CSJ - SL4027-2018

RepúbdleCi oclao mbia conSeu prdeeJm ustai cia SadleaC asaLcaibóerna l CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL4027-2018 Radicación n. º 70445 Acta 34 Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso ALBERTO GAONA HERNÁNDEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 5 de junio de 2014, en el proceso ordinario que adelanta contra la EMPRESA DE

TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ETB ESP.

l. ANTECEDENTES Con el escrito inicial, solicitó el actor la reliquidación del salario promedio devengado en el último año de servicio, Radicación n. º 70445 como resultado de la inclusión del mayor valor del «quinto quinquenio causado)) el 24 de noviembre de 2001, y las doceavas partes del «monto total)) de las primas de navidad, de junio y técnica «para un total a favor del demandante de $791.115)), Igualmente, pidió el pago de la diferencia en las cesantías definitivas y los intereses de las mismas hasta la citada data, por valor de $19.777.888 y $2.136.012, respectivamente. Asimismo, y con ocas1on de todo lo anterior, pretendió la reliquidación de la mesada pensional, la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo, los perjuicios morales en la

suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, lo que resulte pro bada extra o ultra petita y las costas del proceso. Como sustento de esos pedimentos, expuso que laboró al servicio de la demandada desde el 5 de noviembre de 1979 hasta el 24 de noviembre de 2004, esto es, durante 25 años; que nunca renunció al régimen retroactivo de cesantías y, por tanto, no le es aplicable el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; que el quinto quinquenio que se tuvo en cuenta al calcular el salario promedio del actor para efectos de la liquidación de prestaciones sociales, ascendió a $23.055.516, cuya doceava parte fue $1.921.293, y que el salario promedio base para a la liquidación de la mesada pensiona! fue de $6.523.542; empero, esta se liquidó por valor de $5. 976.000, cuando debió corresponder al d 00% 2 Radicación n. º 70445 conforme lo contempla la convención del salario promedio11, colectiva de trabajo vigente para los años 1992-1993. Afirmó igualmente que, durante el último año de servicio devengó las primas de navidad, de junio y técnica de forma completa según las condiciones establecidas en el instrumento colectivo equivalentes a $3.089.033, $3.273.7 57 y $3.492.00, respectivamente, y el 24 de noviembre 2004 recibió por los mismos conceptos, las sumas proporcionales de $2.946.381, $1.582.316 y $ 2.269.805, en su orden que, sumados, arrojan valores superiores a los que la accionada aplicó en la liquidación

final y, en consecuencia, existe una diferencia a pagar por dichos conceptos, igual a $6.701.214 cuya doceava parte es de $558.434, suma que incide en el valor del quinto quinquenio devengado en el último año de servicios por $2. 792. 1 72, pues la diferencia en la doceava parte de aquel correspondiente a $232 .681, afecta negativamente el salario base de la liquidación definitiva y de su mesada pensional. Adujo también que agotó la reclamación administrativa, la cual fue resuelta de forma negativa (f.º 3 a 20). Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones elevadas en su contra; de los fundamentos fácticos en que se soportan, aceptó los relativos a la relación laboral y sus extremos temporales, la permanencia del demandante en el régimen retroactivo de cesantías, los montos cancelados en la liquidación de prestaciones sociales final, así como el valor de la mesada 3 Radicación n.º 70445 pensional, la reclamación administrativa y su repuesta negativa. Propuso como excepciones de mérito las que denominó inexistencia de causa para demandar, inexistencia de violación a normas convencionales, cobro de lo no debido, prescripción, pago, compensación, buena fe, inexistencia de la obligación de pagar indemnización moratoria, perJu1c1os morales y costas procesales y la «genérica». En su defensa afirmó que realizó la liquidación final de acreencias laborales del demandante conforme a derecho, de manera completa y oportuna, teniendo en cuenta los correspondientes periodos de causación de cada factor

salarial de acuerdo a lo establecido convencionalmente (ºf . 1571 78). a

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia de 12 de mayo de 2014, declaró probada la excepción de prescripción, absolvió al accionado de todas las pretensiones incoadas en su contra e impuso costas a cargo del demandante

(f2.6º4y 265C D.N .2º) .

