CSJ - SL4042-2019

RepúhldiecC ao lombia ConSeu predmeJa u sticia Safil•Ca asac l6Lna boral CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistproandean te SL4042-2019 Radicanc.i7 ó7n6 03 º Act3a3 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP contra la sentencia que el 25 de enero de 2017 profirió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario que en su contra adelanta

HERNÁN CÉSPEDES CABRERA.

I. ANTECEDENTES Con el escrito inicial, solicitó el actor que se condene a la demandada al pago de la pensión de jubilación convencional a partir del 4 de mayo de 2004, data en la que cumplió los requisitos establecidos en la convención colectiva de trabajo suscrita entre la accionada y Sintraemcali para la vigencia 2004-2008, con base en lo devengado en el último año de servicio, la actualización de la primera mesada pensiona!, junto con las mesadas Radicación nº 77603 adicionales debidamente reajustadas, así como los beneficios extralegales, la indexación de las sumas adeudadas y las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que mediante acuerdos municipales 050 de 1961 y 14 de 31 de diciembre de 1996, Emcali EICE ESP se transformó en

empresa industrial y comercial del Estado, razón por la cual «todsouss c argsoesc lasificeannt rabajadoofirceisa les», como quiera que la junta directiva no determinó en los estatutos internos, qué actividades de dirección o confianza pueden desempeñarse por empleados públicos; que la demandada suscribió con Sintraemcali la convención colectiva de trabajo con vigencia 2004-2008 que es aplicable a todos los empleados oficiales vinculados a tal entidad y que agrupa a más de la tercera parte de los servidores públicos que allí laboran, entre ellos, el accionante; que se vinculó al servicio del municipio de Santiago de Cali desde el 31 de enero de 1975 hasta el l.º de mayo de 1999, esto es, durante 13 años, 6 meses y 7 días y para Emcali EICE ESP del 2 de mayo de 1990 al 25 de mayo de 2004 y del 1. º de julio de 2004 al 1 O de noviembre de 2008, y que nació el 3 de marzo de 1953, por tanto, cumplió la edad de 50 años en la misma data de 2003 (f.º 418 a 444). Al dar respuesta al escrito inicial, la entidad convocada al proceso, se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas. En relación con los supuestos fácticos que soportan las súplicas, admitió únicamente los 2 Radicación nº 77603 relacionados con la suscripción del instrumento colectivo y los contratos de trabajo y sus extremos temporales. Sobre los demás dijo no ser ciertos o no constarle.

Propuso como excepciones de fondo las que denominó cosa juzgada, inepta demanda frente a la declaración primera contenida en el acápite de pretensiones por no agotamiento de la reclamación administrativa, legalidad y presunc10n de legalidad de los estatutos de Emcali EICE ESP, falta de jurisdicción y competencia, legalidad y presunción de legalidad, caducidad de la acción, inexistencia del derecho, cobro de lo no de bido , cosa juzgada al realizar control de legalidad de los actos administrativos, prescripción, inexistencia de la prueba de la calidad de beneficiario de la convención colectiva 20112014, carencia de acción y de derecho, inaplicabilidad al demandante de la convenc1on colectiva 2004-2008, inexistencia de régimen salarial propio de empleado público, clasificación de empleados de una empresa industrial y comercial del Estado a partir del acuerdo municipal O 14 de 1996, inexistencia del precedente judicial, carencia de derecho sustancial e ilegalidad de las pretensiones, situación del actor como empleado público de manejo y confianza, buena fe, compensación y la «innominada». En su defensa, explicó que el actor estuvo vinculado a la demandada mediante una relación legal y reglamentaria como empleado público, calidad que mantuvo hasta que fue declarado insubsistente del cargo que desempeñaba como coordinador del área funcional administración de servicios 3 Radicación nº 77603 generales - departamento de gestión administrativa de la gerencia del área gestión humana y administrativa y, por tanto, cualquier beneficio extralegal le resulta inaplicable (f.º 657 a 718).

