CSJ - SL4032-2017

7O República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4032-2017 Radicación n.” 43283 Acta No. 07 Bogotá, D.C., primero (1%) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Abstenerse de tener como apoderada general de la entidad demandada a la Doctora CLAUDIA JANETH WILCHES ROJAS, por cuanto no allegó el documento que la acredita como tal. Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el demandante, contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró

ISMAEL BAZA GUZMÁN, contra la IEMPRESA

COLOMBIANA DE PETROLEOS S.A. ECOPETROL S.A.

I. ANTECEDENTES El citado accionante llamó a juicio a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS S.A. ECOPETROL S.A., con Radicación n.” 43283 el fin de que se declare que en el periodo comprendido del 20 de mayo de 1999 al 29 de noviembre de 2000, se desempeñó en comisión de trabajo permanente, como supervisor de operaciones en la terminal de Puente Aranda con sede en la ciudad de Bogotá, debiéndose desplazar todos los días desde su sede habitual de labores en la ciudad de Facatativá y viceversa. Como consecuencia de lo anterior, pretende que se condene al empleador, al reconocimiento y pago de los viáticos permanentes

contenidos en el reglamento de viajes de la empresa, así mismo a la reliquidación de cesantías tomando un salario promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, incluyendo la totalidad de lo recibido por concepto de vacaciones en tiempo y dinero, auxilio de vacaciones y los citados viáticos, junto con la cancelación de las diferencias adeudadas por cesantía y sus intereses, la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del CST, y en subsidio la indexación, así como la reliquidación de la pensión de jubilación por la no inclusión de todos los factores salariales, más los intereses de mora y la sanciónmoratoria consagrada en el artículo 8 de la Ley 10 de 1972, y las costas. Fundamentó sus pretensiones, en que laboró para la demandada desde el 14 de noviembre de 1977, mediante un contrato de trabajo a término indefinido, hasta el 29 de noviembre de 2000; que a partir del 1% de noviembre de 1992, fue reclasificado como Jefe de Estación Grado 19, con sede en el municipio de Mariquita — Tolima; que el 16 de febrero de 1996 se le trasladó al cargo de Supervisor de T% Radicación n.” 43283 operaciones grado 20 en el municipio de Facatativá, y que posteriormente por necesidades de personal, se le ordenó desplazarse a partir del 20 de mayo de 1999 a la ciudad de Bogotá como Supervisor de operaciones del terminal de Puente Aranda; que este último traslado se hizo como una comisión de trabajo que se prolongó en forma continua hasta el 29 de noviembre de 2000, pues desde el día

siguiente obtuvo la pensión plena de jubilación consagrada en el numeral 4.5. del estatuto directivo o Acuerdo No. 01 de 1977 del cual se beneficiaba; y que para cumplir con la comisión se debia obligatoriamente desplazar a diario de Facatativá, que era su lugar de residencia, a la ciudad de Bogota. Continuó diciendo que de acuerdo con el numeral 2.1. tabla 1 del reglamento de viajes vigente para la época en Ecopetrol, al actor le correspondia la categoría 2 de la tarifa fija de viáticos, por ser su grado salarial 20; que conforme al numeral 2.2., los viáticos equivalen a la suma de $269.000 diarios, aclarando que el numeral 2.2.2.b) del mismo reglamento, determina que para comisiones de un día la empresa reconocerá un 30% del valor del viático, lo cual se equipara al monto de $80.700 diarios; que esos viáticos son permanentes cuando el trabajador requiere desplazarse a sitios distintos a los de su sede habitual, por requerimiento del propio empleador; que el valor adeudado por tales viáticos, arrojan la suma de $31.311.600; que de conformidad con la cláusula décima del contrato de trabajo, el 80% de esos viáticos tiene incidencia salarial, al igual que se considera factor de salario el valor de las vacaciones Radicación n.” 43283 como la prima de ésfas, según el numeral 4.3 del Acuerdo 01 de 1977, que como no pudo disfrutar de todas las vacaciones causadas, se le compensaron en dinero a la

