CSJ - SL4025-2021

GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4025-2021 Radicación n.° 81977 Acta 34 Bogotá, D. C., ocho (08) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MIGUEL ÁNGEL ROJAS MATÍAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de mayo de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES y de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA

DEL FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR

S.A. AUTO Reconózcase a la doctora MANUELA PALACIO JARAMILLO, identificada con T.P. 198102 del C.S. de la J., como apoderada de la parte opositora, Administradora

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Radicación n.° 81977 Colombiana de Pensiones – Colpensiones, conforme al poder allegado el 19 de septiembre de 2019. Téngase en cuenta la renuncia al poder presentada el 21 de febrero de 2020, por la apoderada de la parte opositora anteriormente citada, de conformidad al artículo 76 del Código General del Proceso. Por otra parte, reconózcase al doctor ÓSCAR ANDRÉS BLANCO RIVERA, identificado con T.P. 11289 del C.S. de la J., como apoderado de la parte opositora, Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.,

conforme al poder allegado el 19 de febrero de 2019. Reconózcase a la doctora LUCÍA ARBELÁEZ DE TOBÓN, identificada con T.P. 10254 del C.S. de la J., como apoderada de la parte opositora, Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, conforme al poder allegado el 29 de enero de 2019, y su vez, téngase en cuenta la renuncia presentada el 25 de abril del mismo año, de conformidad al artículo 76 del Código General del Proceso.

I. ANTECEDENTES El recurrente llamó a juicio a las sociedades accionadas, con el fin de que se declare “la nulidad del traslado de régimen” de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad que realizó el 1 de mayo de 2000, por la indebida y nula información que le suministró el fondo pensional y, en consecuencia, se ordene

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Radicación n.° 81977 a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones la totalidad de los aportes y rendimientos que tiene depositados en la cuenta individual. Así mismo, se condene a Colpensiones a reconocer y pagar la pensión de vejez a partir del 1 de mayo de 2017, los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y, las costas y gastos del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 2 de octubre de 1954; se afilió al ISS el 4 de octubre de 1977, donde cotizó 989 semanas; que estando vinculado laboralmente al SENA se trasladó al régimen de

ahorro individual con solidaridad, con efectos a partir del 1 de mayo de 2000, a través de la AFP Porvenir S.A., el cual no estuvo precedido de la suficiente ilustración, por lo que estima no existió consentimiento libre y voluntario, siendo en consecuencia posible que sea anulado dicho acto, conforme a los pronunciamientos jurisprudenciales de esta Corporación; que de mayo de 2000 a abril de 2017, cotizó 878 semanas, para un total de 1867 semanas aportadas al sistema; que el fondo pensional no informó antes del 2 de octubre de 2006, sobre la posibilidad de trasladarse de régimen, cuando le faltara menos de 10 años para cumplir la edad mínima para adquirir el derecho a la pensión; que el 27 de julio de 2016, le fue suministrada la simulación de la pensión de vejez en el RAIS, para cuando cumpliera los 63 años, en la suma de $2.136.800; que elevó petición a Porvenir S.A., el traslado a Colpensiones, el 25 de noviembre de 2016, y el 28 del mismo mes y año, igual petición a Colpensiones.

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Radicación n.° 81977 Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, señaló que no le constan, con excepción de la fecha de nacimiento del accionante, por cuanto la misma se acredita con el registro civil de nacimiento que se arrimó a folios 31 del expediente. En su defensa, manifestó, que no hay lugar a declarar la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual

con solidaridad del señor Rojas Matías, en razón a que la misma tiene plena validez y legalidad, por cuanto no existe vicios en el consentimiento; propuso como excepciones la prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y, “innominada o genérica”. De otro lado, la AFP Porvenir S.A., al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones dirigidas en su contra y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la fecha de nacimiento de la demandante, el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad que realizó a través de dicha administradora, la simulación de pensión de vejez, efectuado en julio de 2017 y el valor arrojado, así como la petición de traslado a Colpensiones elevada en noviembre de 2016; indicó no constarle lo afirmado respecto de su vinculación al ISS y, negó los restantes. En su defensa, manifestó que el traslado de régimen pensional efectuado por la demandante, se hizo cumpliendo los lineamientos legales establecidos para el perfeccionamiento de dicho acto jurídico, y obedeció a una decisión libre y voluntaria, sin que medie fundamento

