CSJ - SL4040-2022

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4040-2022 Radicación n.° 90614 Acta 39 Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020), en el proceso ordinario que el recurrente le

instauró a PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A.

I. ANTECEDENTES Henry Espinosa Rodríguez llamó a juicio a Panamericana Librería y Papelería S. A., para declarar la existencia de un contrato de trabajo desde el 5 de mayo de 2002 hasta el 9 de septiembre de 2014 y que se le rebajó el

salario a partir del 1° de enero de 2009, así:

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Radicación n.° 90614 2009: De $4.301.000 (en 2008) a $3.230.000 2010: De $4.301.000 (en 2008) a $2.500.000 2011: De $4.301.000 (en 2008) a $2.600.000 2012: De $4.301.000 (en 2008) a $2.751.000 2013: De $4.301.000 (en 2008) a $2.862.000 2014: De $4.301.000 (en 2008) a $2.991.000

Solicitó, que se incorporara, como factor salarial, con incidencia prestacional y en seguridad social, las diferencias por la desmejora del salario; el auxilio eventual mensual por $500.000 y el salario en especie o viáticos, los que requirió se tomarán como permanentes y que comprendían, tanto el hospedaje como la alimentación. En consecuencia, suplicó el pago de las diferencias salariales; la reliquidación de las prestaciones sociales y los aportes a seguridad social, tomando como salarios promedios mensuales de cada año, los siguientes:

AÑO SUELDO AUXILIO VIÁTICOS SALARIO

BÁSICO EVENTUAL PERMANENTES PROMEDIO

MENSUAL MENSUAL O SALARIO EN MENSUAL

ESPECIE MENSUAL 2008 $4.301.000 $500.000 0 $4.801.000 2009 $4.301.000 $500.000 $2.700.000 $7.501.000 2010 $4.301.000 $500.000 $2.600.000 $7.401.000 2011 $4.301.000 $500.000 $2.700.000 $7.501.000 2012 $4.301.000 $500.000 $2.700.000 $7.501.000 2013 $4.301.000 $500.000 $3.600.000 $8.401.000 2014 $4.301.000 $500.000 $3.600.000 $8.401.000 Finalmente, reclamó la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 CST, la indexación de las condenas, lo ultra y extra petita y costas (f.° 1 a 30 del cuaderno principal).

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Radicación n.° 90614 Fundamentó sus peticiones, en que laboró al servicio de la enjuiciada, en los extremos temporales relacionados con antelación; que renunció, de manera voluntaria, porque le reconocieron pensión de vejez; que su último cargo fue el de «Administrador – Punto de venta»; que a la finalización del nexo, su remuneración mensual comprendía un sueldo básico de $2.950.000, una bonificación eventual de $500.000; $598.000 por dominicales y festivos y viáticos permanentes o salario en especie por $3.400.000. Narró, que a partir del 2009 se le redujo el salario sin su consentimiento; que el auxilio eventual era mensual y permanente y no se pactó su naturaleza no salarial; que desde el 2008 se desplazó continuamente fuera de Bogotá, hasta un 90 % del tiempo, para el montaje de nuevos almacenes, por lo que le pagaron gastos de hospedaje y alimentación que no se tuvieron en cuenta como factor salarial y, que los dominicales y festivos se liquidaban con base en un sueldo básico mensual inferior. Panamericana Librería y Papelería S. A., se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, solo aceptó el salario devengado hasta el 2008 y los extremos de la relación laboral, pues indicó, que los demás no eran ciertos o que correspondían, propiamente, a anhelos del reclamante. En su defensa propuso la excepción de mérito, de cobro de lo no debido, compensación, inexistencia de la obligación, buena fe y pago parcial y total (f.° 365 a 369, ibídem).

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 23 de octubre de 2019 (f.° 923 del cuaderno 2), decidió: PRIMERO: DECLARAR que entre el señor HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ y la sociedad PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A., existió un vínculo laboral regido por un contrato de trabajo entre el 4 de mayo de 2001 hasta el 9 de septiembre de 2014, […].