terminación de la relación laboral en la suma de $6.113.900, y además se le canceló el auxilio por vacaciones por la cantidad de $7.051.010; que para el cálculo de las cesantías definitivas que se sufragó a la finalización del vínculo en cuantía de $8.207.771, se contabilizó para su computo por vacaciones y viáticos permanente cero pesos y por auxilio de vacaciones $90.129, para un salario base de liquidación de $4.324.853; que se le pensionó y la primera mesada lo fue por la suma de $3.343.347 mensuales; que el 20 de noviembre de 2003, reclamó a la accionada el pago de los conceptos aquí demandados, y con la comunicación UAL-30/373 del 12 de diciembre de 2003, se le contestó negando su pedimento, con lo cual quedó agotada la vía gubernativa. La convocada al proceso dio contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones, y en cuanto a los hechos, admitió la relación laboral para con el demandante, la clase de contrato de trabajo, los extremos temporales, la reclasificación del cargo con que se contrató, los traslados al municipio de Facatativá y luego a la ciudad de Bogotá, lo pactado en el documénto contractual sobre viáticos lo cual aplica en la medida que aquellos se causen, el valor de las vacaciones y el auxilio o prima de éstas con incidencia salarial; que las vacaciones no disfrutadas se compensaron al citado trabajador én dinero a la finalización del vínculo y que se pagaron junto con el respectivo auxilio de vacaciones 45 Radicación n. 43283

y las cesantías; también aceptó el reconocimiento de la pensión de jubilación con la aclaración de que los parámetros para su liquidación son distintos a los utilizados para las prestaciones sociales, y que agotó vía gubernativa; de los demás dijo que no eran ciertos. Propuso las excepciones de prescripción, pago, compensación e inexistencia de las obligaciones que se reclaman. En su defensa argumentó, que tanto la liquidación de prestaciones sociales como la pensión de jubilación del actor, se calcularon correctamente, con la inclusión de todos los factores salariales que correspondía; y que el demandante nunca estuvo en comisión permanente de trabajo en la ciudad de Bogotá en el Terminal de Puente Aranda como supervisor de operaciones, además que su residencia se encontraba en Bogotá por asi confesarlo el accionante en las razones y fundamentos de derecho de la demanda inicial, a más que rla empresa demandada le suministraba directamente el servicio de transporte puerta a puerta, esto es, desde su casa hasta el sitio de trabajo y viceversa, por lo que mal haría en tener que reconocer por doble partida un beneficio, esto es, en dinero y en especie». IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 28 de febrero de 2008, condenó a la demandada a pagarle al demandante, la suma de $712.500 por concepto de indemnización moratoria, que deberá indexarse tomando como índice Radicación n. 43283 inicial el correspondiente al mes de diciembre de 2000 y como índice final el de la fecha en que se verifique el pago de lo adeudado (numeral primero); absolvió de las demás

súplicas incoadas I(numeral ssegundo), y declaró parcialmente probada la excepción de prescripción réspecto de los viáticos comprendidos entre el 20 de mayo de 1999 y el 19 de noviembre de 2000, quedando relevado del estudio de los demás medios exceptivos (numeral tercero), e impuso las costas a la parte accionada en un 10% (numeral cuarto). Para arribar a esa determinación, el a quo sostuvo en síntesis, que entre las partes existió un contrato de trabajo que tuvo vigencia del 14 de noviembre de 1977 y el 29 de noviembre de 2000, en el cargo de supervisor de operaciones; que no se advierte en las pruebas la intención de la demandada de enviar al actor en comisión a otra ciudad para desarrollar un programa especial o atender requerimientos particulares y temporales, sino que existió fue un traslado a un nuevo puesto de trabajo que no comportaba cambio de residencia, por lo que no hay lugar al pago de los viáticos permanentes reclamados; que igualmente no resulta procedente la reliquidación de la cesantía ni de la pensión de jubilación, por cuanto la empresa no estaba obligada a tomar como factor salarial la compensación en dinero de las vacaciones no disfrutadas ni el auxilio de vacaciones, ya que tales acreencias se causan no en vigencia del contrato de trabajo sino con ocasión del retiro del sérvicío; que como la demandada demoró 18 días para pagar la totalidad de las prestaciones, sin justificación alguna, se generó la indemnización moratoria parcial objeto Radicación n.” 43283 de condena, valor insoluto sobre el cual procede la

