CSJ - SL4038-2019

RepúbdleC ioclao mbia coSnuep dremJeaus t icia salad eC asaclL6allne ral FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL4038-2019 Radicación n. º 54995 Acta 33 Bogotá, D. C., dieciocho ( 18) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO EMPOPASTO S.A. E.S.P., contra la sentencia proferida por la Sala Sexta Dual de Decisión Laboral en Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de septiembre de 2011, en el proceso que instauró EDGAR AUGUSTO ORDOÑEZ contra la recurrente.

l. ANTECEDENTES

Edgar Augusto Ordoñez demandó a EMPOPASTO S.A. E.S.P. con el fin de que se la condene al pago de la indemnización por despido injusto de conformidad con el artículo 6 de la Ley 50 de 1990, en concordancia con la

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Radicación n. º5 4995 ª cláusula 3 de la Convención Colectiva de Trabajo 20022005, y al pago de las costas y agencias en derecho. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que al reunir los requisitos para obtener pensión de veJez, la accionada adelantó los trámites pertinentes ante el ISS, y ésta mediante acto administrativo del 16 de febrero de 2010 le reconoció pensión por aportes en cuantía inicial de

$1.156 .188 condicionando su pago e inclusión en nómina, al retiro efectivo del servicio; agregó que fue la empleadora quien el 23 de febrero de ese año le entregó una copia simple de la resolución que contiene la mencionada decisión, de la que se notificó el 4 de marzo siguiente sin que se le hubiere facilitado el original de la misma, lo cual a la luz de las normas del Código Contencioso Administrativo, hace ineficaz el mencionado acto. Adujo igualmente haber tenido la calidad de trabajador oficial y ser beneficiario de la convención colectiva de trabajo vigente entre 1999 y 2000. Precisó que el 3 de marzo de 2010 EMPOPASTO le terminó la relación laboral aun cuando el reconocimiento de la pensión no estaba en firme, no se le había incluido en nómina de pensionados, no había llegado a la edad de retiro forzoso ni se le había reconocido la pensión de vejez, sino la de aportes, por lo que la terminación contractual resulta injusta siendo acreedor de la respectiva indemnización en cuantía de $189.034.267, 15, ya que para liquidarla se debe tener en cuenta que laboró entre el 1 º de abril de 1993 y el 3 2

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Radicación n. º 54995 de marzo de 2010, es decir por espacio de 16 años, 11 meses y 3 días y percibió como último salario promedio la suma de $2.771.763,45. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió los extremos del vínculo contractual, la calidad de trabajador

oficial sindicalizado que tenía el demandante, el cumplimiento de los requisitos legales para ser titular de la pensión por aportes, el reconocimiento de dicha prestación por parte del ISS y la entrega de una copia simple del acto administrativo que la contiene; los demás hechos los negó o dijo no constarle. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, legalidad de la terminación del contrato de trabajo, no interposición de recursos gubernativos frente al acto y/ o decisión de EMPOPASTO S.A. E.S.P de dar por terminado el contrato de trabajo, no enriquecimiento sin causa y la innominada; destacó que la relación laboral terminó al amparo del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 ya que el ISS incluyó en nómina de pensionados al actor en el mes siguiente a su retiro. 11.S ENTENCIDAE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del fallo del 4 de marzo de 2011 (fl. 246), absolvió a la demandada de todas las pretensiones, se SCLAJPT-V1.00 0 3 Radicancº.5i 4ó9n9 5 abstudveio m ponceorn deennacs o styad si spuqsuoee n casdoen os earp elaldapa r,o vidseenc coinas ultara.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La SalaS extDau ald e DecisiLóanb oreanl DescongedseTtlri ióbnu Snuaple rdieoDlri stJruidtioc diea l