SEGUNDO: CONDENAR a PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A., a reliquidar las prestaciones sociales y por tanto pagar al señor HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ los siguientes valores, conforme a la parte considerativa de la presente providencia.

1. CESANTÍAS: $1.522.076. 4.[sic] VACACIONES: $761.038.

TERCERO: CONDENAR a PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A. a reliquidar los aportes a seguridad social en pensiones y, por tanto, a cotizar al sistema General de pensiones, el porcentaje que corresponda de los aportes como empleador, con base en la diferencia del salario acreditado en juicio como excedente entre el valor consignado y el monto que se desprenda de aplicar como ingreso base de cotización el salario devengado por el demandante para el año 2013 de ($772.750), y para el año 2014 de ($1.466.666), para lo cual el fondo al cual se encuentra

afiliada[sic] el demandante, deberá realizar el cálculo actuarial, con el fin de que la demandada efectúe los pagos correspondientes, conforme a los salarios acá reconocidos.

CUARTO: CONDENAR a PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A., a pagar a favor del señor HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ la indemnización moratoria dispuesta en el Art. 65 del CST, equivalente a un día de salario devengado a la terminación del contrato de trabajo, esto es el 09 de septiembre de 2014 hasta por veinticuatro (24) meses, y a partir del día uno del mes (25) los intereses moratorios la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria y hasta que se verifique el pago, conforme a las consideraciones de la parte motiva de la presente providencia.

QUINTO: ABSOLVER a PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A. de las demás pretensiones de la demanda […]

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de julio de 2020 (f.° 941 a 956 del cuaderno del Tribunal), revocó el de primer grado y, en su lugar, absolvió a la llamada a juicio de todas las pretensiones formuladas en su contra.

En lo que interesa al recurso extraordinario, definió que no existía discusión respecto a que el demandante prestó sus servicios a la accionada, con un contrato de trabajo a término

fijo, desde el 4 de mayo de 2001 hasta el 9 de septiembre de 2014; que el último cargo fue el de administrador, con un salario promedio de $3.327.337, situación aceptada por la pasiva y que se corroboraba con los folios 38, 446 y 452 del cuaderno tres. En cuanto a la nivelación salarial, dijo que el artículo 132 del CST permitía a los sujetos de la relación laboral acordar libremente la remuneración y también su modificación, pero si no afectara el mínimo legal o el que estuviera fijado en pactos, convenciones colectivas o laudos arbitrales. Planteó, que lo anterior significaba que el dador del empleo no podía, de manera unilateral, variar las condiciones laborales de un trabajador, de manera desconsiderada y contra su voluntad.

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Radicación n.° 90614 Luego, observó que en el año 2009 se redujo la asignación básica mensual de $4.301.000 a $3.230.000, circunstancia promovida y aceptada por el petente, por su solicitud expresa de cambio del cargo de supervisor de ventas al de administrador de punto (f.° 372 del cuaderno tres), donde aceptó que esa variación debía realizarse con «las condiciones inherentes al nuevo cargo», siendo una situación advertida por la convocada en la respuesta de folio 371 ibídem. Concluyó, que el trabajador, en desarrollo de su autonomía, que aparejaba la ejecución contractual (artículo 55 del CST), consintió, de forma manifiesta, el cambio de cargo lo que condujo a la disminución de su estipendio, ya

que, el nivel y responsabilidad de supervisor, era superior al de administrador. También se ocupó del otrosí (f.° 437 ib.) y el documento de folio 41 ib., que daban cuenta de la firma del reclamante, donde aceptó el reajuste de su salario e igualmente analizó los testimonios de Arturo Cleves Rodríguez y Luz Clemencia Medina Giraldo y citó, para refrendar sus tesis, la sentencia CSJ SL, 26 feb. 2003, rad. 18911. En cuanto a la incidencia de los auxilios eventuales, encontró, a folios 80 a 240 ib., comprobantes donde se registró, que, en la segunda quincena de cada mes, se le cancelaron esos emolumentos, sin que se hubieran reconocido por los periodos septiembre y octubre 2009, así como julio y octubre de 2011 y el último mes, pero de 2012.