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que formuló el accionan te, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal

4 Radicación n.º 70445 Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la decisión impugnada, sin costas en la alzada a º

(f2.6º9 271C D.N 3).

Para tal decisión, y en lo que al recurso extraordinario respecta, comenzó por señalar que el problema jurídico que le correspondía resolver se contraía a determinar si en el sub lite tuvo lugar el fenómeno de la prescripción y, en caso negativo, proceder a estudiar las pretensiones solicitadas por el demandan te. Para ello, tuvo como presupuestos fácticos demostrados los si ientes: (i) que el 27 de octubre de 2004 gu la ETB le informó al actor el reconocimiento y reliquidación de la pensión con efectos a partir del 25 de noviembre del mismo año; (iqiue) e l 7 de octubre de 2009 el promotor del litigio solicitó el reajuste de su salario promedio para el cálculo de cesantías y pensión, el cual fue resuelto de

manera negativa mediante comunicación de 26 de octubre del mismo año, y (iii) que el 19 de noviembre de 2009 el demandante reclamó nuevamente lo antes dicho y, además, pidió se le tuviera en cuenta «la reliquidación del monto de la mesada pensional tomando en cuenta el equivalente de 18 SMLMV en noviembre de 2004l1a 1p,ri mera petición fue negada por la accionada y, a la segunda, accedió, razón por la que le pagó un retroactivo de $28.431.628. Afirmó que como fundamento tendría en cuenta los artículos 488 del Código Sustantivo de Trabajo y el 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Se ridad Social, y gu 5 Radicación n. º 70445 adujo que esta Sala y la Corte Constitucional han señalado que el estatus de pensionado es imprescriptible; no obstante, que en las sentencias que identificó únicamente con la radicación 27688, 28111 y 28627, se sostuvo que los factores salariales para liquidar la pensión sí prescriben. En ese orden de ideas, adujo que si el demandante reclamó unos factores para que hicieran parte de su mesada pensiona! referidos al quinquenio, además de la reliquidación de este último concepto y la inclusión completa de las primas de navidad, de junio y técnica, este tenía 3 años a partir del reconocimiento de la prestación para hacer la solicitud, situación que no se presentó en este asunto, en tanto no reclamó dentro de dicho término ni tampoco presentó la demanda correspondiente, pues tal

como lo reconoce su apoderada, la petición se elevó en el año 2009, esto es, 5 años después de haberse otorgado el derecho pensiona!. Resaltó que si bien el artículo 6. del estatuto procesal º laboral y de la seguridad social señala que mientras está en trámite la reclamación administrativa se suspende el término prescriptivo, lo cierto es que en este caso tal situación no tiene aplicación, en la medida que el accionante no la presentó dentro del término trienal previsto. Por otra parte, respecto a la inconformidad segun la cual la entidad d mandada al reliquidar la pensión tomó en fi 6 Radicación n. º 70445 cuenta el equivalente de 18 salarios m1n1mos legales vigentes para el año 2003 y no para el 2004, indicó que este no fue un tema discutido en el proceso, pues lo que solicitó Gaona Hernández fue la reliquidación pensional por inclusión de factores salariales y, por tanto, no había lugar «au nar enovdaectlié órnm diepn ro escraip pacridtóeiln ra fecehnaq uel ad emandraedaall izaró e liqudiedl aac ión penstieónni eenncd uoe netlta o pdees alamríinoiscm oons elS MLMVd ealñ 2o0 0y4n od ealñ 2o0 03». Agregó que debía tenerse en cuenta que el actor pidió la reliquidación y pago del mayor valor resultante del quinto quinquenio causado el 24 de noviembre de 2004, y revisadas las dos reclamaciones presentadas por este

«ningdueen la liansc leusytepa r eteness ideócirn, »qu,e «solafmreenntate ee l lvae ndurníoaa e ntenqdueehr u bo unian terralu mpocmienóto nde) p>res,en tar la demanda, que lo fue el 5 de octubre de 2012, es decir, más de 3 años después del reconocimiento de la pensión y del momento en que se generó dicho derecho -24 de noviembre de 2004-; luego, concluyó que también operó el fenómeno de la prescnpc1on, en consecuencia, confirmó la sentencia de primera instancia.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte

Suprema de Justicia. 7 Radicación n.º 70445

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el promotor del litigio que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acoja las pretensiones de la demanda.