indexación.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, profirió sentencia calendada 31 de julio de 2009, por medio de la cual revocó el numeral primero del fallo de primer grado, y en su lugar, absolvió a la accionada de la indemnización mofatoria, y la confirmó en lo demás. Sin costas en la alzada.

El Tribunal comenzó por resolver el recurso de apelación de la demandada, que argumenta que no existió mala fe en el pago de la liquidación final de prestaciones sociales. Al respecto, trajo a colación lo que ha dicho la jurisprudencia sobre la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST, para lo cual rememoró la sentencia de la CSJ SL, 5 mar. 2009, sin citar su radicado, y señaló que su aplicación no es automática, sino que requiere del estudio de la conducta del empleador para determinar si su obrar, al sustraerse al pago oportuno y total de salarios o prestaciones sociales a la terminación del vínculo, estaba o no precedido de buena fe. Que al analizar el caudal probatorio, si bien era cierto que aparecía acreditada la tardanza de 19 días, se tiene que era un tiempo prudencial para cancelar la liquidación definitiva de prestaciones dada la gran dimensión operacional y administrativa de la demandada, así como para verificar los Radicación n.” 43283 factores salariales y los conceptos adeudados al accionante, razón que lleva a revocar la condena que impartió el a quo.

Luego abordó el estudio del recurso de alzada del demandante, específicamente en el punto de inconformidad relativo a la absolución por viáticos permanentes, frente a lo cual el ad quem sostuvo en esencia:(i) que wevisado el material probatorio con que cuenta el expediente, fundamentalmente, las documentales de folios 29, 97 a 115 se observa que no obstante que en la comunicación de Jecha 19 de mayo de 1999 (folio 29) se manifestó la realización del tumo 1, de las documentales 97 a 115 se deduce que el actor desempeñó sus funciones en el período comprendido del 20 de mayo de 1999 y el 19 (sic) de noviembre de 2000, lo cual confirma que el actor no se encontraba en comisión, pues no se evidencia la temporalidad alegadas; (ii) que la prestación del servicio del demandante no fue calificada por la empresa como comisión, pues aun cuando el simbolo «C> que se encuentra en la parte inferior de los documentos que obran a folios 97 a 115, efectivamente se identifica como «comisión, al observarse allí la relación de las funciones que desempeñó el actor, en dichas planillas mo se eñcuentrd discriminado dicho símbolo específicamente para su caso»; Y (ii) que si bien el domicilio principal del accionante era la ciudad de Facatativá, lo cierto es que el lugar de labores en el último año de servicios fue la ciudad de Bogotá, y los desplazamientos fueron sufragados por la empresa «brindando el transporte puerta a puerta» , lo cual ratifica que no se trataba de una comisión, y por el contrario laboró en Bogotá por razón del

desempeño ordinario o normal de sus funciones, en razón a las necesidades de personal que presentaba la accionada. Agregó en lo referente al otro punto de reproche del actor, esto es, la incidencia salarial de las vacaciones, que la razón está 4 Radicación n. 43283 de parte del a quo, porque como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia hay que mirar cada caso en particular, y en este asunto las vacaciones no tienen la finalidad de liquidar los conceptos reclamados, toda vez que «es incuestionable que en el Acuerdo No. 1 de 1977 que obra de folios 126 a 146, en el parágrafo del numeral 4.3.4 se consagró: "Las vacaciones y auxilios de que trata este capítulo que se encuentren pendientes al momento de la terminación del contrato de trabajo, se compensarán en dinero en forma proporcional al tiempo servido"; pero en ninguna parte se previó la incidencia salarial de las mismas, de lo cual se deduce que dicho reconocimiento se encontraba supeditado al disfrute de las vacaciones, evento que no se presentó»,

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la -sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque íntegramente el fallo de primer grado, y en su lugar, se condene en la forma solicitada en la demanda inicial, con la provisión en costas como corresponda.

