ante este reproche, se advertía que la justicia ordinaria laboral y de la seguridad social carecía de competencia para pronunciarse sobre el decaimiento o pérdida de fuerza ejecutoria de aquél, pues la misma estaba asignada a la jurisdicción de lo contencioso administrativa.

Agregó que: […] a folio 251 a 266 aparece sentencia proferida por el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso AdministrativoSección SegundaSubsección “B”- Consejera Ponente Berta Lucia Ramírez de Páez, en un proceso de Gustavo Adolfo Prado contra la Empresas Municipales de CaliEMCALI E.I.C.E. E.S.P. en el cual se debate el artículo décimo de la Resolución 820 de fecha 20 de mayo de 2004 por medio de la cual se adoptó el manual de Funciones y perfiles de la planta de cargos de Emcali, en la cual se exponen los argumentos proferidos en la sentencia de 30 de marzo de 2007 del Tribunal de lo contencioso administrativo del Valle del Cauca, magistrado ponente Fernando Augusto García Muñoz, en la cual se concluyó y se resuelve lo siguiente: «Con la expedición del articulo décimo de la Resolución No. 000820 de mayo 20 de 2004, emitida por el Agente Especial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios designado para la Empresas Municipales de CaliEMCALI EICE ESP., por la cual se expide el estatuto interno, se establece la estructura organizacional de las Empresas Municipales de CaliSCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 77186 EMCALI EICE ESP, se determinan las competencias generales por área y se adoptan otras determinaciones., no es (sic) está infringiendo norma superior alguna, ya que como se dejó descrito anteriormente, la facultad objeto del debate jurídico, si bien en principio está radicada en cabeza de la respectiva junta directiva de la entidad, en virtud a la interpretación por parte del organismo competente para ejercer sobre dicha entidad las funciones de control, inspección y vigilancia, más concretamente, de la Superintendencia de servicios públicos Domiciliarios como es el caso, ante los motivos expresados, facultades y funciones que ordinariamente ostentan los órganos de dirección, administración, son ahora desempeñados por el Agente Especial designado para tal fin, situación que a todas luces desvirtúa los cargos esgrimidos por el actor y no da lugar a la declaratoria de nulidad impetrada» Concluyendo el Consejo de Estado; revocar la sentencia de 7 de noviembre 2004 proferida por el Tribunal Contencioso del Valle del Cauca en la cual se accedió a las súplicas de la demanda incoadas por el señor Gustavo Adolfo Prado contra las Empresas Municipales De CaliEmcali E.I.C.E. E.S.P. y en su lugar se dispuso «Estese a lo resuelto en la sentencia de 30 de marzo de 2007, proferida por el Tribunal Contencioso del Valle del Cauca, que denegó la nulidad de Resolución No. 820 de fecha mayo de 2004». Puntualizó que de acuerdo a lo precitado, la Resolución n.° 000820 del 20 de mayo de 2004, fue declarada legal; que,

en el caso del actor, conforme lo previsto en ese acto administrativo, de la mano de lo establecido en el Acuerdo n.° 034, se colegía que el cargo de coordinador que desempeñaba estaba catalogado como de empleado público y por ello debía confirmarse la sentencia de primera instancia (acta de f.º 13 a 15, en relación con el f.º CD de f.º 16, cuaderno del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del Juzgado y, en su lugar, conceda las pretensiones y provea en costas de ambas instancias (f.º 7 del cuaderno de la

Corte). Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar conjuntamente el primero y segundo, pues, aunque se dirigen por diferentes vías, se soportan en igual acervo normativo y persiguen idéntico propósito.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia que la sentencia impugnada trasgrede, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 292 del Decreto Ley 1333 de 1986; 41 de la Ley 142 de 1994; 1º y 5° del Decreto 3135 de 1968; 1° del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2° del Decreto Reglamentario

