CSJ - SL4043-2018

RepúbdleiC coal ombia CortSeup remad eJ usticia Salad eC asaciLáallaer al GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4043-2018 Radicación n. º 55811 Acta 34 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación promovido por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 7 de octubre de 2011, en el proceso ordinario laboral instaurado por FILIBERTO PARRA CAÑAVERAL en nombre propio y en representación del menor NICOLÁS PARRA GÓMEZ, a la entidad recurrente.

I. ANTECEDENTES Filiberto Parra Cañaveral, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hijo Nicolás Parra Gómez, promovió demanda ordinaria laboral contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., a fin de obtener el reconocimiento y pago de Radicación n. 0 55811 la pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento de su esposa Lisa Gómez Flórez, a partir del 14 de agosto de 2007; la inclusión en nómina de pensionados, los intereses moratorias, la indexación, las costas y gastos del proceso; y lo extra y ultra petita que resulte demostrado.

Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, esgrimió que Lisa Gómez Flórez, falleció el 14 de agosto de

2007; que estuvo afiliada a la AFP Protección, para los riesgos de IVM hasta el día de su deceso; que reclamó la pensión de sobrevivientes a la accionada, el cual fue negado bajo el argumento de que la fallecida a pesar de haber contado con 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a su deceso, no tenía acreditada al sistema; que "la fidelidad" sufragó 73.76 semanas, requiriendo un total de 143,49 semanas de cotización, a lo que manifestó no ser cierto, toda vez que para la fecha del deceso de su esposa, contaba con más de 300 semanas cotizadas desde el momento en que cumplió 20 años de edad hasta la fecha del fallecimiento, tal como lo describió en tabla anexa. Indicó, que el número total de semanas cotizadas por la fallecida, fue de 313 y no 123,57, como lo pregona la accionada, ya que Protección S.A, no tuvo en cuenta las semanas cotizadas por Lisa Gómez al ISS, a pesar de haber sido informada la entidad; que la causante cumplió el 20% de fidelidad que exige la Ley 797 de 2003; que Protección S.A., no tuvo en cuenta el pronunciamiento de la sentencia que declaró inexequible el literal a y b del "C-428 de 2009", artículo 12 de la Ley 797 de 2003; que para acceder a la 2 Radicación n. º 55811 pensión de sobrevivientes, solo se necesita acreditar 50 semanas de cotización dentro de los tres últimos años anteriores al deceso, requisito que reconoció la AFP en

comunicación de 3 de junio de 2008, al contar la afiliada fallecida con 73. 76 semanas; que por haber acreditado la condición de dependencia económica y convivencia con la causante, Protección S.A, les reconoció la devolución de saldos de la cuenta individual de la causante, ofrecimiento que no aceptó. Finalmente, señaló que el día 25 de agosto de 2009, a través de apoderada judicial, radicó derecho de petición, para que se procediera con el reconocimiento de la pensión de pero no recibió respuesta. "sobrevivencia", La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., en su contestación, se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los supuestos fácticos, aceptó como ciertos, los atinentes a la calenda del fallecimiento de la señora Lisa Gómez Flórez, pero no la causa de este; su condición de afiliada a Protección S.A. por los riesgos de invalidez, vejez y muerte; la solicitud elevada por el actor y el contenido de la comunicación emitida el 3 de junio de 2008, que negó el reconocimiento del derecho deprecado, por no cumplir la afiliada fallecida con el requisito de fidelidad requerido (143.49), puesto que solo cotizó un total de 123,57 semanas al Sistema General de Pensiones; que en los últimos tres años cuenta con 73. 76 semanas, y que respecto al cuadro anexo por la demandante, este contiene una alusión vaga e imprecisa de las semanas de cotización. 3 Radicancº.5i 5ó8n1 1 Así mismo, dio por no cierto que para la fecha del

fallecimiento de la señora Lisa Gómez, esta cumpliera con el requisito de fidelidad establecido en el art. 12 de la Ley 797 de 2003, y que la devolución de saldos sea un derecho existente en la ley, cuando no se alcanzan los requisitos para la pensión de sobrevivientes; aclara que no está sujeto a la dependencia económica, como lo afirma el apoderado del demandante. Invocó, las excepciones de inexistencia de la obligación, pago, compensación, prescripción y buena fe.