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

A través de sentencia de 25 de noviembre de 2015, complementada en la misma data, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali resolvió (f7.22º c d. n.º 4): 1º. DECLARApRr obaldoossm edioesx ceptpirvoopsu estos denominFaAdLoTDsAE C OMPTEENCyIA C OSAJU ZGADcAo n relacai ólnad emandian terpueesnt eala ño2 002y PRESCRIIÓPNdC,e c onformciodnla omd a nifesteanld ion eas precedentes. 2.C ONDENaAl RaE mpreIsnad usytC roimaelr dceiElas lt ado º deolr deMnu nicEipMaClA LEI. I.CE.SEP.(. ).a . r eajulsat ar pensdieój nu bildaecalic ótn(.o ).ra . p ardtei6lr d ef ebrdeer o 2011e na delacnotnea ,t encai lóanc onvenccoilóenc tiva aplicaalba lñeo2 008f,e chdeas ur eticroonl, o asu mentos legayl ecso nvencicoonrraelsepso ndciaelnctuelsá,ln adso se primlaesg ayle exst ralqeugeea fleecst ivlaecm oernrtees pondía reciyb dierm ápsr estacqiuoesn eeasan f ectapdoards i cho acuerdo. 3º.C OSTAacS a rdgeol ap arvteen ceindjuai (c. i).o.. 4º.s ed ecllaacr oan didcesi tóant duejs u bilcaodnov encdieoln al actaop ra rdtei4lrd em arzod e2 00f4e,c ehnal ac ualll elnaós

exigepnaccitaasd as.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que formuló la convocada a juicio, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali resolvió: PRIMEARODI:C IONlAasR e nte(.n ).cp .ir ao feprioderalJ uzgado QuinLtaboo rdaelCl i rcdueiC taole ine, ls entdiedC oO NDENAR

4 Radicación nº 77603 aE MCAEL.IIC.. E .E SPa p agaaH rE RNA(Ns iCcE)S PED(EsSi c) CABRERAl as umad e(. ).( .$5 3.6561.0p7o4rl)a mse sadas pensiocnaaulseasdd eassde el0 7d ef ebrdeer2 o0 1h1a setla 3lddei ciedme2b 0r1ei6 n,c luliamdsea ssa daadsi cioynl aolse s reajuasntueasld eels e yL.a d emanddaedbae croán tinuar paganldaos umad e$ 7.554.0p7o4rc oncedpetm oe sada pensiao pnaar[dt ei1lrº d ee nedroe 2 01s7i pne rjuidecl ioos incremaennutaodlseec so nforcmoiendlI a PdceC r tificpaoderol DANE.

SEGUNDOC: O NFIRMAlRa sentenacpieal ayd as u complemeenntt oadlroodi e am ás.

TERCERCOO: S TAeSns egunidnas taan ccairadg eoE MCALI ( ...) .

Para su decisión, el identificó como

ad quem problemas jurídicos a resolver: (i) si hay lugar o no a declarar la excepción de cosa juzgada, y en el evento en que lo anterior sea positivo; (ii) analizar la calidad de trabajador del demandante; (iii) si agotó o no la vía gubernativa en cuanto a la solicitud de y (iv) si «stadteup se nsionado», operó el fenómeno de la prescripción. Frente al primero, con fundamento en los lineamentos expuestos por la Corte Constitucional en sentencia CC C774 de 2001 respecto de la identidad de objeto, causa y partes, consideró que no había lugar a declarar la existencia de cosa juzgada, pues una vez analizados los procesos que instauró el actor, evidenció que no se trató de las mismas pretensiones ni de idénticos hechos, teniendo en cuenta que en aquel que adelantó ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali se decidió respecto de la improcedencia del reajuste de salarios con fundamento en las prestaciones extralegales, dada la calidad de «empleado de Hernán Céspedes Cabrera, mientras que en el público» 5 Radicación nº 77603 presente asunto solicitó la declaración del «status de y, como consecuencia de ello, pensionado» «su respectiva liquidación con fundamento en la naturaleza jurídica de Situaciones que trabajador oficial del demandante». -aseveró- contienen una significación diferente. En punto a la calidad de servidor del demandante, acotó que si bien la accionada alegó que era un empleado público, por cuanto fue nombrado mediante actos