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Radicación n.° 90614 Destacó, que la contestación se acompañó de recibos, que daban cuenta de su reconocimiento desde el 31 de diciembre de 2011 hasta el 31 de mayo de 2014, salvo los periodos mencionados previamente, pero con la leyenda que hacía énfasis en que ese factor «es parte no constitutiva de salario». Sostuvo, que, para establecer su naturaleza jurídica, debía acudir a los artículos 127 y 128 del CST, junto con el Convenio 95 de la OIT. Reprodujo la sentencia CC C-521-1995 y la CSJ SL5159-2018, y evidenció que el acuerdo de desalarización, fue ratificado cada vez que se pagaba ese emolumento, e

indicó: […] la documental obrante en el proceso y el testimonio de la señora Luz Clemencia Medina Giraldo, la cual señaló en su declaración que la compañía ha tenido pactada con el trabajador el auxilio eventual, el cual no tenía un valor constante, sin embargo, del material probatorio aportado (sic) extraerse que este auxilio no retribuía el servicio, y que el trabajador acordó sin apremio o constreñimiento que el empleador cancelase un valor – el cual no tuvo un valor constante y como quedó constancia en cada pago se acordó como no constitutivo de salario, como se ve en la documental que se relacionó (f.° 373-407), el cual fue asentido y ratificado por las partes en uso de sus voluntades. Ultimó, con fundamento en esas inferencias, que ese auxilio no tenía un carácter retributivo, siendo válida su exclusión y, por ende, su no incidencia prestacional.

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Radicación n.° 90614 Frente a los viáticos, trascribió el artículo 130 del Estatuto Laboral y adujo, que la finalidad de esos rubros, era la de atender el pago de los mayores costos que generara el cumplimiento de la prestación del servicio por parte del trabajador, fuera de la sede habitual del trabajo, razón por la cual, conforme a lo previsto en el numeral 1° del artículo 57 del CST, correspondía al empleador sufragar esos costos, que podían considerarse como factor salarial, siempre y cuando, fueran permanentes y sostuvo: Acorde con lo mencionado, le compete al trabajador que reclama el pago y reconocimiento de viáticos demostrar no solo el

concepto y valor, sino que se ocasionaron en cumplimiento de actividades fuera de la sede habitual del trabajo. En atención a este aparte de análisis, manifestó la parte actora, que, en condición de trabajador, gerente de punto de venta o administrador, comenzó a viajar por todo el país para reemplazar vacaciones, vacantes, montaje e inauguración de nuevos almacenes y que debió desplazarse, según consta en los recibos de nómina entre el año 2009 hasta el año 2014 a diferentes ciudades del país como Cúcuta, Bogotá Villavicencio, Neiva, Barranquilla, Manizales, Valledupar Pereira, Ibagué, Montería y Medellín; y que desde el 2009 hasta la fecha hasta la fecha de su retiro Panamericana […], comenzó a pagarle inicialmente gastos de hospedaje o alojamiento, y al año siguiente incluyó alimentación; para esos efectos Panamericana diseño un tipo de documento llamado procesos gastos de viaje administrativos código P-GA-GVA-01 con el cual se justifican o legalizan estos gastos de viaje; y que como el demandante permaneció más del 90 % del tiempo de servicios en diferentes ciudades de Colombia dichos viáticos tuvieron el carácter de permanencia que exige el artículo 130 del C.S.T.. Expuso, que los viáticos, como factor salarial, revestían una naturaleza remuneratoria especial y se atuvo al contenido de las sentencias de casación CSJ SL, 10 abr. 2002, rad. 16245 y SL5159-2018, y adujo:

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Por ende, la naturaleza esencial del factor salarial es que retribuya directamente al trabajador, ingrese a su patrimonio y contribuya al enriquecimiento del (sic) quien presta el servicio a favor del empleador, es decir, por cuenta y riesgo de este último, En efecto, la atribución que ha hecho la norma para reputar un viático como salario redunda en tres situaciones; i) debe ser pagada al trabajador, ii) está destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento y iii) debe especificarse el valor de cada uno de estos conceptos. Revisó el material probatorio y con los escritos de folios 243 a 291 ibídem, halló el pago de arrendamiento de inmuebles que giró directamente la empresa al arrendador y solo, en algunos de ellos, se dejó constancia de que esos inmuebles fueron ocupados por el demandante, pero no se le giraron directamente. Expuso, que esos pagos no ingresaron al patrimonio del actor y de ellos no podía deducirse la intención de retribuir directamente el servicio; que al expediente se había allegado el protocolo de procesos de gastos de viaje (f.° 53 a 61 ib.), que copió y afirmó, que lo ahí señalado, fue refrendado por la señora Luz Clemencia Medina Giraldo, quien reafirmó que los valores por hospedaje fueron consignados directamente a los arrendadores y/o inmobiliarias y que esos apartamentos no solamente alojaban al accionante sino también a otros trabajadores expertos en líneas principales de la librería. Concluyó, que el inmueble no era para uso exclusivo del asalariado, sino para la empresa, quien era la que respondía

por el canon, escenario que igualmente fue atestado por el señor Arturo Cleves Rodríguez.

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Radicación n.° 90614 Precisó, que no se acreditó que el demandante, durante el tiempo servido en otras ciudades, estuviera en comisión o encargo para realizar actividades temporales, sino que fue con ocasión de traslados para ocupar el cargo de administrador de puntos de venta, que era la tarea para el que fue contratado e indicó, que éste no demostró la causación de viáticos, su monto, y los días en que prestó su labor fuera de la sede.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (cuaderno digital de la Corte).

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme la de primer grado.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se analizaran conjuntamente porque se presentan por la misma vía y persiguen igual fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, Por la causal prevista en el en el[sic] artículo 60 del Decreto Ley

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Radicación n.° 90614 528 de 1964 modificado por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo subrogados

por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 37, 38 modificado por el art. 1° del Decreto 617 de 1954, 39, 43, 55, 186, 249 y 306 modificado por el art. 2° de la Ley 1788 de 2016, de Código Sustantivo del Trabajo, debido a errores evidentes de hecho en los que incurrió el Ad-quem al apreciar erróneamente unas pruebas, que lo llevo a violar la ley sustantiva. Enlista los siguientes errores de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo que PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A. le pagó en forma mensual y habitual a HENRY ESPINOSA RODÍGUEZ un auxilio denominado “AUXILIOS EVENTUALES “por valor de $500.000.oo mensuales desde enero de 2007 hasta la fecha de su retiro.

2. No dar por demostrado, estándolo que PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A. le pagó en forma mensual y habitual a HENRY ESPINOSA RORÍGUEZ un auxilio denominado “AUXILIOS EVENTUALES “por valor de $500.000.oo mensuales desde enero de 2007 hasta la fecha de su retiro, el cual en realidad no era eventual pues era mensual y habitual.

3. No dar por demostrado, estándolo que PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A. le pagó en forma mensual y habitual a HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ un auxilio

denominado “AUXILIOS EVENTUALES “por valor de $500.000.oo mensuales desde enero de 2007 hasta la fecha de su retiro, en dinero efectivo.

4. No dar por demostrado, estándolo que PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A. le pagó en forma mensual y habitual a HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ un auxilio denominado “AUXILIOS EVENTUALES “por valor de $500.000.oo mensuales desde enero de 2007 hasta la fecha de su retiro, una contraprestación directa del servicio.