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 29 de abril de 2011, condenó a la entidad demandada en los siguientes

términos: PRIMERO: Se CONDENAal FONDO DE PENSIONES Y CESANTiAS PROTECCION S.A ., represelnetgaadlomp eoenrlDt re. MAURICITOO RBOR IDGoEp ,oq ru iheang sau vs ecears e,c onyo cer pagaalrs eñFoIrL IBEPRATRORC AA ÑAVEyRa AlLm enoNrI COLAS PARRGAO MErZe,p reselnetgaadlpomo esrnu tp ea dreenp, r opoar ción un5 0%p arcaa duan doe e llloasms,e sadpaesn sioandaeluedsa das, cono casdieórlne conocdiemP iEeNnStIoDO ENS OBREVIVSI,E NTE liquiadp aadradt ei1lr4 d eA gosdte2o 0 0f7e,c dheadl ec eso del a

señoLrIaSG AO MEFZL ORyEh Za sltafa e cdheaal l udpirodvoe íldaos, cualaessc iean ldaes nu mtao tdaeTl R EINYT NAU EVEM ILLONES CUATROCIEVENITNOTSI SMEIILQS U INIENDTIOESC IPSEESIOS(S $ 39.426.5j1u6nc,to0olno0 s )I,N TEREMSOERSA TORlIiOqSu iedna dos iguparlo porccoinósna,ge rnae dlao rst í1c4ud1le lo aL e1y0 d0e 1 993, ap ardtei2lr0 d ea brdie2l 0 0y8c alcuall aatd aossma á sa lvtiag ente alm omenetnoq uer ealeilrc eeay l e fecptaigvdooe l amse sadas adeudadas.

SEGUNDO: Se CONDENal AF ONDO DE PENSIONES Y CESANTiAS PROTECCION S.A ., represelnetgaadlomp eoenrltD er .

MAURICITOO ROB RIDGoEp ,o qru iheang sau sv eceas c,o ntinuar reconocyip eangdaona dlso e ñFoirl iPbaerrrCata oñ aveyar lam le,n or 4 Radicación n. º 55811 NICOLAS PARRA GOMEZ, representado legalmente por su padre; PENSION DE SOBREVWIENTE, en cuantía equivalente a OCHOCIENTOS VEINTITRES MIL NOVECIENTOS SESENTA PESOS ( $ 823.9 60. 00) distribuida en proporción a un 50% para cada uno y hasta que subsistan

las causas que le dieron origen, para cada una de su mesadas, tanto ordinarias como adicionales, y deberá ser reajustada anualmente conforme al salario mínimo mensual legal vigente.

TECRER: O SeA UTOIRZA al FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S. A., representado legalmente por el Dr . .MAURICIO TORO BRIDGE, o por quien haga sus veces, QUE ACRECIENTE la mesada pensiona[ de según el caso, conforme lo determina la ley y una vez les cese o haya cesado su derecho por no cumplir con los requisitos previstos en el artículo 4 7, literal b) de la Ley 100/ 93 a cada uno de los asegurados.

CUARTO: SeAB SUELVE a la entidad demandada de los demás cargos impetrados en su contra.

QUINTO: EXCEPCIONE. SQuedaron implícitamente resueltas en la Sentencia.

SEXTO: COSTAa Sca rgo de la entidad demandada, las que de acuerdo con el artículo 19 de la ley 1395 de 201 O que modificó el artículo 392 del C.P:C. (. .. )".

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación presentado por la demandada, el Tribunal Superior de Medellín, a través de sentencia de 7 de octubre de 2011, confirmó la decisión de primer grado.