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Radicación n.° 81977 fáctico o legal que conduzca a declarar la ineficacia de la afiliación; propuso como excepciones la prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de trato sucesivo, enriquecimiento sin causa y, la “innominada o genérica”.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 11 de abril de 2018, (fs. 152-153), resolvió: PRIMERO: DECLARAR la ineficacia por inexistencia de la relación jurídica de afiliación y/o cotización de la demandante MIGUEL ÁNGEL ROJAS MATÍAS al régimen de ahorro individual con solidaridad, celebrada con PORVENIR S.A., según formulario de afiliación calendado para el mes de marzo del año 2000, así como también la ineficacia de actos posteriores a dicha afiliación.

SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR S.A. a realizar el traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, tanto de la relación jurídica de afiliación, como del valor de saldos, aportes y rendimientos, que se hayan consignado en la cuenta de ahorro individual del demandante con destino a […]

COLPENSIONES.

TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES recibir el saldo de aportes y rendimientos que se hayan consignado en la cuenta de ahorro individual del demandante.

CUARTO: CONDENAR a COLPENSIONES al reconocimiento y pago a favor del señor MIGUEL ÁNGEL ROJAS MATÍAS, de la pensión de vejez a partir del día siguiente al efectivo retiro del sistema de seguridad social en pensiones, aplicando el IBC de los últimos 10 años de cotización.

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Radicación n.° 81977

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas

por las demandadas […] SEXTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás súplicas de la demanda.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas a cada una de las partes demandadas en la suma de $800.000.oo. (…) Adicionalmente, aclaró que absuelve a las demandadas de los intereses moratorios.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 22 de mayo de 2018, al revisar la sentencia de primer grado por la vía jurisdiccional de consulta, resolvió REVOCAR la sentencia de primera instancia, para en su lugar ABSOLVER a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra por

Miguel Ángel Rojas Matías. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2 de la Ley 797 de 2003, dispuso entre las facultadas del sistema general de pensiones, la libre escogencia de régimen pensional, y de trasladarse entre uno y otro, pero por razones financieras y estabilidad del sistema, se determinó allí mismo, en el artículo 1 del Decreto 3800 de 2003, limitar este derecho, cuando el afiliado le falten 10 años o

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Radicación n.° 81977 menos para alcanzar la edad de pensión, salvo para quienes tuvieran 15 años de cotización, cuando entró en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, para quienes conservó la posibilidad de regresar al régimen de prima media con prestación definida en cualquier tiempo, tal como

lo precisó claramente la Corte Constitucional en sentencias C-1024 de 2004 y C-062-2010, de la cual trascribe apartes. Señaló, que el demandante al 1 de abril de 1994, conforme con el historial laboral, tenía menos de 15 años de cotizaciones al sistema general de pensiones, ya que se acreditó 13 años, 1 mes y 25 días, razón por la cual, no es viable su regreso al régimen de prima media en cualquier momento. Afirmó, que tampoco se acreditó por el demandante, quien debía demostrar según lo dispuesto por el artículo 167 del CGP, un vicio del consentimiento en el traslado efectuado al RAIS en el año 2000, bien por error inducido o dolo. Resaltó, que las consecuencias del traslado de régimen las define la ley «artículos 12, 13 y 36 de la Ley 100 de 1993», y por ello, cualquier duda interpretativa de su contenido constituía un error de derecho que no tiene alcance de viciar el consentimiento, conforme lo dispone el artículo 1509 del Código Civil. Indicó, que se demostró que el fondo pensional suministró información en el momento del traslado, según