5. No dar por demostrado, estándolo que PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A. le pagó en forma mensual y habitual a HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ un auxilio denominado “AUXILIOS EVENTUALES “por valor de $500.000.oo mensuales desde enero de 2007 hasta la fecha de su retiro, los recibía para su beneficio y para enriquecer su patrimonio.

6. No dar por demostrado, estándolo que PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A. le pagó en forma mensual y habitual a HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ un auxilio

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Radicación n.° 90614 denominado “AUXILIOS EVENTUALES “por valor de $500.000.oo mensuales desde enero de 2007 hasta la fecha de su retiro en dinero efectivo como contraprestación del servicio, para su beneficio y para enriquecer su patrimonio, sin que las partes en

forma escrita y expresa hubieran acordado contractualmente dichos “Auxilios Eventuales” no constituía salario en dinero.

7. Dar por demostrado, sin estarlo que entre PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A. y HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ celebraron un acuerdo contractual en forma expresa y escrita para que auxilio denominado “AUXILIOS EVENTUALES “ por valor de $500.000.oo mensuales desde enero de 2007 hasta la fecha de su retiro, no fuera constituyera salario.

8. Dar por demostrado, sin estarlo que un recibo de pago de nómina que firma un trabajador al recibir un “Auxilio Eventual” que no es eventual sino mensual y habitual, es un acuerdo contractual en los términos del artículo 128 del C.S.T. subrogado por el art. 15 de la Ley 50 de 1990.

9. No dar por demostrado, estándolo el artículo 128 del C.S.T, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 consagra que los beneficios o auxilios habituales que le reconoció mensual y habitualmente PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A. a HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ a través de un auxilio denominado “AUXILIOS EVENTUALES “por valor de $500.000.oo mensuales desde enero de 2007 hasta la fecha de su retiro no estuvo precedido de un acuerdo escrito y expreso entre las partes para que no constituyera salario.

Yerros que supedita a la errada apreciación de los siguientes medios de convicción:

1. Veinticuatro (24) recibos de pago de nómina de HENRY

ESPINOSA RODRÍGUEZ correspondientes al año 2008 en donde consta el pago mensual de “Auxilio Eventual”.

2. Veinticinco (25) recibos de pago de nómina de HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ correspondientes al año 2009 en donde aparece el pago mensual de “Auxilio Eventual”.

3. Veinticinco (25) recibos de pago de nómina de HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ correspondientes al año 2010 en donde aparece el pago mensual de “Auxilio Eventual”.

4. Veinticinco (25) recibos de pago de nómina de HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ correspondientes al año 2011 en donde aparece el pago mensual de “Auxilio Eventual”.

5. Veintiséis (26) recibos de pago de nómina de HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ correspondientes al año 2012 en donde aparece el pago mensual de “Auxilio Eventual”.

6. Veintidós (22) recibos de pago de nómina de HENRY

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Radicación n.° 90614 ESPINOSA RODRÍGUEZ correspondientes al año 2013 en donde aparece el pago mensual de “Auxilio Eventual”.

7. Dieciséis (16) recibos de pago de nómina de HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ correspondientes al año 2014 en donde aparece el pago mensual de “Auxilio Eventual”.

Todos obrantes entre los folios 51 a 113 y 373 a 407 del expediente. Aclara,

[…] que la pretensión en el sentido de que el denominado “AUXILIOS EVENTUALES” que por valor de $500.000.oo le pagó la demandada al demandante en forma habitual y permanente hace parte de las pretensiones de la demanda, que fue negada por el A quo, que fue objeto de apelación y que el Ad quem se ocupó de ello en forma desfavorable para la parte actora, razón por la cual es atacada en la presente demanda. Explica, que los errores de hecho se debieron a que: […] esa corporación apreció en forma errónea las pruebas en que fundamento la sentencia en la medida [en] que le dio un alcance diferente al contenido de las mismas, concluyendo en forma errónea en una decisión en la que denegó que lo que PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A. denominó “AUXILIOS EVENTUALES” para pagarle $500.000.oo mensuales y habituales a HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ, no era un auxilio que se constituyera en un factor salarial, cuando en la realidad dicho auxilio mensual, habitual y permanente que recibió el trabajador como contraprestación del servicio, para su propio pecunio, beneficio y para enriquecer su patrimonio era un verdadero factor salarial, y que la denominación que se le dio iba dirigida a evadir la condición de salario de dicho auxilio. Recalca, que el auxilio era habitual, permanente y pagado mensualmente, sin que pudiera ser eventual, independientemente de la denominación que hubiera recibido. Manifiesta, que los acuerdos entre las partes deben ser