Indicó, no ser objeto de discusión la calidad de cónyuge e hijo que ostentan los demandantes con relación a la señora Lisa Gómez Flórez, así como la fecha de su deceso ocurrida el 14 de agosto de 2007, y el número de semanas cotizadas en los tres años anteriores a su muerte, que arroja un total

de 73,76. 5 Radicación n. º 55811 Señaló, que para efectos pensionales, la norma aplicable es la vigente al momento de la contingencia, siendo en este caso el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, atendiendo que la señora Gómez Flórez falleció el 18 de agosto de 2007. En cuanto al requisito de fidelidad, argumentó que "(. .. ) a la luz de esta regulación, la causante debió cotizar 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a su muerte, pues el requisito de fidelidad al sistema que exigía esta disposición, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-556 de 2009, saliendo en consecuencia del ordenamiento jurídico" Precisó, que si bien la sentencia C-556 de agosto de 2009, no consagró efectos retroactivos, y por ello deben entenderse a futuro, sin que puedan alterar situaciones ya consolidadas, lo cierto es que "una norma es inconstitucional legal y formalmente desde que se declara por parte del órgano competente, pero materialmente lo ha sido siempre desde su expedición irregular, y por esta razón considera esta Sala de Decisión que en este caso es preciso inaplicar los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, declarados inexequibles, haciendo uso de la excepción de inconstitucionalidad regulada en el artículo 4 º de la Constitución Nacionat'

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el

Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. 6 Radicación n. º 55811

V. ALCANCED EL A IMPUGNACIÓN Pretenldare e curtreeq nu e" lHa. S alcaa sleap rovidencia acusaLduae.gs oep, i dqeu er evolqaus ee ntednecp irai mgerra ddeo modqou efi,n almesneat bes,u ealP vrao tecSc.iAdó.etn o dloop edido ens uc ontra." Cont aplr opósfiotrom,u ulna c argcoo,n a poyeon l a causparli medreac asaclióanb orqalu,e f uer eplicado.

VI. CARGO ÚNICO Acuslaa s entendceiv ai ol,a,rpl oavr í dai repcotlraa , apliciancdieóbndi eld oaas r tíc4u,l4 o8ys 2 43d,el aC onstitución Políyt1 i2cn,au mer2ad lel al e7y9 7d e2 00a3l,h abceorn celdai do pensrieócnl amtaednai eenncd uoe nútnai cameelcn utmep limdieeln to requidsei to cotizaddeanstd reo treasñ oasn terai ores 50 semanas los laf echdael am uerdteecl a usaynp toelr,af aldteaa plicdaec ión los artíc4u5dl elo aLs e 2y7 d0e 1 99166,d eCló diSguos tadnetTrlia vboa jo,

20d el aL ey3 93d e1 9972,9 2,3 0y,2 41d el aC arMtaag n1a°, d el ActLoe gisl0a1dt e2i 0v0oy5 1 2n,u mer2a,ll i tbe)rd,ael l aL e7y9 7d e 200e3nl coo ncerniale an' t'fied eldiecd oatdi zpaacrciaoó ennsl i stema" puensol at uveonc onsidepraarcnaie ógenal rd ereaca hcoc eadl ear prestdaecpiróenc ada». En eld esarrodlel loaa cusac1loanc ,e nsurhaa ce alusiaól nas se ntenpcrioafse rpiodrea sst Cao rporacCiSJó n, 22 jun.201r0a,d .3 97921,8 jun.2 0103,9 5122, de sep.20r0a8d3,.2 7652,2n ov2.0 11r,a d4.4 572y,,m anifestó a suv ez,q ue" ( .. .)s e gúlnap sr édirceaist erdaeld aaS sa ldae casacLiaóbnod real laC orStuep redmeJa u stsiocbilraame a teyrp ioar noc umplladi ifurn tcao lnfia d eliddeaa pdo rtaelss i stdeems ae guridad 7 Radicación n. º 55811 social, tanto Filiberto Parra Cañaveral como Nicolás Parra Gómez no tenían derecho a beneficiarse con la prestación deprecada y, por ello, es patente la equivocación del Tribunal al haberla concedido negándose a