Con tal fin, formuló dos cargos que fueron objeto de réplica. La Sala por cuestiones de método los estudiará de manera conjunta.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos «488 del Código Sustantivo del Trabajo y artículo 151 del Código Procesal del los Trabajo y la Seguridad Social, en relación con artículos 19, 21, 65, 127, 128, 249, 253 subrogado por el artículo 17

del Decreto 2351 de 1965, 306, 308, 467, 468, 469 y 4 70 del Código Sustantivo del Trabajo en concordancia con los artículos 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; Artículo 1 ºde la Ley 52 de 1975, el artículo 60 del Decreto 1160 de 194 7 y los artículos 174, 175, 176, 177, 194, 200, 251, 252, 253, 254, 258 y 265 del Código de procedimiento Civil, vinculado con los artículos 53 y 58 de la Carta Política, en cuanto a no menoscabo de los derechos de los trabajadores y el respeto por los derechos adquiridos». 8 Radicación n. º 70445 Sostiene que la demandada, actuó de mala fe al nó revelar el detalle de los factores salariales base de liquidación de prestaciones definitivas, pues incluyó en una sola suma dos factores salariales independientes entre sí, esto es, primas completas y proporcionales, razón por la que el demandante no contó con la posibilidad de «detectar errores» al momento en que se le notificó tal liquidación. Señala que la convocada a juicio no individualizó las prestaciones del trabajador en la liquidación definitiva, y ocultó los errores de tales cálculos, a fin de eludir la reclamación. Añade que la liquidación se le otorgó al actor en noviembre de 2004, es decir, cinco meses después de que esta Corporación en sentencia CSJ SL, 8 jun. 2004, rad. 22965, ordenara en un asunto anterior, la

reliquidación con inclusión del valor de las primas convencionales completas, mas las respectivas proporciones. Reitera que la ETB, al calcular el salario promedio no especificó en detalle los anteriores emolumentos y, por el contrario, las incluyó de forma íntegra «tomada como fracción de lo que le corresponde en el último año de servicio, más la proporción respectiva,> y que, por tanto, resultó imposible cotejar dichas sumas con lo dispuesto por las normas convencionales, aunado a que «a todos los trabajadores con régimen de retroactividad se les ocultó» la decisión judicial a todo, con el fin de obstaculizar «la presentación de múltiples reclamaciones». 9 Radicación n. 70445 º Indica que la demandada tuvo tres oportunidades para denegar las pretensiones con fundamento en el fenómeno de la prescripción y no lo hizo, esto es, en las dos solicitudes administrativas y en la contestación de la demanda, hechos que, afirma, permiten concluir ,run reconocimiento implícito de los errores en la liquidación del recurrente y la deuda consiguiente». Agrega que pese a que fue compensado parcialmente con una reliquidación de su mesada pensiona!, acudió a la justicia ordinaria, situación que lo habilita para rrcontar la prescripción a partir de las pretensiones negadas en reiterados derechos de petición». Manifiesta que esta Corte se ha pronunciado respecto del fenómeno de la prescripción, en cuanto a que «el derecho pensiona[, imprescriptible, y los derechos que se derivan de él, como lo es la liquidación del monto de la mesada pensional», y trae a colación las sentencias CSJ SL,

8 nov. 2011, rad. 49519, CSJ SL, 12 feb. 2008, rad. 28642, CSJ SL, 31 ago. 2010, rad. 37813. Finalmente, cita in extenso el salvamento de voto de la sentencia CSJ SL, 28 jul. 2011, rad. 39098, en la que se señaló que el reajuste de la pensión por inclusión de factores salariales, no está sujeta a las reglas de prescripción, motivo por el cual la revisión de las pensiones puede demandarse en cualquier tiempo. 10 Radicación n. 70445 º

VII. RÉPLICA Refiere el opositor que el cargo contiene las siguientes falencias técnicas: (ipe)se a que invoca la trasgresión del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, no acude a la violación medio; (iauin)qu e encamina la acusación por la vía directa hace alusión a aspectos fácticos y probatorios, y (ilie dia) a la convención colectiva de trabajo, la categoría de ley en sentido formal, sin serlo.

