CSJ - SL4030-2017

< A República de Colombia — Gorte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

Magistrado Ponente SL4030-2017 Radicación n.” 49474 Acta 04 Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero dos mil diecisiete (2017). AUTOAdmitase el impedimento ianifestado por el magistrado dJorge Luis Quiroz Alemán, a quien en consecuencia se le declara separado del conocimiento de este proceso. En atención a la petición elevada conjuntamente, tanto por el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, como por el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, téngase como sucesora Radicación n.” 49474 procesal del extinto Instituto a dicha Administradora, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y la S.S. SENTENCIA Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por Luis Enrique Pinzón Franki contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 15 de septiembre de 2010, dentro del proceso que promovió contra el INSTITUTO »DE ¡ SEGUROS ' SOCIALES, “ hoy

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE FPENSIONES

(COLPENSIONES).

I. ANTECEDENTES Ante el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotaá, el actor demandó al ISS para que fuera condenado

a reliquidarle la pensión de vejez desde el 4 de diciembre de 2005 «en cuantía de $8.108.293, equivalente al 290% de $9.009.214 IBC de las últimas 100 semanas como lo ordena el Acuerdo 049 de 1990, junto con las diferencias resultantes derivadas de dicha reliquidación, y los intereses moratorios. Fundamentó sus pretensiones en que cumplió 60 años de edad el 4 de diciembre de 2005; que es beneficiario del régimen de transición por cuanto al 1. de abril de 1994 H Radicación n.” 49474 habia cotizado más de 15 años, y que aun cuando se había trasladado al AFP Horizonte retorno de nuevo al ISS el 28 de enero de 2004; que cotizó 1400 semanas; que ante su reclamación pensional del 1.% de diciembre de 2005, el ISS expidió la Resolución n.” 53659 del 6 de noviembre de 2007, en la que luego de tener por demostrado que el actor cotizó 1084 semanas y que el último aporte efectuado fue el 30 de noviembre de 2005, le reconoció la pensión de vejez «en cuantía de $2.875.803 a partir del 01 de diciembre de 2007, bajo los términos de las leyes 100 de 1990 y 797 de 2003» , teniendo en cuenta para tal efecto un ingreso base de liquidación de $4.795.402, y un porcentaje de 59.97%; que no conforme con la referida decisión interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, con el fin de que se revocara parcialmente la misma, aplicándole el régimen de

transición, teniendo en cuenta todas la semanas cotizadas a dicha entidad «y en los Fondos Privados» y «una tasa de retomo o porcentaje del IBL superior al otorgado»; que el 9 de enero de 2008 la AFP Hori¿onte trasladó la suma de $66.463.956.00 que comprendia los aportes efectuados en dicho fondo y su rentabilidád; no obstante, el ISS no repuso la decisión recurrida, argumentado que no contaba con la información de las cotizaciones efectuadas al fondo pfivado, ni con el estudio de rentabilidad para establecer la aplicabilidad del artículo 3.% del Decreto 3808 de 2003, pese a que el fondo Horizonte desde el mismo 9 de enero de 2008, le había informado detalladamente el referido traslado con soportes; que al resolver el recurso de apelación por Resolución n. Radicación n. 49474 034%6 del 24 de diciembre de 2008, aun cuando expresamente habiía reconocido que con los aportes efectuados en el sector privado había acreditado un total de 1457 semanas cotizados entre el 1 de enero de 1975 y 29 de noViembre de 2005, determinó que no había conservado el régimen de transición como lo establecía el Decreto 3800 de 2003, por lo que el nuevo cálculo se efectuó con base en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, determinado la mesada pensional en cuantía de $4.377.007 a partir del 2005, cuando «el verdadero y real valor de su mesada ascendía a $8.108.293, equivalente al 90% del promedio de lo cotizado en las