aplicar el aludido artículo 12, numeral 2º, literal a), de la Ley 797 de 2003 en estado primitivo, pese a existir un fallo de la Corte Constitucional que no dio efectos retroactivos a su determinación y más todavía cuando la H. Sala, como ya quedó visto en los fallos que se reprodujeron en precedencia" Además, aseguró que el artículo 1 del Acto Legislativo O 1 de 2005, compele al Estado a garantizar la sostenibilidad financiera del Sistema Pensiona!, la cual puede verse fatalmente afectada, si se obliga a dicho sistema a reconocer pensiones no establecidas dentro de las normas vigentes, en un momento dado. Finalmente, resaltó, que el tribunal incurrió en una equivocación, al haber sustentado su decisión en fallos de la Corte Constitucional, desconociendo los efectos interpartes predicables de este tipo de proveídos, en la medida en que no le confieren al juzgador la posibilidad de recurrir a ellas para dirimir una controversia ajena a dichas partes. VII.L ARÉ PLICA Ratificó los postulados de progresividad y no regresividad asumidos por el juez de primera instancia para reconocer el derecho deprecado, y que "a su vez, ha de tenerse en cuenta que independientemente de dicha posición, la señora LISA GOMEZ, cumplía a cabalidad con el requisito de fidelidad, ya que con los documentos anexos por el demandado al momento de la contestación, se acreditan 8 Radicación n. º 55811 más de 143 semanas que dice la entidad demandada le faltaban a la señora LISA GóMEZ"

Señaló, que la AFP Protección S.A., no tuvo en cuenta las semanas válidamente cotizadas al ISS, aduciendo "que no por lo tanto no las incluyó para hubo derecho a bono pensional", el cómputo de las semanas mínimas requeridas para acreditar la fidelidad al sistema.

VIII. CONSIDERACIONES Descendiendo al caso en concreto y para efectos del estudio de la acusación, es claro para la Sala que conforme a la modalidad de violación enunciada, el censor admite las conclusiones fácticas a las que arribó tribunal, esto es: ie)l fallecimiento de la señora Lisa Gómez Flórez el 14 de agosto de 2007; ii) la calidad de beneficiarios, respecto de la pensión de sobrevivientes que ostentan los demandantes iiz) que la afiliada, cotizó más de 50 semanas en los tres últimos años anteriores a su muerte.

Ahora bien, lo que genera distanciamiento del censor con la sentencia cuestionada, es la viabilidad jurídica para otorgar la prestación pensional objeto de debate, teniendo en cuenta los efectos predicables respecto de la decisión adoptada por la Corte Constitucional a este respecto, en tanto es inaplicable la excepción de inconstitucionalidad a una controversia, cuyo hecho generador fue suscitado con anterioridad a tal pronunciamiento. 9 Radicación n. º 55811 En el anterior contexto, es deber de esta Corporación determinar la existencia del yerro atribuible aljuez colegiado, toda vez que mediante proveído del 7 de octubre de 2011, confirmó la decisión del juez de primera instancia, en la que

condenó a la demandada a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a Filiberto Parra Cañaveral y Nicolás Parra Gómez, como cónyuge e hijo respectivamente, de Lisa Górnez Flórez, no obstante que para la fecha del fallecimiento de la afiliada, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, era la normatividad vigente. Al efecto, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala, la exigencia del requisito fidelidad, contemplado en la normativa citada con precedencia, se estableció como una condición regresiva respecto de los postulados fundantes de la Ley 100 de 1993, y como consecuencia de ello, impuso a los juzgadores el deber de abstención frente a su aplicación, habida cuenta de su contraposición con los preceptos constitucionales, atinentes a los pnnc1p10s de la progresividad y no regresividad. A este respecto, conforme al criterio reiterado de la Sala, la sentencia CSJ SL607-2018 de 28 de feb. de 2018, rad. 57605, hace alusión a la inaplicación del requisito de fidelidad bajo los siguientes parámetros: En lo que tiene que ver con el tema jurídico que se trae a colación, esto es, el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 1 O jul. 201 O, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501