Por otra parte, sostiene que el encontró a quo demostrada la excepción de prescripción, tesis que fue confirmada por el juez de segundo grado y no se desvirtuó en la demanda de casación.

VIII. CARGO SEGUNDO Le endilga al fallo de segundo grado la violación, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación de indebida, de las mismas normas expuestas en la primera acusación.

Afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho:

1. No dar por demostrado, estándola, que la demandada

liquidó de manera desacertada el salario promedio base de liquidación para cesantías, mesada pensiona[ y quinquenio, al fraccionar devengados del último año de servicio, (folios 4 7 liquidación demandante columna 3, Folio 61 a 63 respuesta a DP fraccionamiento.)

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada

11 Radicacinó n. º 70445 liquidó en forma correcta el salario promedio base para liquidación de cesantías, mesada pensiona[ y quinquenio, fraccionando devengados del último año de servicio, (folios 4 7 liquidación demandante columna 3, Folio 61 a 63 respuesta a DP, fraccionamiento devengados)

3. No dar por demostrado, estándola, que la expresión convencional "promedio de todo lo devengado en el último año de servicio" (Folio 88 Con. Col. Trabajo Quinquenio) alude a la totalidad del valor de lodse rechos salariales consolidados en su causación jurídica durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones.

4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la expresión convencional "promedio de todo lo devengado en el último año de servicio" alude a la fracción del valor de los derechos salariales que les corresponde durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones, (folios 4 7 liquidación demandante columna 3, Folio 61 a 63 respuesta a DP, fraccionamiento devengados)

5. No dar por demostrado, estándola, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de navidad convencional "completa", por haber laborado

ininterrumpidamente, entre el 1 de enero a 31 de diciembre de º 2003, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio, (25 de noviembre de 2003 a 24 de noviembre de 2004), y por valor de $3. 089.0 33, (Folio 4 7 interrup. (sic) último año, Sueldo 2003, Folio 90 C.C .T. ), más proporción de prima devengada el último día de servicio por valor de $2.946.381 (Folio 49), para un total de $6.035.414.

6. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó}, a la prima de navidad como fracción más la proporción de prima (Folio 90), y por valor total de $3.255.284 durante el último año de servicio, (25 de noviembre de 2003 a 24 de noviembre de 2004). (Folio 48)

7. No dar por demostrado, estándola, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de junio convencional "completa", por haber laborado ininterrumpidamente, entre el 1 º de junio de 2003 a 31 de mayo de 2004, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio, (25 de noviembre de 2003 a 24 de noviembre de 2004), y por valor de $3.273. 757(,Fo lio 4 7 interrup. (sic) último año, Sueldo 2004, Folio 90), másp roporción de prima devengada el último día de servicio por valor de

$1.582.316, (Folio 49 liquidación prestaciones y Folio 62) para un total de $4.856.073. 12 Radicación n. 70445 º

8. Darp ord emotsrados,i ne straloq,u ee ld emandante adquiióer ld erech(ode,vn egó)a, l ap rimdae j unicoo nvencional comofr accni móásl ap rpoocriódne p rimya p orv alotro tdael $32.73.75 7 duranetlúe tlimaoñ od es ervi(c25i od,en ovieem br de2 003a 2 4d en ovieemd ber2 004)(.Fl oi4o9, f oli6o2 )

9. No darp ord emotsradeos,t ánldaoq,u ee ld emandante adquiióer ld erech(ode,ve ng)ó,a lap rimat écniccoan vencional (32d íasp)o,rh abelra baodroi ninteprruimdame,ne tneter el1 o dea brdiel2 003a 31d em arzod e2 004,f echad ec onsolidación juriícdad eld erecphoor c ausacdieó3 n6 0d íasy, d evengada duranetlúe l tiamñood es ervic(i25o d,e n ovieemd ber200a3 2 4 den ovieem dber2 004)y, p orv alodre $ 3.9420.0 ,7 (Floi2o9 inteprru.( sicú)l tiamñoo S,u el2d0o 0)4,m ásp rpoocriódne p rima devengaedlúa l tidmíoa d es ervipcoirvo a lodre $ 2.6298.05,