administrativos, lo cierto es que dichas resoluciones únicamente describen los cargos pero no determinan cuáles son las actividades de dirección, confianza y manejo que pueden desempeñar las personas que tengan tal categoría, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5. del º Decreto 3135 de 2968, calidad que, afirmó, no era dable acreditar con el acta de posesión, pues es la ley la que así lo determina. Igualmente, adujo que ello tampoco se evidenciaba de los estatutos de la entidad; luego, que se encontraba acreditado que el demandante era trabajador oficial. En apoyo, trajo a colación las sentencias CSJ SL, 24492, 23 ag. 2005, CSJ SL, 37977, 14 feb. 2008 y CSJ SL, 31317 14 feb. 2009. Respecto del tercer problema jurídico planteado, refirió que bastaba con observar la reclamación administrativa en lo que toca con el asunto en el que se plasmó «agotamiento vía gubernativa solicitud reconocimiento pensión de 6 Radicación nº 77603 jubilación», para concluir que el demandante sí agotó dicho requisito. En cuanto a la última problemática señaló que había lugar a declarar la prescripción de las mesadas anteriores al 7 de febrero de 2011, dado que el actor elevó la reclamación del derecho el 7 de febrero de 2014 y presentó la demanda el 26 de mayo del mismo año. Finalmente, resaltó que le asistía razón a la recurrente porque el promotor del litigio no solicitó el reajuste de la pensión de jubilación como lo entendió el a qua, en la

medida que Emcali EICE ESP no le ha reconocido dicha prestación. En consecuencia, adicionó la decisión de primer grado en el sentido de condenar a la convocada a pagar al demandante la prestación jubilatoria a partir del 7 de febrero de 2011 por valor de $5.958.293, con fundamento en los salarios y prestaciones legales y extralegales de conformidad con lo establecido en los artículos 71, 73 y 75 de la convención colectiva vigente para los años 1999-2000, en razón a que el actor es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 48 del instrumento colectivo 2004-2008, cancelados durante el último año de servicio, junto con el retroactivo pensiona! por la suma de $535.661.613, las mesadas adicionales, los reajustes legales, y la continuación del pago de $7.554.074 por concepto de mesada pensiona! a partir del 1. º de enero de 7 Radicación nº 77603 201 7, sin perjuicio de los incrementos anuales conforme al IPC.

IV. RECUOR DSEC ASAÓCNI El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandada, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte

Suprema de Justicia.

V. ALCANCED EL AI MPUGNÓNA CI Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la del juez de primer grado y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones incoadas por el actor.

Con fundamento en la causal primera de casación, propuso dos cargos que fueron objeto de réplica.

VI. CAROG PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la v1a indirecta, en la modalidad de aplicación indebida «los artículos 467, 469, y 4 76 y ss del CST, en relación con los artículos 60, 61 y 145 del CPT y SS; artículos 303 y 304 del Código General del Proceso art. 5 del Decreto 3135 de 1968 y articulo 292 del Decreto 1333 de 1986».

Refiere que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: - 1.D arp ord emostrnaode os,t ándqoulena o,h ayi dentiednatdr e elp roceasdoe lantaandteoel J uzgaSdeox tLoa bordaelCl i rcuito 8 Radicación nº 77603 lo y estpero ceso, y por tanto no dar por probada la excepción de cosjauz gada. 2.- No dar por demostrado, estándolo que hay identidad en cuanto a objeto causa y partes entre el proceso que adelantó el lo actor contra la misma empresa, y estpero ceso, por que se presenta probada la excepción de cosjauz gada. 3.- No dar por demostrado, estándola que en el proceso adelantado ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, el demandante pidió que se declarara la condición de trabajador oficial, y que aquel se la negó, mediante sentencia confirmada por el Tribunal Superior de Cali, la cual no fue casada por la Corte Suprema de Justicia. 4.- No dar por demostrado, estándola, que en el proceso que el actor adelantó ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali

sed iscutió la pretensión declarativa de condición de trabajador lo oficial del actor, cual quedó definido, porque la Corte Suprema de Justicia no casó la sentencia del Tribunal Superior de Cali negó dicha condición al actor, y que en estpero ceso se discutió el mismo tema. Afirmqau eat alyeesr raorsr iebladó q uem debiadl oa apreciiancdieóbdnie d:a

1. La demanda instaurada por HERNAN (sic) CESPEDES (sic) CABRERA contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CAL! EMCALI EICE ESP, que correspondió al Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali (folios 4 74 a 508).