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Radicación n.° 81977 lo aceptó el demandante en el interrogatorio de parte «CD 2 min. 06:38», sin que existiera evidencia alguna de dolo o error inducida que, pudiera derivar en anulación del acto, sin que sea prueba de ello la proyección pensional aportada por el demandante a fs. 50 y 51, ya que se elaboró en 2016,

con fundamento en hechos que se desconocían en el momento del traslado. Afirmó, que si bien la Corte, al valorar las pruebas en casos similares al presente, ha estudiado si las entidades dieron o no una información detallada sobre las consecuencias que acarrea el traslado de régimen para los afiliados del régimen de prima media, resulta imposible para cualquier persona establecer de forma cierta, si en el momento del traslado era conveniente la afiliación a uno u otro régimen pensional. Señaló, que dentro de las opciones que tienen los afiliados de tránsito entre ambos regímenes, solo resulta claramente conveniente mantener la vinculación en el régimen de prima media, para aquellos que habían cumplido los dos o por lo menos uno de los requisitos dispuestos para alcanzar la pensión, así como para quienes tenían una expectativa legítima, eventos que afirmó, son los que ha estudiado la Corte, y en los cuales no se encontraba el señor Rojas Matías para el momento del traslado, efectuado en el 2000, por cuanto no tenía una expectativa legítima cercana de acceso a la pensión de vejez y, no estaba cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que resultaba imposible para la AFP,

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Radicación n.° 81977 conocer e informar sobre la conveniencia cierta en ese momento de pertenecer a uno u otro régimen. Manifestó, que para el año 2000, aquellas entidades no estaban obligadas a realizar proyecciones pensionales,

pues ello se estableció con la Ley 1748 de 2014. Agregó, que el demandante tuvo una nueva oportunidad informada de retractarse de su decisión con la expedición del Decreto 3800 de 2003, debido a que las administradoras de los fondos pensionales en cumplimiento a la Circular 001 de 2004 de la Superintendencia Bancaría, brindaron amplia información en medios de comunicación sobre los beneficios del régimen y las posibilidades de traslado, según se acreditó a fs. 131 y 132 del expediente. Finalmente, concluyó que, cada régimen tiene aspectos favorables y desfavorables, y es por ello que el ordenamiento otorga la opción al afiliado de escoger, y una vez efectuada la selección ejercida libremente, tiene restricciones como las descritas en precedencia, lo que no se puede invalidar por vía jurisprudencial, asumiendo de forma equivocada que, los errores de derecho pueden viciar el consentimiento de quien celebra un acto jurídico, o imponiendo retroactivamente a las administradoras de los fondos pensionales, requisitos o trámites que las normas no contemplaban en su momento.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

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Radicación n.° 81977 Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia acusada, “[…] y en su lugar CONFIRMAR la Sentencia de Primer

Grado”. Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, la cual fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal, en los siguientes términos: “Por ser la sentencia impugnada violatoria de la ley sustancial, por infracción directa, y aplicación indebida de los Artículos 12, 13, 69, 114, 288 y 289 de Ley 100 de 1993, el Artículo 2 de la Ley 797 de 2003, el artículo 11 y 12 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, los Artículos 3, 4, 10, y 12 del Decreto 720 del 6 de abril de 1994, los Artículos 1502, 1508, 1604 del Código Civil, los Artículos 13, 19, 48, y 53 de la Constitución Política. Además, desconoció de manera directa el precedente pacífico, unificado y reiterado construido por la Honorable Corte Suprema de Justicia en las sentencias conocidas con los radicados No. (s) 31989 del 9 de septiembre de 2008, 33083 del 22 de noviembre de 2011, 46292 del 3 de septiembre de 2014, 47125 de 2017, SL 17595 del 18 de octubre de 2017, y SL 782 del 14 de marzo de 2018.” Para sustentar el ataque, afirmó que, el Tribunal aplicó de manera indebida los preceptos descritos, por cuanto de acuerdo con las probanzas del juicio, se pudo

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Radicación n.° 81977 demostrar, que Porvenir S.A. no acreditó prueba alguna tendiente a verificar que al momento del traslado le hubiese

suministrado información clara, completa, y comprensible, donde se le pusiera de presente, no solo las ventajas del RAIS, sino también las diferencias y consecuencias del traslado que estaba efectuando, situación que en virtud de la carga de la prueba, conlleva a la declaratoria de la nulidad o ineficacia del acto jurídico de afiliación, por ausencia de la información suficiente al momento del traslado. Señaló, que es relevante para el caso, tener en cuenta la fecha de nacimiento, 2 octubre de 1954, que al momento del traslado le faltaban solo 10,71 semanas para completar la densidad mínima requerida para acceder a la pensión de vejez, ya que tenía 989,29 semanas para entonces. Indicó, que es viable anular el traslado de régimen que realizó el 19 de marzo de 2000, por cuanto se evidenció el engaño en el cual incurrió la administradora, por falta al deber de información, entendiéndose el vicio en el consentimiento, en la ausencia de información suficiente, por lo que vulnera los artículos 1502 y 1508 del Código Civil, debido a que, al desconocer la incidencia que el traslado puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria y, por tanto, el acto es ineficaz o nulo.