1950 de 1973; 6° del Decreto Ley 1050 de 1968; 123 de la Constitución Política y 467 y siguientes del CST. Expresa que en el plenario está acreditado que la demandada es una empresa industrial y comercial del Estado del nivel municipal, prestadora de servicios públicos domiciliarios; que su disenso es porque el cargo que desempeña es de trabajador oficial y le son aplicables los artículos 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, 41 de la Ley 142

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Radicación n.° 77186 de 1994 y 5° del Decreto 3135 de 1968. Explica que el Tribunal concluyó que su empleo correspondía al de un empleado público, en razón a que mediante el Acuerdo n.° 034 de 1999, expedido por el Concejo Municipal de Cali y la Resolución GG 820 de mayo de 2004, expedida por el agente liquidador de Emcali, fueron clasificados los cargos que debían ser desempeñados por aquél tipo de servidor. Afirma que este raciocinio «de naturaleza jurídica» es equivocado, porque entendió: i) que la facultad otorgada por los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986 y 5° del Decreto 3135 de 1968 a las juntas directivas, para determinar las actividades de dirección y confianza, se reducían a hacer mención de «la planta de cargos y casillas» que correspondían a empleados públicos, pese a que la norma señalaba que se debían determinar las actividades que iban a tener tal categoría y, ii) que dicha clasificación la podía realizar el

Concejo Municipal, cuando no estaba facultado para ello. Manifiesta que el análisis realizado en la sentencia CC C484-1995, mediante la cual se decidió la constitucionalidad de un aparte del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, permite ratificar que la conclusión del colegiado es errada porque es a las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado, a quienes corresponde, a través de sus estatutos internos, fijar las actividades de dirección o confianza que van a ser desempeñadas por empleados públicos, no como lo entendió el segundo Juez, en el sentido

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Radicación n.° 77186 que el solo hecho de enlistar los cargos como de empleados públicos, en cualquiera de los actos expedidos por la junta, determinaba su categoría. Señala que la anterior tesis también la ha mantenido la jurisprudencia laboral en diferentes decisiones, donde ha concluido que el Tribunal erró al considerar que los demandantes en esos casos, eran empleados públicos y al darle alcance a la Resolución JD -000090; que dentro de estas se encuentran las sentencias CSJ SL, 23 ag. 2005, rad. 24492; CSJ SL, 23 mar. 2007, rad. 29948; CSJ SL, 26 abr. 2007, rad. 30257; CSJ SL, 12 feb. 2008, rad. 31977; CSJ SL, 14 feb. 2008, rad. 31317; CSJ SL, 2 jul. 2008, rad. 32424; CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 33272; CSJ SL, 5 ag. 2008, rad.

31978; CSJ SL, 5 ag. 2008, rad. 32171; CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 30088 y CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 32070 (f.º 8 a 12, ibidem).

VII. RÉPLICA Destaca que la acusación presenta un defecto de técnica al denunciar en la proposición jurídica la modalidad de aplicación indebida, pero cuestionar a renglón seguido su entendimiento equivocado, sin percatarse que por su significado y alcance son conceptos excluyentes entre sí.

Acota que, en todo caso, el cargo no es próspero por cuanto la sentencia que trae a colación, se refiere a la aplicación de la Resolución n.º JD-000090 de 28 de diciembre de 1999, que no fue la tenida en cuenta por el

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Radicación n.° 77186 colegiado; que para decidir la presente controversia, el Juez plural se soportó en la n.° 000820 de 20 de mayo de 2004, expedida por el agente interventor de Emcali, cuya nulidad fue demandada ante el Consejo de Estado y, a través de la sentencia 15 de diciembre de 2011, se negó, dejando sin piso la argumentación de la parte actora. Agrega que en las emitidas por la Corte que se citan en el cargo, no se analizó la aludida sentencia, dada su fecha de expedición (f.º 28 y 29 ib).

VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia que el segundo fallo trasgrede, por la vía

indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 292 del Decreto Ley 1333 de 1986; 41 de la Ley 142 de 1994, 1º y 5° del Decreto 3135 de 1968; 1° del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2° del Decreto Reglamentario 1950 de 1973; 6° del Decreto Ley 1050 de 1968; 123 de la Constitución Política y 467 y siguientes del CST. Manifiesta que la anterior trasgresión normativa provino de: «a) Haber dado por probado, sin estarlo que mediante Acuerdo 034 de 1999, expedido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali, el cargo ocupado por el demandante se clasificó como empleado público». Señala que no se controvierte la naturaleza de la demandada, en tanto se trata de una empresa industrial y comercial del Estado del nivel municipal y es prestadora de

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Radicación n.° 77186 servicios públicos domiciliarios; que, pese a ello, la calificación que el Juez de apelaciones hizo de su cargo, como de empleado público, es equivocada por cuanto: i) El artículo 16 del Acuerdo n.º 034 de 1999 del Concejo Municipal fue declarado nulo en la sentencia CE, Secc. 2ª, 25 mar. 2004, rad. 7600123310001999213502. ii) El artículo 42 de la Ley 142 de 1994, determina que todas las personas que prestan sus servicios a las EICE se rigen por el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 y esta última disposición, a su vez, indica que, por regla general,

sus servidores son trabajadores oficiales y solo a través de los estatutos, estas empresas podrán precisar qué actividades de dirección y confianza deben ser desempeñadas por empleados públicos. Apunta que si el Juez plural, en aplicación del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, hubiera apreciado la sentencia precitada, habría concluido «que la clasificación contenida en el artículo 16 del Acuerdo Municipal n.º 034 de 1999. [fue] retirado del ordenamiento jurídico» (f.º 12 y 13, ibidem).

IX. RÉPLICA Apunta que, aunque al inicio de la decisión, el Tribunal hizo mención al Acuerdo 034 de 1999, sin embargo, para concluir que el impugnante era empleado público, se soportó en la Resolución n.° 000820 de 20 de mayo de 2004, que clasificó ciertos cargos de la entidad demandada, como a

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Radicación n.° 77186 desempeñar por empleados públicos y que, pese a que fue demandado, el Consejo de Estado desestimó su nulidad. Aduce que si la intención del censor era derruir el soporte de la decisión, debió referirse específicamente al citado acto administrativo, pero como no lo hizo, la decisión debe permanecer indemne (f.º 29 y 30, ib)

X. CARGO TERCERO Increpa que la segunda sentencia trasgrede, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1494, 1495 y 1506 del CC; 38 del Decreto 2351 de 1965; 469 y 471 CST.

Plantea que el quebranto normativo se dio a causa de los siguientes errores de hecho: a) No dar por demostrado, estándolo que Sintraemcali agrupa a más de la tercera parte de los trabajadores al servicio de la demandada. b) No dar por demostrado, estándolo que el demandante es beneficiario de los acuerdos y beneficios establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre EMCALI y Sintraemcali para la vigencia 2011-2014. Señala que el Tribunal de forma errada clasificó su cargo como de empleado público y, a partir de esa premisa, dejó de «apreciar y aplicar» las siguientes pruebas: i) Documento suscrito por Sintraemcali (f.º 118 y 119 del expediente), que consigna el número de sus afiliados al sindicato así: 1827 para el año 2009, 1819 para el año 2010,

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Radicación n.° 77186 1900 para el año 2011, 1923 para el 2012, 2000 para el 2013 y 1988 para el 2014. ii) Documento firmado por funcionario de Emcali EICE ESP (f.º 120 a 122, ibidem), el cual enseña el número de servidores públicos laborando para la convocada, así: 2417 servidores para el 2009, 2436 para el 2010, 2444 para el 2011, 2431 para el 2012, 2468 para el 2013 y 2454 para el 2014. Indica que, si se compara la cantidad de servidores

públicos, respecto de los afiliados a la organización sindical entre el 2011 y el 2014, se encuentra que excede ampliamente la tercera parte del total de trabajadores, conforme lo establecido en el artículo 471 del CST; que, por ello, es beneficiario de los acuerdos y prerrogativas establecidos en la CC T2011-2014 (f.º 13 a 16, cuaderno de la Corte).