2. La demanda instaurada por el actor el 23 de mayo de 2014, contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CAL! EMCALI EICE ESP, que correspondió al Juzgado Quinto Laboral del Circuito, y que esla que corresponde a este proceso (folios 417 a 443).

3. La sentencia proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali el 19 de septiembre de 2005 (folios 512 a

524).

4. La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Cali el 29 de enero de 2007 (folios 252 a 535).

5. La sentencia proferida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 22 de julio de 2009 (folios 536 a 557). 6.L a respuesta a la demanda presentada por la empresa EMCALI (Folios 451 a 718).

Advielract een suqruaee lT ribunnoea vli deqnucei ó ene lp rimperro cqeuseeo l d emandaandteel acnotnótl raa

9 Radicación nº 77603 convocada a juicio se analizó su calidad de trabajador oficial. Luego, resultaba desacertado que aquel discutiera nuevamente tal aspecto al interior de este asunto, pues la determinación primigenia hizo tránsito a cosa juzgada. Resalta que lo que verdaderamente vincula y obliga a la parte vencida frente a una sentencia judicial, es su parte resolutiva, de manera que si el promotor del juicio solicitó tal declaratoria y en la contestación a la demanda en el primer proceso se alegó que era empleado público, este no podía incoar otra acción con fundamento en las consideraciones de esa decisión, ni el Tribunal resolver lo contrario, esto es, darle la categoría de trabajador oficial. Aduce que el ad quem tampoco observó que en ambos asuntos había identidad de partes, de objeto y de causa, pues el promotor del litigio perseguía la declaratoria de la calidad de servidor y, como quiera que la primera litis finalizó con sentencia absolutoria, ello daba lugar a la declaratoria de existencia de cosa juzgada. Sostiene que el juez de segundo grado debió analizar que para acceder a las condenas solicitadas, era necesario estudiar previamente la petición declarativa, de tal suerte que, si esta fue negada en el anterior asunto -toda vez que allí se resolvió que la jurisdicción ordinaria no era competente para conocer del proceso dada la calidad de empleado público del actor-. No era dable acceder a la demanda bajo el argumento de que era trabajador oficial, pues, itera, hizo tránsito a cosa juzgada. 10 Radicación nº 77603

VIRÉIP.L ICA La opositora trae a colación la sentencia CC T534 de 2015, para referir que la identidad de objeto se predica únicamente respecto de las pretensiones que se incoaron en cada uno de los procesos, y la identidad de causa, mas no en cuanto a los fundamentos de hecho que sustentaron la petición. Sostiene que en el pnmer asunto, el demandante solicitó la declaratoria de existencia del contrato de trabajo como consecuencia del reconocimiento de la calidad de trabajador oficial, mientras que en el sub lite pretendió el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional, con lo que se evidencia que no existe identidad de objeto. Frente a los fundamentos de hecho, señala que difieren en uno y otro asunto, en la medida que el incoado ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali se edificó en la convención colectiva de trabajo suscrita entre en Emcali EICE ESP y Sintraemcali, vigente para el año 20012002, mientras que el segundo proceso que se tramitó ante el Juez Quinto Laboral del Circuito de Cali, lo fue con base en el instrumento colectivo 2004-2008. VIICIO.N SIDERACIONES Vista la motivación de la sentencia impugnada, le corresponde a la Sala determinar si existe cosa juzgada respecto de la calidad de empleado público del actor y, en caso negativo, establecer si es trabajador oficial. 11 Radicación nº 77603 Pues bien, en sentencias (CSSJL 1686-2y0 C1S7JS L198reiteradas en la esta Corporación

2019 CSJS L1354-2019),

estableció que para que se configure la existencia de la institución de la cosa juzgada, de acuerdo al artículo 302 del Código General del Proceso, debe coincidir la triple identidad de: personas o sujetos, esto es, que se trate de (i) los mismos demandante y demandado; objeto o cosa (ii) solicitada, es decir, del beneficio jurídico que se reclama, y causa para pedir, que se refiere al supuesto fáctico o (iii) material que sirve de fundamento al derecho reclamado. En ese sentido, la Sala advierte que entre el subl iyt e la anterior litqiues se adelantó ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali no existe identidad de objeto y causa, conforme se pasa a explicar. En el primer asunto que se tramitó contra la convocada a juicio Hernán Céspedes Cabrera (f.1º7a 41), solicitó el reajuste salarial de carácter convencional establecido en el año 2002, el pago de aportes al sistema de seguridad social en pensión y el reconocimiento de algunos beneficios extralegales contenidos en la convención colectiva vigente para los años «1999-2000». En tal proceso, el aq uaco ncluyó que el cargo del actor -asistente especializadotenía la categoría de empleado público, de conformidad con los estatutos internos de la entidad en los que así fue clasificado y, en tal medida, no le era aplicable el instrumento colectivo. Decisión que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali confirmó el 29 de enero de 2007 (f2.4ºa 2 8).