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Radicación n.° 81977 Con el fin de soportar la anterior afirmación, Rememoró y trascribió apartes de la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989. Luego, indicó que, de la misma manera el artículo

1604 del Código Civil, habla que la prueba de la diligencia o cuidado, le incumbe a quien ha debido probarla, y en el caso bajo examen, se debe aplicar el principio de la carga dinámica de la prueba, siendo de obligación de Porvenir S.A., allegar todas las pruebas que tenía en su poder, lo cual no ocurrió. Manifestó, que al revisar el formulario de vinculación emanado de la entidad demandada, por medio del cual se realizó el traslado de régimen, es fácil deducir que no cumple con el mínimo de los requisitos aforados en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, pues se evidencia que, espacios cuyo diligenciamiento era necesario, se encuentran en blando, lo cual conlleva a su invalidez y, a ello se suma, la ausencia de prueba, de que se le hubiere manifestado al empleador, la voluntad de cambio de régimen, como lo exige el artículo 114 de la Ley 100 de 1993. Acto seguido reprodujo los artículos 114 de la Ley 100 de 1993, el 4, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, y señaló que, era un deber de Porvenir S.A., verificar, que sus promotores o asesores brindaran a los afiliados una información clara y precisa, bajo los parámetros de la idoneidad, la honestidad, la especialización y el profesionalismo que requiere tomar una decisión tan

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Radicación n.° 81977 importante como lo es trasladarse de régimen de pensiones, lo cual no ocurrió en el caso del demandante. Aludió a las sentencias CSJ SL782-2018 de la Sala de

Descongestión y la CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, transcribiendo apartes de esta última, resaltando que en ellas se enfatiza en que, “es procedente la anulación del traslado de Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual pese a existir manifestación del afiliado, cuando no se informa de manera precisa por parte del fondo que lo recibe respecto de los aspectos positivos y negativos de adoptar tal decisión, pues una inoportuna o insuficiente asesoría sobre los puntos relevantes del traslado de régimen, son un suficiente indicio de que la decisión en aparente libre y voluntaria no estuvo precedida de la compresión suficiente por parte del afiliado, por lo que no pudo existir un real consentimiento para tomarla” Así mismo, reseñó y transcribió apartes de la sentencia CSJ SL17595-2017 y la STL11385-2017, indicando que en ellas es reiterativa aquella posición jurisprudencial. Finalmente, indicó que, en la sentencia de primera instancia no se impartió condena en contra de Colpensiones, pues la orden de recibir los dineros y reactivar la afiliación del accionante no implicó ningún reconocimiento pensional, y la declaratoria de nulidad de traslado de régimen se hizo en contra de Porvenir S.A., y como aquella no apeló la decisión, la sentencia no podía ser modificada por el Tribunal en dicho aspecto, por cuanto se encontraba estudiando el asunto en el grado jurisdiccional de consulta solo en favor de Colpensiones.

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VII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Señaló, que el cargo presenta un yerro técnico en el recurso de casación y que deja sin posibilidad de prosperar, dado que no precisa cuál es la sub modalidad de la vía directa en la que funda su ataque, conforme lo dispone el artículo 87 del CPTSS, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964.

Afirmó, que tampoco integra la proposición jurídica con las normas sustanciales que predica vulneradas. Indicó, que es deber del censor, dar una ruta a su demanda de casación, señalando una causal, la vía de violación (directo o indirecta) y la modalidad de violación (infracción directa, indebida apreciación o infracción directa), para demostrar los yerros de la sentencia, que se requiere tener tal rigor; que al sustentar cada una de ellas se debe señalar cuál fue el motivo de la censura y cómo debió proceder el Tribunal, pues de lo contrario quedará sin sustento la formulación, por violación de la ley, tal como ocurre en el presente caso. Expresó, que de tenerse por superadas las falencias, la decisión del ad quem es acertada, pues se advierte que analizó el caso según el planteamiento presentado en el libelo introductorio, confrontándolo con el material probatorio arrimado al proceso y, aplicando las normas atinentes a la controversia, según la interpretación propia en el sistema pensional, de lo cual, en manera alguna, es

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Radicación n.° 81977 dable establecer la existencia de los yerros que se aluden en casación, pues no se presentaron vicios de consentimiento,

lo que conducía a revocar la sentencia del a quo.