últimas 100 semanas que fue de $9.009.214...». El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos aceptó la fecha en que el actor cumplió los 60 años de edad, que cotizó más de 1400.semanas, que al 1 de abril de 1994, le faltaban más de 10 años para consolidar su derecho pensional, el traslado de régimen y regreso a dicho instituto el 28 de enero de 2004, el reconocimiento y pago de la pensión en aplicación de la Ley 100 de 1993, la interposición de los recursos, la devolución de los aportes efectuados en el fondo privado, y la reliquidación de la pensión, pero con base en la ley 100 de 1993, por cuanto el actor no conservó el régimen de transición, en tanto los rendimientos financieros de los aportes trasladados habían sido menores de los que hubiera obtenido de haberse quedado en el ISS. Propuso la excepción de inexistencia de la obligación. CO Radicación n. 49474 IlL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 13 de mayo de 2010, y con ella el juzgado condenó al ISS a reconocer y pagar al actor la pensión a partir de diciembre de 2005, en cuantía de $5.692.816, junto los incrementos legales, así como el retroactivo pensional, los intereses moratorios y las costas. lI. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que

mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión del a guo sin imponer costas por la alzada. El Tribunal, luego de dar por demostrado la condición de pensionado del actor, ante reconocimiento y pago de la pensión de la vejez mediante Resolución 0053659 de 2007 reliquidada por Resolución n. 34496 de 2008, y la condición de beneficiario del régimen de transición establecida por el a guo, y con lo cual no hubo discusión en la alzada, centró el problema jurídico en determinar si el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, era la norma correcta para establecer el monto de la pensión del actor, como en efecto lo consideró el a guo, o si lo era el parágrafo 1% del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990. Radicación n. 49474 Para el efecto transcribió el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, e indicó que si bien la palabra «monto» allí mencionada, había generado discusión acerca de si se refería solo al porcentaje, o también al ingreso base de liquidación que se tomaba del régimen anterior, ello había sido aclarado por esta corporación en sentencia de casación del 23 de abril de 2003, rad. 19459, reiterada en la del 11 de noviembre de 2008, rad. 33452, en cuanto que el régimen de transición garantizaba a sus beneficiarios para efectos de la pensión de vejez, lo ateniente a la edad, y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas; pero

no lo referente al ingreso base de liquidación. En ese orden, estableció que las pretensiones del actor carecian de soportes fáctico y jurídico, pues conforme el anterior criterio, el monto a que aludía el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, minicamente refiere el porcentaje definido por la ley anterior para efectos de cuantificar la mesada pensional, para nuestro caso el 90% como tope máximo permitido en el Acuerdo 049 de 1990, no así respecto del ingreso base para su liquidación», tal como lo había concluido el a quo, por lo que al faltarle al actor más de 10 años para consolidar su derecho pensional al 1.% de abril de 1994, cuando entró el sistema general de pensiones, el ingreso base de liquidación de liquidación debia establecerse en observancia del artículo 21 de la Ley 100 de 1993. “1l Radicación n. 49474

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que en instancia revoque parcialmente la proferida por el a quo y en su lugar, ordene al ISS reliquidar su pensión teniendo en cuenta el «ingreso base de liquidación... que resulte del promedio de las sumas cotizadas en las últimas 100 semanas, como lo dispone el art. 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y se confirme en los demás.».

Con tal finalidad formula un cargo, oportunamente replicado, que se decidirá a continuación.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la aplicación indebida de los artículos 21 y 36-3 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 20 del Decreto 758 de 1990 y 3. del Decreto 813 de 1994.

Asevera que aun cuando el tribunal aplicó correctamente el inciso 3.% del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto estableció que el actor le asistía derecho a su pensión de vejez bajo al amparo del Acuerdo 049 de Radicación n. 49474 1990, por ser beneficiario del régimen de transición, no se percató que la pensión reconocida, no era de las previstas en la referida ley, sino la consagrada en el mentado acuerdo, por lo que no podía aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, bajo el equivocado entendido que el monto solo se refiere al porcentaje, cuando también incluye el valor de la mesada pensional; actuación con la que vulneró los principios de inescindibilidad de la ley, progresividad y favorabilidad, por lo que debió aplicar integramente el parágrafo 1% del artículo 20 del mentado acuerdo, que señala que la pensión de vejez se liquida con el tanto por ciento de lo cotizado en las últimas 100 semanas, que para el caso concreto era el 90%. Y ello era así, por cuanto mno consagró el inciso 2.% del artículo 36 ibidem, la forma de establecer el ingreso base de liquidación para la pensión de quienes les faltaban más de 10 años para consolidar su derecho al 1.% de abril de 1994, como