(Floi4o9 l iiqudacipórens tacioyn Feolsi 6o2 )p aar unt otdael $57.6 1.8.1 2 1O . Darp ord emotsrados,i ne stlaor,q uee ld emandante adqiurieóld erech(ode,v en}g,aó lap rimtaé cniccoan vencional comofra cciómná sl ap rpoocriódne p rimya p orv alotro tdael $3.2430.44d uranetleú tlimaoñ od es ercviio(,25 den oviberme de2 030 a 24 den ovieemd ber2 040)(.F loi4o9) 1.1 Nod arp ord emotsradeos,t ánldaqo,u ea mayotri epmod e trajboa alt arbjaadolre c orrepsondemna yoersp restaciones sociales.

12. Darp ord emosatdros,i ne satrlqou,e a mayotri epmod e trajboa alt rajbaadolre c orrpeosndemne noersp restaciones sociales.

Como pruebas no apreciadas, señaló las convenciones colectivas vigentes para los años 1974-1975, 1990-1991 y 1992-1993 y las si ientes: gu • Liquidadceip órens taciosnoecsi ayl ceess atnídae finitidveal recruerntFeo.l io47s a 50. • Prmieral iquidaEcTBi óann etcedenjtudei ciAanla Segura MoraleFsol,i o1s23 a 12.7 • ReliquidEaTcBi aónnet cedenjtued icAinaalS egura Morales, Folio1s28 a 131. • SentenTcribiau naSlup eirrod eB ogotCáo.n denaa E TB.M ag.

PonenetR einalVdalod earmraM esa. Foli1o44s a 152. 13 Radicación n. º 70445 • Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Radicación 22965 de junio 8 de 2004. Ratifica condena y avala liquidación Tribunal (Folios 136 a 143). • Derecho de petición radicado O1 4453 de 7 de octubre de

2009. Se notifican errores y liquidación correcta. Folios 51 a 56. • Respuesta ETB a derecho de petición, radicado O 1094 7 de octubre 26 de 2007, entrega información y niega reliquidación.

Folios 57 a 58. • Derecho de Petición radicado 016350 de noviembre 19 de 2009 fraccionamiento devengados Folios 59 a 60. • Respuesta ETB a derecho petición radicado 012524 de diciembre 9 de 2009 Folios 61 a 63. Reliquida (sic) mesadas. • Reliquidación de mesada pensiona[ comprobante del mesde enero de 201 O. (Folio 64). • Comparativo liquidación Tribunal contra liquidación ETB, (Folios 13 a 135). Paras u demorsaticó,n aduceq ue la covnenc1on colcetiveas tablqeucele a p ensidóenj ubliacisóenl iquidará tenienedno cuenta «el promedio mensual de todo lo textqoue ,a fimra,e s devengado en el último año de servicio», similaalr c onteniedno l osa rtílcous2 53 delC ódigo

SustantidveoT rabjao1,7 d elD ecre2t3o51 de1 965y 6.º delD ecre1t61o0 d e1 947 . Sotsienqeu el al eyy lasn ormacso nvencionnoal es cotnemplann ada acercad el fraccionamieon to proporncailoiddaedl od evengaednoe lp eríosdeoñ laado, puesa loq ueh acenr eefrenceisaa quel ap reasctión 14 Radicación n. 70445 º pensiona! de be liquidarse con «toldodo e vgeand,ot é»rmino que no puede aplicarse restrictivamente, en la medida que el verdadero alcance de tales preceptivas no es otro que en la liquidación final de prestaciones debe incluirse la totalidad de los factores salariales «ocnsiodladeons e»l último año de servicio. Explica que «degvae»rne s el derecho que adquiere el trabajador en cumplimiento de las condiciones que reglamente cada beneficio, para el presente caso, lo establecido en la norma convencional, tal como lo dispone la sentencia de radicado n. 1 7332 de la que no ofrece º fecha, que -señalaque «edlev engaidniodc laoc ausaedno determpieniraodddooe t ipeom>>M.an ifiesta además, que los periodos de causación de las diferentes primas cuya inclusión en el salario promedio reclama, se encuentran determinados en las disposiciones colectivas. Luego, cita un aparte de la sentencia CE14590 de la que no indica fecha, para concluir que a fin de determinar el promedio anual de los factores salariales se debe tener en