claros, transparentes y de buena fe, conforme al artículo 128

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Radicación n.° 90614 CST lo que no ocurrió, porque, […] el empleador, valiéndose de su condición de parte dominante en la relación laboral, utilizaba el comprobante o recibo de nómina para colocar que las partes en ese momento estaban acordando que los denominados “AUXILIOS EVENTUALES” [no eran salario]. Aduce que, En las documentales consideradas en forma errónea por el Ad quem para concluir que con un recibo de pago de nómina se celebraba un acuerdo previo entre las partes para determinar que los “Auxilios Eventuales” que mensualmente recibía el demandante no tenían incidencia salarial, se constituye en una interpretación errónea de dichas pruebas, pues el mencionado artículo 128 del C.S.T. exige que las partes hayan dispuesto expresamente que el auxilio que se recibe en forma mensual y habitual no constituye salario en dinero, lo cual implica que el acuerdo sea claro, expreso y transparente, lo cual no ocurrió con los AUXILIOS EVENTUALES que le pagaba mensualmente a HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ por parte de la demandada. La prueba de que dicho acuerdo previo no existía entre las partes es que mensualmente al recibir el pago de los supuestos “AUXILIOS EVENTUALES” la demandada le hacía firmar el recibo de pago de nómina con una anotación que decía “…., por concepto de AUXILIOS EVENTUALES la suma de $500.000.00 la cual hemos pactado como parte no constitutiva de salario, de conformidad con el artículo 15 de la Ley 50 de 1990”, pues si ese pacto hubiera

existido no se le hubiera hecho firmar al demandante todos los meses el recibo de pago en los términos en ellos anotado y que se aportaron al expediente en los folios 51 a 113 y 373 a 407 del expediente. Indica, que esta Corporación debe revisar las sentencias de instancias para: […] determinar si las documentales allegadas – recibos de pagos (folios 51 a 113 y 373 a 407) donde dan cuenta que se recibió el concepto de auxilios eventuales, y en los que se anotó que dicho auxilio y/o factor es parte no constitutivo de salario, de conformidad con el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, o si el acuerdo sobre auxilios habituales otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituye salario en dinero, debe estar

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Radicación n.° 90614 precedido o no de un acuerdo previo escrito y expreso entre las partes, diferente a lo que se le hace firmar al trabajador en el recibo de pago al momento de recibir el supuesto “AUXILIOS EVENTUALES”, que de eventual solo llevaba el nombre porque en la realidad siempre se trató de un Auxilio habitual y mensual que recibió el demandante durante todos los meses de la relación laboral que existió entre las partes, pues la sentencias proferidas se incurrió en un error de hecho al interpretar las pruebas documentales referidas. Por último, alega que: […] es errónea la interpretación dada a la aplicación del artículo 15 de la Ley 50 de 1990 a la luz del artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, cuando el Ad quem considera que este tipo de acuerdos se pueden realizar con la anotación hecha en el

recibo de pago en el sentido de que lo pagado no es salario, cuando no se menoscaba la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores, cuando el trabajador obra en forma libre y espontanea, obedeciendo al principio de autonomía de la voluntad, lo cual no es cierto porque dicho planteamiento exige un acuerdo previo entre las partes y no en el momento de firmar el recibo de pago del auxilio mensual y habitual que reciba el trabajador.