Planteó como alcance subsidiario, que se case parcialmente

la decisión del a qguo, respecto a la absolución de la repercusión salarial del auxilio o prima de vacaciones que fue cancelada al actor en el último año de servicios, con la consecuente reliquidación de salarios, prestaciones sociales y pensión de jubilación, junto con la indemnización Radicación n.” 43283 moratoria originada en la falta de pago de tales créditos, y no casarla en lo restante, para que actuando la Corte como tribunal de instancia, revoque parcialmente el fallo de primer grado frente a dichas absoluciones, se ordene su pago, y se confirme en lo demás. Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal primera de casacióú laboral, que fueron replicados, los cuales se estudiarán a continuación en el orden propuesto.

VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos «65, 127

(Subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990), 19, 130 (Subrogado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990), 186, 189, 249, 259, 260, 306 y 467, del Código Sustantivo del Trábalo, 8 de la Ley 10 de 197?2, 1 de la Ley 52 de 1975 y 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Nacional; 1 del Decreto 2027 de 1951; 1, 9, 14, 18, 19, 55, 128 (Subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990), 142, 189

(Subrogado por el artículo 14 del Decreto Ley 2351 de 1965), 253 (Subrogadopor el artículo 17 del Decreto Ley 2351 de 1965), 340, 468, 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo; 1 del Decreto 797 de 1949; 19 y 23 del Decreto Ley 2400 de 1968; 34 y 37 del Decreto 1950 de 1973; 6 del Decreto Reglamentario 1672 de 1973; 98 de la Ley 50 de 1990; 13 y 18 de la Ley 344 de 1996; 28 de la Ley 789 de 2002; 177, 187, 194, 252, 304 (modificado por el Decreto 2282 de 1989, artículo 1%, numeral 134) y 305 (modificado por el Decreto 2282 de 1989, artículo 1?, numeral 135) del Código de Procedimiento Civil, y 6, 50, 51, 60, 61,145 y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Sociab, 10 /—l Ó Radicación n. 43283 Sostuvo que la anterior transgresión de la ley, se produjo como consecuencia de la comisión de seis errores de hecho, consistentes en que el Tribunal se equivocó al dar por demostrado, en contra de la realidad, que el hecho de que el demandante haya laborado en el Terminal de Puente Aranda de la ciudad de Bogotá, durante el período comprendido entre el 20 de mayo de 1999 y el 29 de noviembre de 2000, demostraba su permanencia en la actividad, y que por ende, no se encontraba «en comisión y no tenía derecho a percibir los viáticos

permanentes establecidos por la empleadora. Igualmente, la Colegiaturá Erró, al no dar por demostrado, siendo evidente, que en ese periodo el actor residía en la ciudad de Facatativá, asistiéndole el derecho a percibir tales viáticos, por estar en comisión en Bogotá, y concluir que para ese tiempo ECOPETROL le había suministrado el servicio de transporte «puerta a puerta» y/o trasladó desde su lugar de residencia hasta la Terminal de Bogotá y viceversa. Del mismo modo, que el ad quem cometió el yerro, de no tener por' acreditado, estándolo, que todos los conceptos devengados en el último año de servicios, en especial las vacaciones reconocidas en tiempo o compensadas en dinero, el auxilio o prima de vacaciones y los viáticos permanentes causados a favor del trabajador, tienen repercusión salarial y debieron considerarse para liquidar y pagar todas las obligaciones salariales, prestacionales, asistenciales, indemnizatorias y pensiónales, y que al no haberlo tomado así la demandada, se genera la reliquidación de tales conceptos. Y por último, que el fallador de alzada también se equivocó, al no dar por probado que la empresa se resistió a sufragar sin razones válidas, los viáticos permanentes causados por el trabajo en comisión que cumplió el promotor del proceso 11 Radicación n. 43283 en la ciudad de Bogotá, y que además se negó en forma ilegal y deficitaria a efectuar el reajuste solicitado, proceder que constituye una conducta de manifiesta mala fe que debe precipitar la condena por indemnización moratoria. Manifestó que tales yerro fácticos, tuvieron ocurrencia