CalCio,r poraacl iaqó unep omre diddaeds e scongesset ión remietlip ór ocemseod,i afnatledl eo3l 0 d es eptiedmeb re 2011a,lr esolevlre erc udresa op elaicnitóenr ppuoelrsa t o partaec torreav,oe cldó es ui nferior. Enl oq uei nterale rseac uerxstor aordeilTn rairbiuon,a l consicdoemrfoóu ndamednest udo e cisqiuóeen lp, r oblema jurídpiocrro e solsvece orn traa eísat ablseirc eesru ltaba procedleani tned emnizpaocrdi eósnp iidnjou stifiqcuaed o preteenlda ícata oc ra usdaer le conociams iuef natvdooe r lap ensipóoanrp ortes. Destaccoóm oh echionsd iscultaie dxoiss,t ednecli a contrdaett or abajao t érmiinnod efineindc oa liddaed trajbaadoorfi cipaolre jereclec ra rgdoec oordindaed or cuadrillolsea x,t remtoesm poradleelvs í ncuyl loa finalizadceai qóune plo rl ai nvocapcoiróp na rtdeel a entiddaedl,r econocimdiee pnetnos iaó nf avodre l acciotnea.n Transcerlpi bairóá g3r daefalor tíc9u dlelo aL e7y9 7 de2 00al3 i guqaulee lp árrpaefrot indeeln ast een teCncia 1037-2q0u0er3 e soslovbisróue e xequibciolniddiacdi onada

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Radicación n. º 54995 y advirtió: «para que la causal de terminación del contrato de trabajo por reconocimiento de la pensión, independientemente de su naturaleza, debe ejecutarse a partir del ingreso en nómina de pensionado, en aras de no dejar cesante al cierto trabajador que durante lapso de tiempo ha prestado sus servicios de manera adecuada». Se remitió al plenario y anotó que de folio 28 a 30 obraba la resolución del ISS a través de la cual se le reconoció al demandante la pensión de jubilación por aportes, que dijo, consagraba inicialmente el Decreto 1160 de 1989 y posteriormente el Decreto 2709 de 1994 a favor de los trabajadores que acreditaran aportes durante 20 años a diferentes entidades de previsión social y al ISS, y que tratándose de hombres exigía el cumplimiento de 60 años de edad; explicó que el interés del legislador fue permitir la sumatoria de tiempo de servicio en entidades públicas afiliadas, con las cotizaciones al ISS. A renglón seguido indicó que el acto administrativo referido le había sido notificado al actor el 26 de febrero de 2010 según lo indicaba el folio 27 del plenario, y que aunque posteriormente se le corrió comunicación personal el 4 de marzo de esa misma anualidad, la entidad accionada había dado por finalizado el vínculo invocando justa causa, sin que para ese momento el trabajador hubiera estado disfrutando de la mesada pensiona! reconocida; que además aquel no estuvo conforme con el valor en que se le concedió la prestación y por ello interpuso los recursos de vía

gubernativa lo que significaba que la prestación económica 5

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Radicación n.º 54995 no estaba ejecutoriada «yc onsecuentneoms eenh taeb ía hecheof ecteilpv aog doe e llaald emandanptore l»o ,qu e consideró que el empleador no había cumplido con el requisito exigido por la Corte Constitucional «dadqou en o habísai dnoo tificaddeoli ngredseola ctoar l an ómindae pensionayd soisnc, o nsideraalcgiuónlnao d ejcóe sante, tomándeonsu en d espiidnoju sto». Acotó que demostrado el despido resultaba pertinente imponer la indemnización que procedió a liquidar de acuerdo a lo previsto en la Convención Colectiva de trabajo 19992002 cuya prorroga predicó hasta el año 2005, fuente de derecho que aseguró era aplicable al actor ya que de los desprendibles de pago se evidenciaba la cancelación de cuotas sindicales; así tomó como dato necesario el hecho de que la labor se desplegó durante 6092 días, y como salario tomó el valor de $1.428.206, lo que arrojó la suma de $66.344.929 a título de indemnización a cuyo pago condenó, así mismo gravó a la pasiva con las costas de las instancias. IV.R ECURDSEOC ASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada y concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte, que pasa a resolverlo.