era su caso, como sí sucedió con los que les faltaban menos de 10 años. Insiste en que el monto de la pensión de los beneficiarios de transición estaba constituido por la asignación básica y los demás factores salariales base de aportes, o IBC; el porcentaje, dependiendo de las semanas cotizadas, y el tiempo señalado en la ley durante el cual cotizó sobre esos factores, por lo que «Sí no se entiende que el monto a que se refiere el artículo 36 de la Ley 36 de la Ley 100 de 1993, es el valor de la pensión, no tendría ninguna aplicación el régimen de transición para los funcionarios de la Rama Jurisdiccional y Radicación n.” 49474 la Contraloría General de la República, pues precisamente lo favorable de esos regímenes está referida a la norma de fijar el valor de la mesada pensional, o monto de la pensión», máxXime cuando sobre el particular la Corte Construccional y el Consejo de Estado se habían pronunciado en sentencias T-019 de 2009 y 470 de 1999.

IX. RÉPLICA Afirma que contrario a lo aseverado por la censura, el tribual le dio el alcance y la inteligencia correctos a las normas denunciadas, en lo que tenía que ver con la expresión del «monto».

X. CONSIDERACIONES El tema objeto de controversia ha sido definido por la Corte en múltiples oportunidades, al considerar que la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes hubieren laborado o cotizado en vigencia de la misma y no tengan un régimen

especial de pensiones, garantiza que el monto de la pensión, la edad y el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio sea el previsto en la normatividad anterior, no así lo referente con el ingreso base de liquidación, para el cual hay que observar lo dispuesto en el inciso 3. de su artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o el 21 ibidem, según sea el caso. Radicación n.” 49474 En efecto, en la sentencia CSJ SL-12845 del 23 de septiembre de 2015, radicación 58685, asi reflexionó: “Frente a la inconformidad del recurrente, relativa a que el Tribunal incurrió en error jurídico, al determinar que el ingreso base de liquidación de la pensión del actor se encontraba regulado por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no por el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, desconociendo con ello que ésta era la norma que regulaba la matera, esta Corporación, de vieja data, ha sostenido que la finalidad especialísima del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue amparar a quienes cobijaba en los aspectos puntuales de edad, tiempo de servicios y el monto de la prestación, esto es, la tasa de reemplazo, los cuales, dispuso, estarían regulados por la normatividad anterior correspondiente, pues, lo referido a la base salarial, se ha dicho, está sometido a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, de modo tal que, en este

punto concreto, no es posible remitirse a la legislación precedente, tal como lo pretende hoy la censura. En un caso de idénticas dimensiones al que hoy se examina, esta Sala de la Corte se pronunció en la sentencia SL156022014, en los siguientes términos: “Tal y como lo pone de presente la réplica, todos los cargos, aunque por diferentes vías y con algunas imprecisiones, se refieren a la posibilidad de que el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez del actor se calcule de acuerdo con los parámetros previstos en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el entendido que el concepto de monto incluye el del ingreso que sirve de base para la liquidación de la prestación. Por lo mismo, la Corte procede a darles una respuesta conjunta a todos. En tomo al tópico planteado, esta Sala de la Corte ha sostenido con insistencia que el régimen de transición garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 tan sólo en tres puntuales aspectos: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje que se aplica a la base salarial. A la par, ha clarificado que la forma de obtener del ingreso base de liquidación fue regulada expresamente en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no es posible acudir a normatividades precedentes. 10 ¿LÓ Radicación n. 49474

En la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, la Corte ratificó su posición en tormo al tema analizado de la siguiente forma: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. ' Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la nomatividad que gobemaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las nommas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de

Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3 del artículo 36 citado. Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: la ingreso base de liquidación. 11 Radicación n.” 49474 De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e

independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada. Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor. Las anteriores consideraciones han sido reiteradas en las sentencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336, CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41433, CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 42177, CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929, CSJ SL, 17 ago. 2011, rad. 42117, CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 42402 y CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 38684, entre muchas otras. De igual manera, en la misma providencia en cita, esta Sala recordó que se debe tener en cuenta si al beneficiario del régimen de transición le faltan menos de 10 años para adquirir el derecho