al apreciar en fom1aí errónea la demanda inaugural y su respuesta (folios 175 a 182 y 187 a 191, respectivamente), la orden mediante la cual se comisiona al trabajador como Supervisor de Operaciones en el Terminal de Puente Aranda (folio 29), la relación de turnos laborados por el demandante en dicha Terminal entre los meses de mayo de 1999 y noviembre de 2000 (folios 97 a 115), y el Estatuto Laboral condensado en el Acuerdo 01 de 1977 (folios 126 a 146). Así mismo, dejó de valorar los contratos de trabajo suscritos entre las partes (folios 8 a 13), las comunicaciones enviadas por ECOPETROL al trabajador el 16 de febrero de 1996 y el 14 de julio de 2000 (folios 27 y 30, respectivamente), los documentos mediante los cuales se reconoce y liquida la pensión del actor (folios 31, 32 y 35), los comprobantes de pago de salarios y prestaciones sociales y su liquidación final (folios 36 a 59 y 61 a 63, respectivamente), los certificados de devengos del período comprendido entre el 30 de noviembre de 1999 al 29 de noviembre de 2000 (folio 64), la relación de turnos no laborados por el demandante en la Terminal Mansilla de Facatativá de mayo de 1999 hasta agosto de 2000, por encontrarse trabajando en comisión en la Terminal de Puente Aranda (folios 66 a 96), el Reglamento de viáticos de la Empresa (folios 147 a 166), el contrato de arrendamiento suscrito entre el Accionante y un tercero respecto de un inmueble ubicado en la ciudad de

12 TT Radicación n. 43283 Facatativá (folios 167 y 168), y los documentos emanados de terceros que demuestran que el accionantes residía en Facatativá (folios 171 y 174), y las declaraciones extra juicio rendidas en el mismo sentido (folios 169, 170 y 172). Para la sustentación del cargo, la censura luego de transcribir apartes de la sentencia impugnada, se duele que el Tribunal >haya considerado que durante el tiempo que el demandante estuvo laborando en la terminal de Puente Aranda de la ciudad Bogotaá, no lo fuera en comisión sino en la ejecución ordinaria del contrato de trabajo suscrito con la demandada, deducción que califica de caprichosa y contraria a las pruebas. Dijo que aquello que fluye de las pruebas, es que el accionante al aceptar la orden de prestar servicios en la terminal devBogotá y no en la terminal de Mansilla en Facatatívá,> y tener que trasladarse todos los días entre estos dos lugares, asúmiendo los costos del transporte, se produjo fue una comisión que da origen al pago de viáticos permanentes. Expresó que al Tribunal le bastaba con ojear los documentos de folios 29 y 97 a 115, para llegar a una convicción distinta a la plasmada en la decisión impugnada, y al confrontarlos o cotejarlos con los folios 27, 30 y 66 a 96, se confirma la verdad manifestada en los hechos de la demanda inicial. Que de haberse considerado el documento de folio 27, que corresponde al traslado del actor a la ciudad de Facatativá, el sentenciador d_e segundo grado,