V. ALCANDCELE A I MPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia

acusada, y en sede de instancia, confirme la del juez y provea sobre costas. 6

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Radicación n. º 54995 Para tal efecto fórmula dos cargos, que no merecieron réplica y, que por razón de método, se definirá en primer término el segundo de ellos.

VI. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 en relación con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 a pro bada por el 1 º del Decreto 758 del mismo año, y la consecuente aplicación indebida de los artículos 467, 468 y 47 6 del C.S.T, quebranto que adujo se debió a los siguientes errores manifiestos: 1.- No dar por demostrado, estándola, que conforme se señala en la resolución por medio de la cual se da por terminado el contrato de trabajo del demandante, contra dicha decisión procedía el recurso de reposición, el cual podía ser interpuesto dentro de los cinco días siguientes a su notificación, sin que el demandante hiciera uso de tal fa cuitad. 2.- No dar por establecido, estándola, que no fue la empresa demandada, sino el propio demandante, quien solicitó el reconocimiento de la pensión en comento. 3.- No dar por demostrado, estándola, que el demandante quedó incluido en la nómina de pensionados en el mes inmediatamente siguiente al de su retiro y que en dicho mes se le reconoció igualmente lo correspondiente a días de marzo posteriores al

retiro. 4.- Dar por demostrado, siendo contrario a la evidencia, que el empleador no cumplió con el requisito que exigiera la Corte Constitucional al declarar, en sentencia aditiva, la exequibilidad del parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797de 2003, en el sentido de que no debe existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional. 5.- dar por demostrado, sin estarlo, que el contrato de trabajo del actor terminó por despido injusto. 7

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Radicación n. º 54995 6.N-od arp ord emostreadsat,á ndloale ox,i steennce ilsa u b examindee,u naj ustcaa usdae t erminadceilcó onn trdaet o trbaajo. Afirmaq uel oasn teridoerseasc iesrept roosd ujerpoonr la equivocaadpar eciacdieó:ni )l a resolucdieó n reconocimdieel napt eon siaó fna vodre alc to(rf o2l8i)yo i i) lar esoluqcuieóc no ntileant ee rminalcaibóonr( aflo3 l3i)oa; l iguqaule a l ad esestimdaecl ioódsno cumenqtuoesr eposan af oli1o9s32 ,3 82,3 92,4 0y 291. Ene ld esarrdoelclla or gaos eguqruaee lj uzgapdlour ral equivocadaamfiernmtqóeu e «eelm pleandooc ru mplcioóne l y,p ore ndes,e

requiesxiitgoi pdoorl aC ortCeo nstitucional» dabap ord emostrealdd oe spiidnoj ustifipcaasdaon,da o relacieoxncalru sivalmaesfn etceh adsel ar esolucqiuóen reconopceinós iólnad, e l ac omunicacpioórpn ar ted el a empreysl aa d eels crdieti om pugnacdieló anr esoludceiló n ISSy, q uec one sa «restriensgtiidmaa dceijódóne a dveretli r su ser tribunoatlr aossp ecdteo s contenqiudeao,l analizados su en conjunetnoa ,r moncíoan l asp robanzaqsu ed ejdóe apreccioanrd,u ciennd efectibal ceomnecnltuecs oinótnr aria». Destaqcuael aC orporancois óenp ercadteóq uee nl a resoluccioónln aq ues ed iop orfi nalizealdv oí ncuqluoe, obraa fol3i3od elp lenarsielo e,h izsoa bearla ctoqru e contlraam ismap roceedílra e curdseor eposicdieólcnu ,a l noh izuos o. Señalqau et ampocaod viretlij óu zgadqoure f uee l propdieom andanqtuei esno liceilrt eóc onocimdieel nat o