VIII. RÉPLICA DE PORVENIR S.A.

Expresó, que existe un error protuberante de técnica en la formulación del cargo, por cuanto el recurrente no define exactamente el cargo por el cual procede el recurso, si por ser la sentencia violatoria de la ley sustancial, por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea, los cuales son excluyentes entre sí, por manera que el cargo debe ser desestimado. Afirmó, que sin perjuicio de lo anterior, el recurrente enjuicia la sentencia por infracción directa y aplicación indebida del elenco normativo enunciado en la demanda, lo cual es un contrasentido. Realizó una síntesis del sustento del cargo, de los hechos probados y, los que echó de menos el recurrente, «como tener para el 1 de abril de 1994, 39 años de edad y menos de 15 años de servicios o cotización», para luego afirmar que, el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto el Tribunal sustentó la decisión de revocar la decisión del a quo, en que de acuerdo con las sentencias C-1024-2004 y C-062-2010, no era viable el regreso del demandante al régimen de prima media con prestación definida, por no cumplir con los presupuestos de tener 40 años de edad o 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y

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Radicación n.° 81977 por consiguiente, no acreditar una expectativa legítima a la fecha de traslado de régimen; por ello estimó que, cualquiera de los dos regímenes le servía para obtener su

pensión de vejez, además de no probar el supuesto error inducido denunciado, en que, la administradora no estaba obligada para el 2000, a elaborar proyecciones y, no hacer uso de la facultad de traslado que brindó la Ley 797 de 2003 y el Decreto 3800 del mismo año. Denunció, que el recurrente olvida los requisitos que toda persona debe cumplir para obligarse en derecho, establecidos en el artículo 1502 del Código Civil; capacidad, consentimiento, objeto y causa lícitos, los cuales se acreditó se cumplieron, con el formulario de vinculación y traslado, por lo que se concluye que, su decisión fue libre y voluntaria, exenta de vicios en el consentimiento. Afirmó, que tampoco tiene razón el demandante en su acusación, por cuanto no existe ningún error enlistado en los artículos 1509 a 1512 del Código Civil, en la decisión de traslado, por cuanto el error de derecho no vicia el consentimiento; si fue sobre la naturaleza del acto o negocio e identidad del objeto, no tuvo ocurrencia, ya que la decisión del traslado la tomó bajo el convencimiento de que solicitó y obtuvo el traslado de régimen pensional; si es sobre la calidad del objeto, tampoco sucedió, por cuanto tratándose de un sistema de pensiones, no constituyen objetos diversos, por cuanto los dos regímenes forman parte del mismo sistema pensional y se trata de dos métodos para obtener un mismo fin por distintas vías, la pensión de vejez.

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Radicación n.° 81977 Concluyó, que la nulidad del traslado alegada, por no

haberse suministrado la información que se echa de menos y reclama, no es de recibo, toda vez que, como lo afirmó el ad quem, al no existir prueba de que el recurrente tuviera una expectativa legítima y mucho menos un derecho adquirido, debe aplicarse las reglas de traslado previstas por la ley y la Corte Constitucional en sentencias CC SU692-2010 y SU-130-2013, las cuales no se cumplen en el presente caso, ya que no tenía 40 años de edad o 15 años de servicios o cotizaciones al 1 de abril de 1994. Además, señaló que, donde se alega la nulidad del traslado por vicios en el consentimiento, a quien le corresponde probar, es a quien los alega, por lo que la vía escogida no es la indicada, ya que ha debido acudir a los hechos probados en el proceso para demostrar los errores mal apreciados o dejados de apreciar, en los que incurrió el Tribunal, tales como, el que no recibió una información adecuada, veraz y completa por parte del asesor de la AFP, pero nada de eso se critica en el cargo formulado por la vía directa, por precisas restricciones procesales del recurso extraordinario, dejando de lado, y por tanto, probado y sin discusión alguna, que el recurrente solicitó y firmó el formulario de vinculación y traslado en el año 2000.