12 Radicanºc 7i7ó6n0 3 Contra dicha determinación, el demandante interpuso recurso extraordinario de casación, que esta Sala mediante proveído de fecha 22 de julio de 2009 dispuso no casar, al considerar que si bien el accionante tenía la calidad de «trabajador oficial», lo cierto es que no acreditó «que se (sic) hubiere adherido a la convención colectiva con anterioridad o que el sindicato agrupa más de la tercera parte del total de trabajadores de la empresa» (f.º 29 a 41). Por su parte, en el sub ju dice, Hernán Céspedes Cabrera pretendió el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional según el instrumento colectivo vigente para los años «2004-2008», con fundamento en su calidad de trabajador oficial de la convocada a (f.º 418 444). Luego, si bien existe uniformidad en cuanto a las partes de la litis, no ocurre lo mismo respecto de la identidad de objeto y causa, pues como se observa en el primer juicio se solicitó un reajuste salarial contenido en la convención colectiva «1999-2000», mientras que en el presente se persigue la prestación jubilatoria de la regente para los años «2004-2008». De modo que lo que se pretende en este litigio, abarca un petitum diferente no afectado por el fenómeno de cosa juzgada. En ese contexto, no resulta dable inferir como lo pretende la censura, que por el hecho de que ambos asuntos implicaron el análisis de la naturaleza del vínculo laboral que ató a las partes, se predique automáticamente

una igualdad en el beneficio jurídico que se reclama -objeto-, ni tampoco en el hecho generador de lo pretendido 13 Radicación nº 77603 -causa-, pues, se itera, si no se observa la triple identidad necesaria para la prosperidad de dicha excepción, resulta valedero el acceso que a la administración de justicia ejerció el demandante en aras de obtener el reconocimiento de su pretensión. Así lo determinó esta Sala en un proceso que adelantó contra la misma entidad, y de similares características al que hoy se expone en el (CJS SL3147-2109) que se concluyó que el hecho de que en el proceso anterior entre las mismas partes se hubiere efectuado el análisis de la naturaleza del vínculo laboral que unió a las partes, no implica que esa sola condición envuelva todos los elementos que la configuran. Además, vale la pena resaltar que en el primer asunto que se adelantó, si bien esta Sala no casó la providencia del juez de alzada, lo cierto es que en su parte considerativa concluyó que el promotor del litigio era «trabjaador oficil», a de suerte que, si en gracia de discusión se aceptara la postura de la demandada, lo expuesto en esa decisión favorece la postura del actor frente a la naturaleza jurídica de su vinculación con Emcali EICE ESP. En consecuencia, en ningun error protuberante incurrió el Tribunal al no declarar probado el referido medio exceptivo. El cargo no prospera. 14 Radicación nº 77603

IX. CARGOS EGUNDO Acuslaas entenicmipgaun addae v iorl paorl av 1a

indireencl tama o dlaiddaeda pclaiciiónnd ebdied« loas artículos 467, 469, 4 76y ss del CST, en relación con los artículos 606,1 y 145 del CPT y SS; art. 5d el Decreto 3135 de 1968 y art 293 del Decreto 1333 de 1986». Comeor rodreeh se chsoe ñallosasi guise:n te 1. - Dar por demostrado, no estándola, que el actor ostentó la condición de trabajador oficial. 2.- No dar por demostrado, estándola, que el actor fue empleado público. 3.- No dar por demostrado, estándola, que los actos administrativos que contienen el nombramiento y el acta de posesión prueban que el cargo del actor era el de empleado público. 4. - No haber dado por demostrado, estándola que los estatutos de la demandada están contenidos en la Resolución 00820 del 20 de mayo de 2004, loscu ales clasificaron el cargo del actor como de dirección y confianza, y por lo tanto como empleado público. 5. - No haber dado por demostrado, estándola que la Resolución 00820 del 20 de mayo de 2004, por la cual seex pidió el estatuto interno, se estableció la estructura organizacional de las Empresas Municipales de Emcali EICE ESP, se adoptó la planta de cargos, se determinaron las competencias generales por áreas y se adoptaron otras determinaciones, fue demandada en su artículo undécimo, el aparte "de los empleados públicos", y fue negada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 30 de marzo de 2007, la cual quedó en