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Radicación n. º 54995 pens10n, como da cuenta el acto administrativo que se la otorga y que obra a folio 28, y que en ella se le informa que

quedaba en suspenso el ingreso a la nómina de pensionados, hasta que se acreditara el retiro definitivo del Sistema General de Pensiones. Señala que igualmente se dejó de analizar la documental de folio 238 y 239 en las que se evidencia que la novedad del retiro aparece registrada en marzo de 201 O; que el folio 193 reporta el pago del sueldo proporcional, la cesantía y prestaciones sociales; que a folio 240 el ISS le inf armó al demandante que «esitnác leunin dóom idneas de que el folio 214 da cuenta de que en abril del abridle2 0O1» , mismo año le fueron girados al promotor del proceso, $1.156.188 por concepto de mesada pensiona! y $1.079.109 por ajuste a la mesada del mes de marzo, para un total, previa deducción por concepto de salud, de $2.235.297. Que s1 el juzgador hubiera valorado el caudal probatorio, relacionado y apreciado en debida dimensión lo que allí se reporta, habría concluido que se dio cumplimiento a la sentencia de la Corte Constitucional, que no hubo solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de su mesada pensiona!, por lo que no hubo el despido injustificado que pregona el demandante. 9

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Radicación n. º 54995 VII.C ONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que la entidad demandada actuó sin la prudencia que exige la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad condicionada del

artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pues era necesario, para que el despido fuera justo, que no hubiera mediado interregno entre la fecha de terminación del contrato y la del ingreso a la nómina de pensionados; y que en el presente caso el pago de la pensión por « no se había hecho efectivo» cuanto el trabajador había impugnado su reconocimiento. Así las cosas, condenó al pago de la indemnización convencional por despido injusto. La censura radica su inconformidad en que entre la desvinculación de Ordoñez y su inclusión en nómina de pensionados, no hubo solución de continuidad y, por tanto, EMPOPASTO S.A. se ajustó a los lineamientos legales y jurisprudenciales. Sobre el particular tema que se pone a consideración de la Sala conviene recordar que con el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el legislador adicionó entre las justas causas de despido de trabajadores del sector público, el hecho de que el asalariado reuniera los requisitos para obtener el reconocimiento de pensión; causal que la podría invocar el empresario «cuando o sea reconocida notificada la pensión por parte de las acotación administradoras del sistema general de pensiones», que la Corte Constitucional en procura de evitar el

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Radicación n. º 54995 desconocimiento de los derechos de los futuros pensionados, armonizó, exigiéndole al empleador que la ruptura contractual se diera una vez el trabajador estuviera en la

respectiva nómina. En sentencia SL2509-2017, reiterada en la SL107702017, sobre el particular se indicó: (iS)et radteua n caa usdaetl e rminadceli oóvsní nclualboosr ales del otsr abajdaedsloe rceptsro irv yap dúob lPioclroot . a ndteo , estcaa uspaule hdaec uesreo El s tado-emppalrfieana adloliraz ar reladceit órna bdaeuj nos ervpiúdbolrsi ectaor ,a baojfiacdioarl o seeam plepaúdbol yie cleo m,p lepardiovrpa adrofia n aliezla r contlraabtoocr oasnlu t rabajador. (iEil)e mpleapduoerdh ea cuesro d ee stcaa uscaula nadlo trabalje«a sdeorare cononcoitdifiac laapd ean spioóprna rdtee o laasd ministdreasldi osrtagesem nae dreap le nsioansepse»c,t o qudee baerm onizcaorlnsoe e x puepsoltraCo orCtoen stitucional enl as enteandciitaCi -v1a0 3d7e 2 003q,u ec ondicliao nó exequibdiepllri edcaeednpe tsot uednei elon tenqdui«eda od emás del an otificdaerclei cóonn ocdielm aip eenntsnoios ó enp ueddaer port erminlaard eal alcaibóonsr iaqnlu e len otifi[qaule se trabajdaedboird]a mseun itnec luesni lóann ómindae