IX. CONSIDERACIONES Previamente se debe precisar que, no resulta cierto que en el único cargo formulado por el recurrente no identificara el sendero de su ataque y no integrara la proposición jurídica

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Radicación n.° 81977 con las normas sustanciales que predica vulneradas, pues expresamente indicó que, “[…] la sentencia impugnada violatoria de la ley sustancial, por infracción directa, y aplicación indebida de los Artículos 12, 13, 69, 114, 288 y 289 de Ley 100 de 1993, el Artículo 2 de la Ley 797 de 2003, el artículo 11 y 12 del Decreto 692 del 29 de Marzo de 1994, los Artículos 3, 4, 10, y 12 del Decreto 720 del 6 de Abril de 1994, los Artículos 1502, 1508, 1604 del Código Civil, los Artículos 13, 19, 48, y 53 de la Constitución Política.” Ahora, si bien la demanda no es un modelo a seguir y adolece de algunas deficiencias de técnica, las mismas son superables y no impiden su estudio de fondo, en la medida que del desarrollo de la acusación, logra entender la Sala que, el recurrente le atribuye yerros jurídicos al fallo del juzgador de segundo grado, por haber colegido que, la acreditación frente al deber de información y el consentimiento informado para el traslado de régimen, previsto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el cual alude a la selección libre y voluntaria, correspondía al demandante, mientras que, atendiendo lo allí previsto y lo señalado por el artículo 1604 del Código Civil, recae en la AFP, a quien le fue impuesto el deber de brindar a los afiliados al momento de la afiliación información suficiente, amplia y oportuna, según lo preceptuado por el artículo 12 del Decreto 720 de 1994,

soslayando en consecuencia, igualmente el precepto referido; y desconociendo, que ello le habilita para declarar la “nulidad” del traslado. Superado lo anterior, se procederá en ese sentido a resolver el cargo.

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Radicación n.° 81977 El sustento del Tribunal para revocar la sentencia condenatoria de primer grado, se fundó en que, (i) la demandante no demostró vicios en el consentimiento en el acto de traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, bien por error inducido o dolo, teniendo la carga procesal de hacerlo, (ii) que las consecuencias del traslado las define la ley y que, cualquier duda interpretativa de su contenido constituye un error de derecho que no tiene alcance para viciar el consentimiento, conforme lo dispone el artículo 1509 del Código Civil y, (iii) que según la jurisprudencia de esta Corporación, la verificación del cumplimiento del deber de información o consentimiento informado, por parte de las administradoras del fondo pensional, para la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen, solo es viable, frente a quienes tenían en ese momento, una expectativa legítima pensional o ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por cuanto solo en aquellos eventos es dable establecer con certeza las consecuencias negativas de aquel acto, lo cual para el caso, no se acreditó. En ese orden, la controversia será establecer; (i) si el Tribunal aplicó en debida forma las normas legales sobre

validez y eficacia del traslado de régimen pensional, para lo cual se hace necesario determinar si la decisión de la demandante fue libre y voluntaria, es decir, si al momento de efectuar la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, la AFP Porvenir S.A., cumplió, entre otras obligaciones previstas en el sistema de seguridad social

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Radicación n.° 81977 integral, informar debidamente sobre las consecuencia que ello podía acarrearle frente a su futura pensión y, (ii) a cuenta de quien estaba la carga probatoria de demostrar lo anterior.

1. Al respecto, válido es rememorar que esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL19447-2017, sostuvo que el sistema general de sistema general de pensiones, tiene como objeto, garantizar a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, mediante el reconocimiento de las prestaciones, así como la ampliación progresiva en su cobertura, y estando enmarcado en que, conforme el literal b) del artículo 13 de la ley 100 de 1993, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa, en la medida en que indica que, si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del precepto 271 ibidem, esto es que: “el empleador y en general cualquier persona natural o

jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de la Salud según el caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente, ni exceder cincuenta veces dicho salario. El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente”.

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Radicación n.° 81977 Así mismo, dicha disposición prevé otra consecuencia, que surge con ocasión a la ausencia de la libertad informada, que “la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”. Esta Corte desde hace varios años, ha puntualizado, que la inform