al 1 de abril de 1994, caso en el cual el IBL será determinado con base en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si le faltaran 10 0 más años para la misma data, la base salarial será la señalada en el artículo 21 de la referida normatividad, tal como se había asentado en un sinnúmero de pronunciamientos anteriores y que constituye aún el criterio vigente de esta Corporación. En efecto, la Sala sostuvo: «Vista la motivación de la sentencia inpugnada, el Tribunal para concluir que el IBL de la pensión de vejez del demandante, 12 44 Radicación n. 49474 arrojaba la suma de $163.727,00, tomó como punto de partida que en su criterio “el inciso 3 del citado artículo 36 enseña que el IBL se integra, para quienes les faltare más de diez años para adquirir el status de pensionado desde la vigencia de la ley 100, es decir a partir del 1 de abril de 1994 (Art. 151), con lo cotizado en este tiempo, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor — IPC-, según certificación que expida el DANE” (Resalta y subraya la Sala). Dicha suma, al aplicarle un porcentaje del 45% da como resultado una cuantía de la pensión de $73.677,00 a partir del 25 de mayo de 2004, cifra inferior al salario mínimo legal fijado para el año 2004 que correspondía a la cantidad de $358.000,00 (Decreto 3770 de 2003). Esta interpretación del Tribunal no es correcta, toda vez que

el inciso 3 de la norma en comento, no se refiere para nada a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, sino al contingente de personas que al momento de entrar a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 “les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho”, caso en el cual el ingreso base de liquidación será “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. En efecto, al ser un hecho indiscutido que para el 1 de abril de 1994, cuando comenzó en vigor la nueva ley de seguridad social, al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, si se tiene en cuenta que la edad de 60 años la cumplió el 25 de mayo de 2004, por haber nacido el mismo día y mes del año 1944, en definitiva el IBL no era posible determinarlo con los parámetros fijados en el inciso 3” del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la forma que lo hizo el Juez de apelaciones. Lo anterior es suficiente, para concluir que el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, al darle a la norma de marras una inteligencia que no corresponde, distorsionando su genuino y — cabal sentido, y por ende prospera el cargo. Por tanto, habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, sólo en lo que tiene que ver con el Ingreso Base de Liquidación de la prestación por

vejez. -

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia, a más de las expresadas al estudiar el cargo, recuerda la Corte que en ningún caso el ingreso base de liquidación de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de

13 Radicación n.” 49474 la Ley 100 de 1993, se rige por las normas del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año. En efecto, el mencionado régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, la utilizaciónn de la normatividad que venía aplicándose en cada caso, únicamente en lo concemiente a tres aspectos: la edad, el tiempo o número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación, entendiéndose por este último el monto porcentual de la pensión. En estas condiciones, el ingreso base de liquidación se regulará, como regla general, por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993. Como quedó visto en sede de casación, para el caso de quienes les faltaba <menos> de 10 años para adquirir el derecho de la pensión, al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, se les aplica a fin de establecer el IBL, las reglas contenidas en el inciso 3% del artículo 36 de la citada Ley 100. Empero, para quienes les faltare <más> de 10 años, el IBL será el previsto en el artículo 21 ibídem, norma que el censor también enunció en la proposición jurídica del cargo, esto es, el “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado

durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”, o el promedio del ingreso base de cotización, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, si resulta superior al anterior, siempre y cuando éste haya cotizado 1250 semanas como mínimo. Así las cosas, bajo ninguna hipótesis resultaba viable la aplicación del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como lo alega la censura, de manera que el Tribunal no incurrió en error alguno al concluir que dentro de los beneficios del régimen de transición no está incluido el cálculo del ingreso base de liquidación». En ese orden, al ser un hecho no controvertido en la alzada y por siguiente tampoco en sede extraordinaria, la condición de beneficiario del régimen de transición y que al 1 de abril de 1994 le faltaban más de 10 años para consolidar su pensión, en ningún error incurrió el tribunal al haber definido que la norma aplicable en materia de IBL era el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y no las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, y mucho menos 14 45 Radicación n, 49474 desconoció el principio de inescindibilidad de la ley, como lo ha reiterado esta Corte, entre otras, en la sentencia del 21 de junio de 2011, rad. 39155, en la que así se pronunció: “El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, garantiza para efectos de la prestación de vejez la aplicación del régimen anterior en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y

el monto; pero la normatividad que corresponda se aplica en su integridad, salvo en lo relacionado con el ingreso base de liquidación por propia disposición de la norma en cita, sin que sea posible escindir regímenes y tomar de cada uno de ellos aquellas disposiciones que se estimen más favorables, porque esto sería crear una nueva norma para cada caso, lo cual resulta inadmisible en virtud del principio de inescindibilidad de la ley (.) No prospera el cargo. Las costas del recurso extraordinario son a cargo del recurrente por Hhaber sido replicada la demanda extraordinaria. En su liquidación, qué deberá realizar el juez de primer grado, inclúyase la suma de $3.500.000, a titulo de agencias en derecho.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 15 de septiembre de 2010, dentro del proceso laboral seguido por LUIS ENRIQUE PINZÓN