cuenta lo que en el último año de servicio se «han consoleinsd uac daou sacsiiqónun pe,a arn adian cqiudeeal peritoodtoda edl i cchaau saacbiaqóurneu nl pasos puerior als usodaiñcoh»o. Aclara que los períodos de causación determinados en la convención colectiva de trabajo son los siguientes: {i) prima de navidad entre el l.º de enero y el 31 de diciembre de cada año, y {ipriim)a de junio entre el 1. º de junio y el 31 15 Radicación n.º 70445 de mayo siguiente y que, por tanto, tales valores «not ienen lo que significa que elca rácterd em ensualessin oa nuale>>, s le asiste razón en esa pretensión. Insiste que la prueba de la forma de su liquidación, se encuentra en el texto convencional, que es fuente de derecho, y que cuando este se remite al «promeiod del o alude al devengado en elú ltimo año de sevricw», reconocimiento de todos los derechos consolidados en su causación legal durante tal período, pues no hace referencia a fracción alguna de lo efectivamente causado y devengado durante ese lapso. Asevera que de tiempo de lo devengado «els egmento» corresponde a 360 días, sin consideración de los que «inician su causación porfu erad elúl timo año y que se consoidlan durantee lúl timop eriod11o. Por tanto, reitera que si los factores salariales «se de consoidlan en su causación durante elú ltimo año»,

acuerdo con los períodos determinados en la Convención Colectiva de Trabajo, deben reconocerse de forma integral en el salario promedio sobre el cual se realiza la liquidación definitiva de prestaciones. Afirma que la disminución de los valores devengados y percibidos por primas, producto del fraccionamiento de la causación de 360 días, se demuestra con la liquidación de prestaciones en la que se observa que, respecto de la prima 16 Radicación n. º 70445 de junio devengada en mayo de 2004, solo se reconocieron 186 días de causación y, en cuanto a la de navidad, 36 días entre el 25 de noviembre y el 31 de diciembre de 2003, con lo cual se modificó el «eprioldeolg maeenc tasuado». Acto seguido elabora una liquidación de los rubros que, en su criterio, debió componer el salario promedio por concepto de primas de navidad, junio y técnica, teniendo en cuenta la explicación precedente y enuncia los errores en los que incurrió la demandada al liquidar sus prestaciones, así. 1 ° La norma convencional (Folio 90) establece el derecho a la prima "completa" de navidad cuyo derecho adquirió el demandante en diciembre 31 de 2003 y que se liquida por causación de 360 días si el trabajador labora ininterrumpidamente durante el año y no por 36 días como equivocadamente liquidó la demandada. (Folio 4 7 interrup. (sic) último año y Folio 90). Este error se desprende de una indebida aplicación de la expresión convencional "lo devengado por el trabaiador en el último año de servicios" como si tal regulación

admitiera fracción proporción alguna de lo devengado o correspondiente al segmento dentro del último año de servicio (. ..) : 2° Un error adicional que se desprende de esta aplicación indebida de la norma convencional, consiste en asumir que el trabajador inició labores en la empresa el primer día del último año de servicio, esto es, el 24 de marzo de 2003, cuando demostrado sin discusión alguna está el hecho de una antigüedad de 2 5 años y el régimen de retroactividad en las cesantías. Otra variante de este error consiste en asumir que el ° demandante no laboró entre el 1 de enero y el 24 de noviembre de 2003, hipótesis en las cuales seria correcta la liquidación. .. (. ) 5° La liquidación de la demandada contiene, además, un error monumental, el valor de la proporción $2.946.381, (Folio 49) resulta significativamente superior al valor de la prima completa, 17 Radicación n. º 70445 $3089.0 3,l ap artmea yoqru ee lt odol,oq uec onstiutuny e absduorj urídliócgoi,yc moa teámti(c..o. . ) . Sobre el alcance de la expresión «promedio de lo trae a colación la sentencia CSJ devengado en el último año)) SL, 31 en. 2001, rad. 15306, reiterada en la CSJ SL, 5 ag. 2009, rad. 36418, entre otras, y agrega que el actuar de la demandada se enmarca dentro de los postulados de mala fe, dado que no tuvo en cuenta el precedente

jurisprudencial ni los conven10s internacionales y normas constitucionales relativos al respeto de los derechos adquiridos y al no menoscabo de los derechos de los trabajadores, ni tampoco la sentencia en el caso de Ana Victoria Segura en la que la ETB correctamente realizó la liquidación de las prestaciones sociales.