10 Radicación n. º 55811 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que tal exigencia incorporada en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicarla, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad yn o regresividad. Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-556 de 2009, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4. 0 de la C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política. Con fundamento en los derroteros jurisprudenciales enunciados, encuentra la Sala que la determinación adoptada por el Juez de apelaciones, se acompasa con el criterio mayoritario de la Corporación, y bajo ese entendido, mal haría el tribunal en exigir al demandante, para efectos de su reconocimiento prestacional, el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema constituido en un 20% del espacio temporal comprendido desde el cumplimiento de los 20 años de edad y la fecha de la defunción de la afiliada, no obstante que tal acaecimiento se consolidara en virtud de la normatividad, que habilitaba tal exigencia. Aunado a lo anterior, si bien es cierto, que en los

planteamientos de la censura, se aduce que la calenda en la cual se consolidó el fallecimiento, fue con anterioridad a la sentencia CC C-566 de 2009, que declaró la inexequibilidad de la disposición memorada, tales motivaciones resultan infundadas e insuficientes para efectos obtener la casación del fallo fustigado, en la medida en que conforme a los argumentos esbozados por la sentencia de constitucionalidad, se modificó la situación de una 11 Radicación n. º 55811 legislación que desde sus inicios fue contraria al derecho de la seguridad social en pensiones, lo cual derivó en su retiro del ordenamiento jurídico, y su consecuente inaplicación. Ahora bien, en cuanto a las alegaciones planteadas, respecto del equilibrio económico pretendido por las normas de seguridad social, en razón del sostenimiento financiero, resulta pertinente traer a colación los argumentos de la Corte Constitucional en Sentencia C-556 de 2009, que declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad contemplado en el artículo 12 Ley 797 de 2003, en tanto en el desarrollo de este aspecto precisó: "los principios fundantes del orden superior es el reconocimiento, como regla general y sin discriminación, de la primacía de los derechos de la persona, razón por la cual ese requisito de fidelidad aparece como una medida regresiva, que pretendiendo proteger la viabilidad del sistema, desconoce el fin último de la pensión de sobrevivientes, la cual, se repite, procura amparar a las personas, que necesitan atender sus necesidades, sin mengua adicional por la contingencia de la muerte del a.filiado de quien

dependían". No obstante lo advertido, es dable precisar que aun cuando en el desarrollo de la acusación se plantea como error del Tribunal, acudir "en apoyo de su tesis a lo sostenido por la Corte Constitucional en diversos fallos de tutela olvidando que las decisiones proferidas en esos procesos solo producen efectos ínter partes y, por supuesto, no le confieren a un juzgador la posibilidad de acudir a ellas ( lo cierto es que, si para dirimir un asunto ajeno a dichas partes ...) ", bien las sentencias de revisión de tutela, en su generalidad comportan tales efectos, del análisis del caso en concreto, encuentra la Corporación que las motivaciones en ellas 12 Radicación n. º 55811 contenidas, no constituyen fundamento esencial del proveído cuestionado, en la medida en que aun siendo memoradas por el Ad quem, su ratio decidendi, solo se enuncia para efectos de enmarcar los postulados de la Corte Constitucional, en la sentencia C-556-09, para de esa forma retirar del ordenamiento jurídico la exigencia controvertida. Bajo el anterior contexto, encuentra la Sala que el tribunal no incurrió en el yerro endilgado, al abstenerse de aplicar el requisito de fidelidad, y en consecuencia no se declarará prospero el cargo propuesto. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte demandada. Se fijan como agencias en derecho, la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000), los cuales se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo de lo dispuesto en el artículo 366 del Código

General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 7 de octubre de 2011, dentro del proceso ordinario laboral promovido por FILIBERTO PARRA CAÑAVERAL en nombre propio y en representación del

13 Radicación n.º 5 5811 menor NICOLÁS PARRA GÓMEZ, a la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.

Con costas como se dijo en la parte motiva. Notifiquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. IZ fi 14 Radicación n. º 55811 'sfid{ETARI A SALA DECASACION LABORAL 1 :l Sed ec¡oan nsctqiauaee nl ae chs.::ef ieJdoi cto 26 ;1_ B ,.,,..o c SET.2 018 8 A.M fi fiºfi••9 SQ 15 RepúbdleCi oclao mbia coSnuepre dmaJe u sticia RlaoEbcehr10n Be1rernl1 Magl$trado