XI. RÉPLICA Refiere que el cargo se encuentra atado a la prosperidad de las dos primeras acusaciones, no obstante, al existir razones suficientes para considerar que el actor es empleado público, el presente reproche debe ser desestimado por no resultarle aplicable el texto convencional.

Dice que si en caso hipotético, se llegara a considerar que el actor es trabajador oficial, en sede de instancia, se arribaría a igual conclusión absolutoria, en tanto no se

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Radicación n.° 77186 demostró que aquél realizara aportes al sindicato, conforme se ha indicado para otros casos similares (f.º 31 y 32, ibidem).

XII. CONSIDERACIONES Como lo hace notar el opositor, la Corporación advierte que el recurrente incurrió en inconsistencia técnica, pues aunque en la proposición jurídica del cargo primero, se invocó la modalidad de aplicación indebida, algunos de los preceptos enunciados, como los artículos 292 del Decreto Ley 1333 de 1986 y 123 de la CP, no fueron estudiados por el Juez plural, circunstancia indispensable para que se estructurara ese sub motivo de trasgresión de la ley, según se explicó en la sentencia CSJ SL7578-2016, al referir, que

«[…] no se puede configurar [...] desde el punto de vista lógico, cuando el fallador no aplica la norma». A su vez, el censor afirma que el colegiado aplicó indebidamente los artículos 1º y 5° del Decreto 3135 de 1968, mientras en la sustentación de la acusación, recalca que les otorgó un entendimiento alejado de su finalidad, lo que denota que denuncia su interpretación errónea, perdiendo de vista la incompatibilidad que existe entre ambos conceptos de violación, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL1020-2018. Sin embargo, estos desatinos resultan superables en la medida que, de la apreciación integral de las acusaciones, es posible advertir un ataque dirigido a cuestionar el entendimiento que el Tribunal le dio al acervo normativo

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Radicación n.° 77186 denunciado, específicamente al artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, en perspectiva de la calidad de empleado público que se le otorgó al recurrente. Asentado lo previo, dada la vía de ataque seleccionada, no se discute: i) que Santos Olmedo Martínez se vinculó con la demandada el 11 de mayo de 2009 y que a la fecha de presentación de la demanda inicial (31 de octubre de 2014), se encontraba como servidor activo de la misma; ii) que se le designó como coordinador, en el área funcional de impuestos de la dirección de contabilidad en la gerencia del área financiera; iii) que la convocada es una empresa industrial y comercial del Estado, de acuerdo al parágrafo 1° del artículo

17 de la Ley 142 de 1994 y el Acuerdo n.° 14 de 26 de diciembre de 1996. En ese entorno, conviene recordar que el Tribunal determinó que la vinculación del accionante es la de un empleado público, ya que el cargo desempeñado como coordinador había sido clasificado como tal en la Resolución n.º 000820 de 20 de mayo de 2004, en virtud de lo dispuesto en el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 y, aunque advirtió que este acto administrativo había sido demandado ante la jurisdicción contenciosa administrativa, coligió que mantenía su vigencia dado que su nulidad se denegó. En contraste el censor confuta la segunda decisión en tanto que: i) de conformidad con ese mismo precepto, son las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado, a quienes les corresponde establecer en los