firme. 6. - No haber dado por demostrado, estándola, que la Resolución 00820 del 20 de mayo de 2004, por la cual se expidió el estatuto interno, se estableció la estructura organizacional de las Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP, se adoptó la planta de cargos, se determinaron las competencias generales por áreas y se adoptaron otras determinaciones, fue demandada la nulidad del "artículo diez", la cual fue negada en última instancia por el Consejo de Estado mediante sentencia del 15 de diciembre de 2011. 15 Radicación nº 77603 7.- No haber dado por demostrado estándola que en la primera demanda que el actor instauró ante la jurisdicción ordinaria, y que dio lugar al proceso que tenninó ante la Corte Suprema de Justicia, alegó que el cargo que desempeñaba para entonces ese era el de ASISTENTE ESPECIALIZADO. 8.- No haber dado por demostrado, estándola, que el último cargo del actor, desde el 1 de julio de 2004, fue el de sup osesión COORDINADOR y, luego, en el cargo en el área funcional mismo administración de generales del departamento de servicios gestión ADMINISTRA TNA , en la Gerencia de Area de Gestión Humana y Administrativa, hasta su desvinculación el de 9 noviembre de 2008, estaba clasificado en los estatutos como empleado público, por de dirección o confianza. ser Dar por demostrado, no estándola, que las sentencias 9.- proferidas por la Corte Suprema de Justicia con radicados 244 92 del 23 de agosto de 2005, 31977 del 12 de febrero de 2008 y

3131 7 del 14 de febrero de este último año. Corresponden a procesos con similares circunstancias fácticas a las de este proceso y por lo tanto aplicables a este asunto. 10.- No haber dado por demostrado, estándola, que la Corte Suprema de Justicia, en las sentencias mencionadas en el numeral precedente, no analizó los estatutos de la empresa contenidos en la Resolución 00820 del 20 de mayo de 2004, que era la vigente para la época en que se posesionó y luego se desvinculó al actor en el cargo de COORDINADOR. Como pruebas apreciadas indebidamente, cuestiona: l. Resolución de nombramiento del actor 003952 del 29 de junio de 2004 "como empleado público en el cargo de coordinador asignado a la dependencia DEPARTAMENTO DE RECURSOS

FÍSICOS DE LA GERENCIA DE ÁREA ADMINISTRATNA. .. " (folio

466).

2. Acta de posesión del actor el 1 de julio de 2004 en el cargo de COORDINADOR (folio 468).

3. Acta de posesión del actor el 29 de abril de 2008 como COORDINADOR, en el área funcional Administración de Servicios Generales del Departamento de Gestión Administrativa, en la

Gerencia del Area Gestión Humana y Administrativa.

4. Estatutos de Emcali contenidos en la Resolución n. º 000820 de mayo 20 de 2004 (folios 329 a 348 t vto.).

5. Sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia con radicados 24492 del 23 de agosto de 2005, 31977 del 12 de febrero y 31317 del 14 de febrero ambas de 2008.

16 Radicación nº 77603

6. Las entenpcrfioear idpao re lJ uzgadoS extLoa baolrd el Cirictudoe C aleil1 9d es eptieemd ber2 00(f5o li5o1 2a 5 24).