VII. RÉPLICA La demandada dice que el alcance de la impugnación es incoherente, ya que, no puede solicitarse la confirmación de la sentencia del a quo, quien absolvió frente a la disminución salarial y el reconocimiento del auxilio eventual, último sobre lo que gira la acusación.

Argumenta, que señalar que el trabajador se vio compelido a aceptar la condición de los pagos, o fue forzado a suscribir los recibos de nómina, no llega a ser más que una suposición o conjetura, lejos de un error de hecho, pues su pago fue variable e incluso existieron meses donde no se cancelaron.

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VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, […] por la causal prevista en el en el artículo 60 del Decreto Ley 528 de 1964 modificado por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo subrogados por los

artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, debido a errores evidentes de hecho en los que incurrió el Ad-quem al apreciar erróneamente unas pruebas, dejar de apreciar o desechar otra pruebas, que lo llevaron a las violaciones de la ley sustantiva invocadas. Los errores de hecho, con los que soporta la acusación, son estos:

1. No dar por demostrado, estándolo que HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ en su condición de Gerente de Punto de venta y/o administrador comenzó desde el 01 de enero de 2009 a viajar por todo el país para coordinar el montaje de los nuevos almacenes

de PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A.

2. No dar por demostrado, estándolo que HENRY ESPINOSA

RODRÍGUEZ permaneció por fuera de su sede: Bogotá, D.C. durante más del 90 % del tiempo de servicios, desde el 01 de enero de 2009 hasta su retiro, atendiendo el montaje y puesta en marcha de los nuevos almacenes de PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA en las diferentes ciudades del país, para lo cual le pagaban inicialmente gastos de hospedaje y/o alojamiento, y posteriormente se le incluyo alimentación.

3. No dar por demostrado, estándolo que en las nóminas de pago de HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ en PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A. aparece en que ciudad se encontraba cuando se le realizaban los pagos salariales.

4. No dar por demostrado, estándolo que PANAMERICANA

LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A. diseño un Manual: “Proceso – Gastos de viaje administrativos”, Código P-GA-GVA-01, de fecha febrero 14 de 2011 – PANAMERICANA.

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Radicación n.° 90614

5. No dar por demostrado, estándolo que a HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ se le aplico el Manual: “Proceso – Gastos de viaje administrativos”, Código P-GA-GVA-01, de fecha febrero 14 de 2011 – PANAMERICANA., para el cobro, pago y legalización de los gastos que generaban su permanencia por fuera de su sede principal de trabajo.

6. No dar por demostrado, estándolo que PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A. le pagó y reconoció a HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ viáticos permanentes por concepto de gastos de hospedajes y/o alojamiento y alimentación.

7. No dar por demostrado, estándolo que los valores reconocidos y pagados por PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A. a terceros a través HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ por concepto de viáticos permanentes son los que aparecen relacionados en el hecho 28 de la demanda.

8. Dar por demostrado, sin estarlo que los gastos que pagó PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A. por viáticos permanentes de HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ por concepto de alojamiento y/o hospedaje y alimentación eran para cubrir los

mismos gastos de otro personal.

9. No dar por demostrado, estándolo que PANAMERICAN LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A. no incluyo los viáticos permanentes por concepto de alojamiento y/o hospedaje y alimentación pagados a HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ desde 01 de enero de 2009 hasta la fecha de su retiro como salario con incidencia prestacional y de seguridad social.

10. Dar por demostrado sin estarlo que quien contrataba cada alojamiento y/o hospedaje y alimentación correspondiente a viáticos permanentes era PANAMERICANA LIBRERÍA Y

PAPELERÍA S. A. y no HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ.

11. No dar por demostrado, estándolo que quien contrato su alojamiento y/o hospedaje y alimentación era HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ con base en los viáticos permanentes que le reconocerían para tal fin, así finalmente fueran cancelados por PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A. quien era el empleador del trabajador.

12. Dar por demostrado, sin estarlo que durante el tiempo servido por HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ en otras ciudades en las que PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A. abrió almacenes en Colombia no se hizo