13 Radicación n.” 43283 hubiese advertido que un verdadero traslado o cambio de sede, como lo formaliza este medio probatorio, apareja la concesión de beneficios, como una prima de instalación y un permiso para realizar las gestiones propias de la transferencia de sede, lo que no se presenta con la comunicación de folio 29, que configura es una orden pero transitoria del empleador para laborar en la Terminal de Puente Aranda de Bogotá. Que en consecuencia, la empresa no le notificó un cambio de sede habitual de trabajo al demandante, sino una «comisión de servicios nacida, como allí se lee, de las “necesidades de personal” que se prolongó en el tiempo, que no traía consigo una transferencia permanente como lo coligió el juez de apelaciones, lo cual genera los viáticos Tpermanentes reclamados judicialmente y contemplados en el reglamento de la compañía de folios 147 a l66. Indicó que losí documentos de folios 97 a 115, corroboran que en Bógotá el accionante cumplió en realidad “fue una comisión de servicios. Del mismo modo, los de folios 66 a 9%6, que fueron desestimados por el Tribunal, muestra. qnue el trabajador demandante se encontraba en «C», esto es, en comisión de trabajo en la Terminal de Bogotá, que le impedía desarrollar sus actividades habituales en la terminal de Mansilla de Facatativá. Destacó que el ad quem no podía ignorar los citados documentos de folios 66 a 9%6, que prueban dicha comisión, pues estas planillas de turnos de personal de operaciones

de la Terminal Mansilla, que atañe a la sede ordinaria de trabajo del accíonante, para el periodo del 20 de mayo de 14 Radicación n.” 43283 1999 al 29 de noviembre de 2000, aparece en todas relacionado sin laborar con el signo «C», se reitera en comisión, que según la cartayde folio 29, lo era para estar en comisión en la terminal de Puente Aranda en Bogotá, por un encargo que se prorrogó ante la falta de personal. Arguyó que por haber cumplido el promotor del proceso la mencionada comisión de servicio en un lugar distinto al de su sede habitual y de residencia, debiéndose trasladar todos los días de Facatativá a Bogotá y viceversa, tiene derecho al pago de los viáticos permanentes. Que los documentos de folios 167 y 168, acreditan que el actor no residió en Bogotá, sino en Facatativá donde tomó un inmueble en arriendo que lo destinó a vivienda, al igual los de folios 171 y 174, dejan ver que en el período reclamado vivía con su familia en un sitio diferente al de la comisión, y en el mismo sentido da fe de esa residencia las declaraciones de folios 169, 170 y 172, que no apreció la alzada. Por último, especificó en relación con los viáticos, que el Tribunal para colegir que la empresa le suministró al accionante transporte «puerta a puerta» de su casa al lugar de trabajo y viceversa, se fundó en lo dicho por la convocada al proceso en la contestación de la demanda (folios 187 a 191), lo cual no prueba nada, pues esa aseveración requiere de

respaldo probatorio y no lo tiene, ni hay indició de ello, y por ende esa pieza procesal se apreció erróneamente. Que el actor para poderse desplazar lo hacía por sus propios medios y asumió los gastos que le originaba el transporte. 15 Radicación n. 43283 De otro lado, frente a las otras súplicas, esgrimió que por la defectuosa apreciación del libelo introductorio (folios 175 a 182) y el Acuerdo No. 01 de 1977 (folios 126 a 146), asi como por la falta de valoración de los documentos de folios 60 a 64, el juez de segunda instancia estimó que las vacaciones y la prima de éstas reconocidas en tiempo o compensadas en dinero al trabajador, carecen de repercusión salarial, lo que resulta equivocado, por lo siguiente: (i) Del escrito de demanda inaugural, el Tribunal no tuvo en cuenta que se demandó el reconocimiento de la incidencia salarial sobre «todos» los pagos hechos al demandante en el último año de servicios, y mo solo del que nace de las vacaciones como lo apreció con ostensible yerro el sentenciador», (ii) Que el citado Acuerdo Ol de 1977, se apreció con error, por cuanto el mismo sí señala que pagos son salario, entre ellos las vacaciones y la prima de ésta, así se compensen en dinero luego de la ruptura del vínculo laboral; y (iii) Que del documento de folio 63, se desprende que en el último año se canceló al actor la suma de $7.051.010, por auxilio o prima de vacaciones, que constituye salario, debiéndose reliquidar las prestaciones y la pensión de jubilación que se calculó su monto con una