7. Las entendciicat apdoare lT ribnuaSlu peirodre C aleil2 9 dee nerod e2 00(f7o lio5s2 5a 5 35).

8. Las entenpcrofiear idpao rl aS alLaa baolrd el aC orte Supremad eJ usitcieal2 2d ej uldieo2 00(f9o lio5s3 6a 557).

Y como elementos probatorios dejados de valorar, acusa: 1-.D emandian straaduac onat erla rtlíoc1u O del aR esolución 0008d0e 2 0d em ayod e2 004e,m anaddaeE MCALIE ICEE SP (folio3s4 9a 3 5)9. 2.-senetncidai ctapdoare lT rbiunaAld misntiratdievlVoa l ldee l Caucae,l3 0d em arzo de2 007,f rnetea lad emandcao nterla artlícouu ndéciampoa rt"ed le oesm pleadpoúsb lic(foolsi"o3.s6 0 a 367y 585a 5 8)9. 3-.S entendciicat apdoare lC onjsoed eE stadeold ía1 5d e dicmibeerd e2 011(f olio6s0 5a 61)3. Señala que mediante Resolución n. º 003952 de 29 de

junio de 2004, el Agente Especial desi ado por la gn Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, nombró al demandante «como empleado público en el cargo de coordinador asignado a la dependencia Departamento de Recursos Físicos de la Gerencia de Área Administrativa ([olio cargo del que tomó posesión el 1.º de julio si iente y 466)11, gu luego el 29 de abril de 2008. Agrega que el Tribunal hizo referencia a tales documentos, pero no infirió que el nombramiento y la posesión en dicho cargo, fue como empleado público. Afirma que contrario a lo que adujo el juzgador de segundo grado, los estatutos de Emcali EICE ESP sí demuestran que el actor tuvo la calidad de empleado público y no de trabajador oficial, pues no otro carácter 17 Radicación nº 77603 tienen los documentos obrantes al plenario como son: (ila) Resolución n. 000820 de 20 de mayo 2004, mediante la º cual se establece la estructura organizacional de la entidad, se adopta la planta de cargos y se determinan las competencias generales por áreas, y (ii) la decisión que profirió el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que denegó la nulidad del artículo undécimo de dicho acto administrativo a través del cual, el representante legal de Emcali EICE ESP clasificó el cargo de coordinador del departamento de recursos fisicos de la gerencia administrativa como de empleado público. Manifiesta que en tal resolución se dispuso que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tomaría posesión para administrar los negocios, bienes y haberes de la entidad y, en su artículo primero, estatuyó

que para todos los efectos legales, el mismo constituía el estatuto interno de Emcali EICE ESP. Asimismo, en su artículo octavo estableció dos categorías de cargos: (i) administrativos, correspondientes al gerente general y de otras áreas, secretaria general, abogado especialista, jefes de departamento y coordinador, y (ioipe)ra tivos, y en el artículo undécimo definió que serían empleados públicos «aquellos con funciones de dirección o confianza de EMCALI E.I. C.E. ESP, quienes ocupen los siguientes cargos: gerente general, gerente comercial, secretario general, coordinador». Por lo anterior, refiere que si el demandante laboró como coordinador del departamento de recursos físicos de la gerencia del área administrativa desde el 1. de julio de º 2004 hasta el 7 de noviembre de 2008, no existe duda de su 18 Radicación nº 77603 calidad de empleado público, puesto que así se clasificó en los estatutos de la accionada, al ser sus funciones de dirección o confianza y, en tal sentido, al Colegiado de instancia no le era dable argüir que no estaban descritas las actividades, además de que la mencionada resolución no fue declarada nula por la jurisdicción contenciosa administrativa y, en consecuencia, se entiende válida. Aduce que analizar dicha situación como lo efectuó el ad quem equivale a considerar que del gerente general o director de la entidad hacia abajo, todos son trabajadores oficiales, simplemente porque no están descritas las actividades «en la fa rma como el fa llador lore quiere». Indica que el juez de segundo grado se equivocó al no evidenciar que en el anterior proceso se alegó que el cargo

que ocupaba el actor fue el de asistente especializado, mientras que, en el sub judice, es el de coordinador. Luego, lo que le correspondía al Tribunal era verificar si este último era de aquellos considerados como empleados públicos, al ser su actividad catalogada como de dirección y confianza por el estatuto interno de la entidad, según lo previsto en el artículo 5. del Decreto 3135 de 1968. º Considera que el ad quem erró al afirmar que esta Corporación ha sostenido que los estatutos de la entidad no contienen las actividades mencionadas, pues el hecho que se previeran cargos de ciertos niveles de libre nombramiento y remoción, no significa que quienes los desempeñan sean empleados públicos, dado que tal determinación no es aplicable al asunto, en