pensiocnoardroess poEnndc ioennsteec»un.eo bn acsictaoa,ln a notificadcerileó cno nocdieml iape enntssoii ónqnou e requisito es sinqeu nao qnu eel t rabasjeaiadn ocrl eunin dóom ianfi an,d e quneo e xissotlau dceic óonn tineunitldrfaaee d c dheas ur etyi ro aqueelnll aqa u eem piaep zear cliapb einrs ión. (iEilvi o)c a«bploodq ruáue»t illain zoar mean incipsroism ero sus ys egunddeon oqtuaee lr etdiertlor abapjoarrde ocro nocimiento del ap ensdieóv ne jeenzt ruanñaad e cisidóins credceilo nal empleaLduoerg.no o,s et radteau nac ausdaelf orzoso acatamiseinnodt eou ,n afa cuiqtuaedl al elye b rinadla empleayd doerl ac uaplu edhea ceurs oc uanedsot ime convenqiueeen lst eer vhidaco urm plsiucd ioc llaob oernal la empreesnat idad. o Cont odnoo,d ebpee rdedresv ei sqtuaee ne lc asdoe l os servipdúobrlenisoc e osps o si«brleecm iábsdi eur n aa signación quper ovednetglea s poúrbol oid ceeo m,p reosd aeis n stituciones enl aqsu et enpgaar mtaey orietlEa srtiaasd aol,lv oocs a sos

expresadmeetnetrem ipnolarald eo(ysa» r1 t2.C8 . N.). 11

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Radicación n. º 54995 (iv) Esa ceptabe llegalmente que ele mpeladosrolic ite lap ensión en nomeb drelt rabajacduoarnq,du ioer aq ue este nol oh aga dentro de los3 0d íasisg uientesa lc umlimpientod e loresq uisitos parpaen sionaer.Ps aar taelse fectos, ele mpleadocrue nta con iniciativap arsaoic iltary t raimtaren n omeb dre sutr abajlaad or pensión. Con esta causal se dota al sector empleador de una herramienta que le permite contar con una plaza más de empleo, al prescindir de los servicios de quien ya ha satisfecho las exigencias legales para que se le reconozca la pensión; y a la vez se le garantiza a los futuros pensionados que su nueva vida no se verá afectada en tanto percibirá de manera inmediata los consabidos ingresos necesarios para su subsistencia. Fijadas las premisas jurídicas, que valga la pena destacar no fueron desconocidas por el Tribunal, pasará la Sala a revisar si el sentenciador plural incurrió en los errores de hecho que se le reprochan. Aduce el recurrente en el pnmero de los errores enlistados, que hubo equivocación del juzgador al no percatarse de que contra el acto administrativo que puso punto final a la relación de trabajo, documento que reposa a folio 33 del cuaderno principal, el demandante no interpuso

el recurso de reposición, que podía incoarlo, según se le advertía en ese mismo escrito. A pesar de que el Tribunal no se percató de ese hecho, el recurrente no desarrolla cómo esa falencia pudo incidir en las resultas del proceso para variar su sentido. Vale decir, no 12

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Radicación n.º 54995 se explica por qué razón el no haber hecho uso de los recursos en la vía administrativa hubiera generado un fallo absolutorio. Si lo que se pretendía demostrar era que la administración habría reconsiderado su decisión de haberse formulado la reposición, lo cierto es que tal comportamiento lo hubiera podido asumir a través de la revocatoria directa. Así las cosas, ninguna afectación pude originarse de la falencia del juez colectivo en este específico punto. De otra parte, la normativa acusada permite que tanto el interesado como la entidad inicien el trámite respectivo a efecto de lograr el reconocimiento de la pensión, de allí que la imprecisión que sobre el particular se dio en la sentencia acusada resulta intrascendente, esto es, en nada afecta las resultas del proceso el hecho de que tal y como lo indica la resolución del ISS, que obra a folio 28 del cuaderno principal, fuera a petición del trabajador que se reconoció la prestación; de tal suerte que a pesar de que se demuestra el segundo de los errores invocados por la censura, el mismo por sí solo tampoco enerva la decisión impugnada. En el tercer error el censor asegura que el Tribunal se equivocó al no darse cuenta que el trabajador quedó incluido en la nómina de pensionados del mes inmediato a su retiro,

debido fundamentalmente a la falta de apreciación de la documental que obra a folio 240 del plenario en el que el ISS certifica que el demandante <cesta (sic) incluido en nomina (sic) O», pero igualmente al desconocimiento del desde abril de 201 folio siguiente 241, también proveniente de la entidad de