base de apenas $2.375.000, cuya liquidación resulta deficitaria. Finalmente, aseguró que la demandada actuó de mala fe, al no pagar los viáticos permanentes mni darles repercusión salarial, junto a las vacaciones y el auxilio de éstas, ya que nunca adujo una razón atendible para 16 Radicación n. 43283 haberse sustraido de cubrir estos emolumentos, y en consecuencia no es dable inferir que su proceder fue transparente y honesto, sin que exista ningún eximente para exonerar a la accionada del pago de la indemnización moratoria, y por consiguiente no hay el menor indicio de que la empresa actuó de buena fe como lo concluyó con error el Tribunal. Adicionalmente, hizo una serie de consideraciones, que a su juicio deberán tenerse en cuenta de llegarse a casar la sentencia recurrida, sobre la procedencia, valor y liquidación de los viáticos permanentes adeudados al accionante, la correcta reliquidación de las prestaciones y la mesada pensional al considerarse todos los factores salariales _feclamados, lo cual le arrojó diferencias que pasó a cuantificar, y pidió que igualmente se condenara a la indemnización moratoria por cuanto la demandada actuó de mala fe. VIL. LA RÉPLICA La opositora solicitó de la Corte rechazar el cargo, por cuanto en el proceso quedó plenamente demostrado que por necesidades de la operación en el terminal de Puente Aranda, al demandante se le trasladó y solicitó su desplazamiento a esa localidad para realizar uno de los

turnos, función que cumplió desde el 19 de mayo de 1999 hasta la fecha de terminación del contrato de trabajo el 29 de noviembre de 2000; que las pretensiones de pago de viáticos y reliquidación de prestaciones no tienen soporte 17 Radicación n. 43283 alguno; y que al trabajador era quien le correspondía demostrar que no tomaba el transporte de la empresa. Agregó que en la comunicación de folio 29, nunca se habló de «comisión» que implique una gestión temporal y sin vocación de permanencia, sino que se mencionó fue un «desplazamientos, que la circunstancia de que el demandante permaneciera en la ciudad de Bogotá cumpliendo sus funciones, por espacio de 1 año y 6 meses, le quita cualquier connotación de comisión; que además la reclamación de los viáticos se encuentra prescrita; que la compensación salarial en dinero de las vacaciones, la empleadora si la tuvo en cuenta para establecer los devengos y liquidar la pensión, tal como da cuenta la documental de folios 35, 64 y 227 a 294, en los que consta que el total devengado en ese último año fue de $49.761.438, que incluye lo percibido por prima de vacaciones ($2.375.000) y las vacaciones en tiempo — ($1.710.139), todo lo cual deberá armonizarse con lo previsto en el Acuerdo 01 de 1977 o estatuto directivo de la empresa, que era el régimen aplicable al trabajador reclamante.

VII. CONSIDERACIONES Debe comenzarla Sala por recordar, que el error de hecho en materia laboral, «se presenta, según el caso, cuando el

sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin 18 Ve Radicación n.” 43283 estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (sentencia CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043, reiterada en la SL5988-2016, 4 may. 2016, rad. 43354), además para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta. Igualmente, cabe advertir, que son ios sentenciadores de instancia quienes establecen el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que el artículo 61 del C.P.T. y S.S. les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que implica que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal, mientras ella no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso. En sede de casación no se discute la existencia del contrato de trabajo del demandante que inició el 14 de noviembre de 1977 y finalizó el 29 de noviembre de 2000, en el cargo de supervisor de operaciones, como tampoco que le fue otorgada por ECOPETROL una pensíóh plena de jubilación, a partir del 30 de noviembré de 2000, en cuantia

inicial equivalente a $3.343.347, como da cuenta la documental de folio 35 del cuaderno del juzgado. El cargo controvierte tres aspectos distintos pero que están ligados entre sí, que corresponden: Primero.- La causación y el derecho al pago de viáticos permanentes, por 19 Radicación n.” 43283 el periodo comprendido entre el 20 de mayo de 1999 y el 29 de noviembre de 2000, durante el cual el demandante se desempeñó como supervisor de operaciones en la terminal de Puente Aranda de la ciudad de Bogotá; Segundo.- La inclusión como factor salaria