FRANKY contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

15 Radicación n. 49474

hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES).

Costas como se indicó en la parte motiva. publiíquese, cúmplase y 5G(Uo e aº 16 Radicación n.” 49474 ../'//' (u 7>

RIGOBERTO E BUENO

FeO — £SXÁÁJX JA K &

LUI ABRIEL MIRANDA BUELVAS

; IMPEDIDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMAN f; SECRE 7'3— 2; la S GAE SALA R DI EE L CM AI SR AAN CD IA Ó NB UE LL AVA BS O RAL | SECRE— T AM RA Í AL UI SS ALG AA SRI DE EL CM AI SRA AN CD IA Ó NB UE LLV AA BS O RAL - £ Ya U Se deja constancia que en la fecha se-ijo edicto Se deja | constanci Aa que Een la fecha se dfñ¿d¡ctº oc —7 MR 207 7A Bogotá, D.C. — Bogetá,

DINCRA DURAN NORIEGA

Secretario SECRETARIÍA X ! ., M.P. LUI.= GABRIEL MlRANDA BUELVAS E SECRETARÍA SALA DE CASACIÓN LABORAL £ Se deja constancia que en la fechw y hera señaladas, queda eje.utonada la presente ' ! rov1denc¡a 2 - Bogotá, D.DC_ MAAR eelI 'FBN__(BW% % Jecratario ” República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

Magistradó Ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicación n'49474

REFERENCIA: LUIS ENRIQUE PINZÓN FRANEKI vs.

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY COLPENSIONES.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito salvar el voto, en tanto considero que no se ha explicado con sulficiencia los

motivos para aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, 'en algunas de las pensiones de vejez que :se otorgan con base en el artículo 36 de este cuerpo normativo, es decir, aquellas que se reconocen en sede de transición del sistema. No existe duda alguna, por lo menos para esta Sala de Casación, de que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior; como tampoco que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o Radicación n. 49474 proporción sobre el ingreso de hbase que determina la cuantía de la pensión. Esta exégesis de la Sala se ve reforzada cuando la misma ley, a punto seguido, reza que las demás condiciones Yy requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley», para, inmediatamente, proceder a definir la figura del Ingreso ' Base de Liquidación —IBL. Así las cosas, en nuestro criterio, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fija tanto los elementos necesarios para la causación del derecho como aquellos iñdispensables para la cuantificación de la mesada, a decir, el monto y la base de liquidación. Por tanto, ese precepto consagra todo lo necesario para la determinación y cuantificación del derecho pensional, lo que genera, prima facie, la imposibilidad de aplicar otras disposiciones jurídicas de similar contenido para la definición de la cuantía de la pensión. En este sentido, emerge palmario, el principio de

inescindibilidad de la norma jurídica, al no existir razón alguna para acudir a otro texto normativo bajo el pretexto de que existe un vacío en la Ley. Al respecto, considero que existen dos problemas que deben ser analizados al momento de estudiar el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones en régimen de transición: i) la interpretación del inciso tercero del artículo se Radicación n.” 49474 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) la posibilidad de sustituir la aplicación del inciso 3% del mencionado artículo 36 con la del artículo 21 en determinados eventos.

1. La interpretación del inciso tercero del artíéulo 36 de la Ley 100 de 1993

El inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, admite al menos dos alcances que pueden conducir a resultados diferentes en la cuantificación de la prestación. La primera se basa en un derecho de opción; mientras que la segunda considera que la norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación. Lo anterior se explica así: a) Derecho de opción La estructura normativa para dar fundamento a esta interpretación, es del siguiente tenor: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare - menos de diez (10) años para adquirír¡.el derecho, será el promedio de lo devengado en