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Radicación n. º 54995 seguridad social, que contiene el pago de la mesada tanto de abril como la proporcional de marzo en la «Nota débito». En efecto dichos escritos reflejan el protuberante error fáctico en que incurrió el sentenciador al no percatarse que el empleador canceló salarios y prestaciones hasta el 3 de marzo de 2010, como lo reflejan las documentales de folio 192 y 193, y que el ISS pagó 28 días correspondientes a la mesada de marzo en cuantía de $1.079.109, lo que pone de manifiesto que entre uno y otro pago no hubo solución de continuidad. Tal falencia provocó en el juzgador el convencimiento equivocado de que se había desprotegido al trabajador y, por ende, su despido se constituía en injusto, como lo refieren los errores distinguidos con los numerales 4, 5 y 6 que igualmente están demostrados. El cargo en consecuencia resulta fundado sin que sea necesario abordar el análisis del restante. No se impondrán costas en el recurso extraordinario por cuanto no hubo oposición. Por lo tanto se casará la sentencia acusada y, en instancia, con fundamento en lo ya reseñado se confirmará la del juez que fue absolutoria, en razón a que no hubo

interrupción entre el pago del salario y de la mesada pensiona!. Las costas en las instancias correran a cargo del demandante.

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Radaicciónnº.5 4995

VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 30 de septiembre de 2011, proferida por la Sala Sexta Dual de Decisión Laboral en Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso instaurado por EDGAR AUGUSTO ORDOÑEZ en contra de

la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO

EMPOPASTO S.A. E.S.P.

En sede de instancia CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto el 4 de marzo de 2011. Costas como se dijo. Cópiese, notifiquese, pfiglíg:uese, cúmplase y devuélveales xpee dienalt terib fiai defi ( RIGOBERTO E,C..!:l: fifi Presidente de Sala SCLAJPT-V1.00 0 15 nVl é ...fi o < o o °' S E CR E A T ÍR SA LA A D E C SA CA I Ó L N BA O R A L • S B e o d g e o cj ot oa á n . , s e u t .'- qa ( un

v eec C n i T l fa a 02 e 1 c 9 hs 8 fae io A j e . d M it co . ····""- - --=- fi-•J.-fi ··"-.afi.-.fi-fi ------·-, S E R C E A T R A SÍ LA A D E C SA CA I Ó L N A RB AO L ll"'·------= e • SECARÍARE SALTAD ECS ACIAÓLANB ORAL Se dejcoan stanciqau ee nl af ecyhh ao ra s de e jc ao n s c t i aq a un ee ln af ec h as de e si efj a d i c t o eM sef1alaqdua s, M {l[.2 O T 2 051 9 . 7 e C ej•cT2019 u torliap5a rdepas e int e BogoDt.áC,. G • ■l pBl"O\o•lgdcoecj.nl,ea . Hor:a-- _ e 1 ·-- .......- .fifi. ·-,fi;fi·..wtae.. ltlaWll,,j' r·:·;:nTt;RA! fi;fi.afi -fi ...,,. -,C--0.... .... ,-......_ >;"'-..- ,-- . fi-- ' -- ofi Qfi fifi til fi S { (IJ ,o s c.fi g \ fi fi ;\. fi­ Nfi fit fi fifi ;,o ifi ffi .· d ! ;;o fi ·!l fit::i o..Sll 2-50 ¡:;· Sll o(') : ::, ::, o Ql fi \O \O Ql