IX. RÉPLICA Afirma el opositor que el recurrente acusa corno pruebas no apreciadas algunas que no tienen el carácter de calificadas en casación. Asimismo, que pide la aplicación de la convención colectiva de trabajo; sin embargo, no demostró su existencia ni la calidad de beneficiario de la misma, pues dicho instrumento carece de los requisitos solemnes establecidos en la ley, entre otros, el depósito, como tampoco aportó la vigente al mamen to de terminación del contrato de trabajo.

Finalmente, refiere que los vocablos y «devengado ya han sido objeto de discusión e interpretación percibido)) 18 Radicación n. º7 0445 por esta Sala en la sentencia CSJ SL, 5 ago. 2009, rad. 36418, tesis que acogió el Tribunal.

X. CONSIDERACIONES Aun cuando la demanda de casación no es un modelo a seguir, la Sala encuentra que el censor plantea dos problemas jurídicos que se contraen a determinar lo siguiente: (isi) e n el sujbu diocpeeró la prescripción de la acción prevista en los artículos 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 488 del estatuto laboral o si, por el contrario, como lo sostiene la censll:ra, dado que el

proceso versó sobre reliquidación de la pensión de jubilación del actor por inclusión de factores salariales, no tiene lugar tal fenómeno, razón por la cual puede demandarse en cualquier tiempo, y (isii l)a liquidación de la prestación pensiona! debía realizarse con lo pagado o lo devengado por el trabajador en el último año de servicios. Pues bien frente al primer cuestionamiento, el juez de segundo grado estimó que como entre la fecha en que le fue reconocida la pensión al actor -24 de noviembre de 2004y la de la presentación de la demanda -5 de octubre de 2012 (f.º 153)-, habían transcurrido más de tres años, de conformidad con lo previsto en los artículos 488 del Código Sustantivo de Trabajo y 151 del estatuto de procedimiento laboral, resultaba imperioso declarar probada la excepción de prescripción propuesta por el accionado. 19 Radicación n.º 70445 Al respecto, es menester señalar que a través de la sentencia CSJ SL8544-2016 se rectificó el criterio vigente hasta entonces en la Sala de Casación Laboral de la Corte, para precisar que la reliquidación de la pensión por la inclusión de factores salariales no prescribe. Dicho en otras palabras, la aludida reliquidación no está sujeta a la regla de prescripción trienal, motivo por el cual puede demandarse en cualquier tiempo. Igualmente, en la referida providencia se aclaró que s1 bien es inextinguible por prescripción el derecho al reajuste de la pensión, sí continúan sujetas a las reglas generales de tal fenómeno previstas en los artículos 151 del Código

Procesal del Trabajo, 488 del estatuto laboral y 41 del Decreto 3135 de 1968, las diferencias en las mesadas originadas como consecuencia de una reliquidación judicial. En dicha providencia se adoctrinó que: [. ..] la existencia de renovados y sólidos argumentos en contra del criterio vertido en la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557, y en favor de la tesis de la imprescriptibilidad del derecho al reajuste pensiona[ por inclusión de nuevos factores salariales, imponen hoy a la Sala la rectificación de la postura jurisprudencia[ atrás reseñada. Para ese propósito, es conveniente empezar por recordar que, de acuerdo con el art. 48 de la C.P., la seguridad social es un derecho subjetivo de carácter irrenunciable. Esto quiere decir que, en tanto derecho subjetivo, es exigible judicialmente ante las personas o entidades obligadas a su satisfacción y, en cuanto irrenunciable, es un derecho que no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por su titular, como tampoco puede ser abolido por el paso del tiempo o por imposición de las autoridades. 20 Radicación n. º 70445 Ahora bien, la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en t