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Radicación n.° 77186 estatutos internos, las actividades que serán desempeñadas por empleados públicos; ii) de acuerdo con el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, no es suficiente enlistar los cargos que corresponden a los empleados públicos, sino que es necesario fijar las actividades de dirección y confianza que serán asumidas por aquellos; iii) en virtud de lo descrito, la Resolución n.º 000820 de 20 de mayo de 2004, no podía servir de soporte al Tribunal para determinar si el demandante tenía la condición de empleado público, ya que no cumplía los presupuestos de las normas en comento. Pues bien, frente al criterio orgánico que sirve para

determinar la calidad de los servidores públicos de la accionada, esta Sala ya tuvo oportunidad de referirse en diferentes providencias, entre otras en las CSJ SL, 23 ag. 2005, rad. 24492; CSJ SL, 23 mar. 2007, rad. 29948; CSJ SL, 12 feb. 2008, rad. 31977 y CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 35733, para precisar que conforme lo previsto en el inciso 2º del artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968, en concordancia con el artículo 292 del Decreto 1333 de 1996, los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado son por, regla general, trabajadores oficiales y solo excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos internos, empleados públicos, cuando ejercen funciones de dirección y confianza. En la última de las decisiones indicadas, se ilustró: Los dislates de orden técnico derivados de acudir a aspectos fácticos para socavar una decisión que se ataca por vía directa,

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Radicación n.° 77186 pueden ser superados, limitándonos a los que guardan congruencia con la modalidad de violación escogida. En caso similar y teniendo como demandada la misma entidad, esta Sala profirió el 12 de febrero de 2008 sentencia con número de radicación 31977 en la que dijo: Los tres cargos se encaminan por la vía directa, y hallan cabal respuesta en un pronunciamiento de la Sala sobre idéntica materia, respecto a los mismos documentos y en proceso seguido contra la misma demandada y contenido en sentencia del 23 de

marzo de 2007, radicación 29948, respecto a la misma demandada, donde se señala: Ciertamente el Tribunal, al considerar al demandante como empleado público con fundamento en dicha resolución, asumió que la misma contenía los estatutos internos de la entidad demandada. La precisión anterior es indispensable, primero, porque el ad quem no desconoció que la entidad demandada era una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal y que por regla general los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, constituyendo la excepción la de quienes desempeñen actividades de dirección confianza y que así estén precisadas en los estatutos, que serán empleados públicos. En ese orden de ideas, debe advertirse que la resolución atrás mencionada, efectivamente no puede considerarse como los estatutos de la entidad, ya que simplemente se limita a describir los cargos de la empresa cuyos titulares son trabajadores oficiales o empleados públicos, según el anexo pertinente, pero no determina cuáles son las actividades de dirección o confianza que pueden desempeñar personas que tengan la condición de empleados públicos. En un asunto similar, traído a colación por la censura, la Corte en sentencia del 23 de agosto de 2005, radicación 24492, dijo lo siguiente: “Como puede verse, el acto mencionado no señala las actividades de dirección y confianza que pueden ser desempeñados en la empresa por personas que tengan la calidad de dirección o confianza. El hecho de que haya establecido que los cargos de ciertos niveles son de libre nombramiento y remoción, no significa automáticamente que quienes desempeñen esos cargos

son empleados públicos, pues la exigencia que al respecto contiene el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 es que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado deben precisar qué actividades de dirección o confianza pueden ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

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Radicación n.° 77186 En ese orden de ideas, las funciones del cargo ejercido por el actor… tampoco sirven para deducir la condición de empleado público del demandante, pues aunque pueda considerarse que son de dirección y confianza, lo que importa, como atrás se dijo, es la determinación en los estatutos de la empresa sobre cuáles actividades de dirección y confianza pueden ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos. Esa facultad, desde luego, corresponde a la entidad y no al Juez. Asimismo, la condición de empleado público del demandante no se desprende del acta de posesión, pues la naturaleza jurídica del vínculo de los servidores públicos, no se acredita con la forma de vinculación, sino de acuerdo a lo que prescribe la ley”. En las condiciones reseñadas, es patente que el Tribunal se equivocó cuando consideró al demandante como empleado público con fundamento en la resolución JD-000090 tantas veces mencionada. Y siendo la demandada una empresa industrial y comercial del Estado del orden