SALVAMENTO DE VOTO DEL

MAGISTRADO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

Magistrado Ponente: GERARDO BOTERO ZULUAGA

Radicación Nº5 5811 Respetuosamente me aparto del criterio mayoritario adoptado por la Sala en el presente asunto, por cuanto, como ya lo he manifestado en otras ocasiones, la norma

llamada a regular la pensión de sobrevivientes que se reclama es la vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado. Si como no se discute en el proceso, la afiliada falleció el 14 de agosto de 2007, la norma aplicable resulta ser el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, vigente desde el 29 de enero de ese mismo año, cuyo ordinal 2, establecía como requisito para obtener la pensión de sobrevivientes, la fidelidad al sistema desde la fecha en que el afiliado cumplió los 20 años de edad y aquella en que falleció, requisito que fue el que se echó de menos la entidad demandada para negar el derecho reclamado. 1 Salvamento de voto Rad. 55811 Para explicar las razones de mi disentimiento, me remito a lo que sostenía la Sala antes de modificar su criterio, como en la sentencia del 9 de agosto de 2011, Radicado 37870 que establecía, con respecto a la norma aplicable bajo los presupuestos del presente caso, lo siguiente: El tema que plantea la censura, como ya se anotó, ha sido clarificado por esta Sala en múltiples pronunciamientos en los cuales se ha concluido que en casos como el que se examina, la norma aplicable es la vigente al momento de la ocurrencia del fallecimiento del la afiliada, sin que se pueda activar el principio o de la condición más beneficiosa, así quedó definido en sentencias como la del 20 de febrero de 2008, radicación 32649, reiterada,

entre otras, en las del 28 de septiembre de 201 O, radicación 37628 y la del 23 de noviembre del mismo año, radicación 34911; en la primero se dijo: Como se puede observar, los cargos están encauzados a que se determine jurídicamente, que no es aplicable el principio de la condición más beneficiosa, cuando el afiliado fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003, así cumpla con la exigencia de las 26 semanas de cotización que consagraba el modificado artículo 46 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que en estos eventos, los requisitos para poder obtener la pensión de sobrevivientes son los señalados en el artículo 12 de la citada Ley 797, que es el ordenamiento que verdaderamente gobierna la situación pensiona[ del beneficiario de la causante Dora Alba Gómez Ochoa. En efecto, conforme se lee en el desarrollo del ataque, en criterio del recurrente resulta improcedente la aplicación de la denominada <condición más beneficiosa> al caso bajo estudio, para con ello considerar las exigencias que traía el artículo 46 de la Ley 1 00 de 1993 y poder acceder a la pensión de sobrevivientes, en esencia porque en su decir tal figura no ha sido diseñada "para dar cabida a cualquier tipo de situaciones más favorables a los afiliados y beneficiarios de un derecho pensional reclamado, mucho menos para la aplicación del artículo 46 de la ley 100 de 1993 en prevalencia del artículo 12 de la ley 797 de 2003", máxime que en esta litis no se trata de dar aplicación al régimen anterior a la Ley 100 de 1993, esto es, otorgar beneficios

previstos en el Acuerdo del ISS 04 9 de 1990 aprobado por el Decreto 75 8 de igual año, que es para lo cual se ha venido acogiendo dicha condición más beneficiosa, según lo tiene adoctrinado esta Sala de la Corte en sus diversos 2 Salvamento de voto Rad. 55811 pronunciamientos; y en estas condiciones, los requisitos a tener en cuenta para que los causahabientes de la afiliada fallecida obtengan el derecho pensional reclamado, no son otros que los establecidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que es la normatividad vigente para la data de la muerte que se produjo el 5 de mayo de 2003. Vista la motivación de la sentencia acusada, el Tribunal para confirmar la decisión condenatoria del a quo, aunque estableció que el precepto legal aplicable al caso en particular era el citado artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que prevé como exigencia para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, que "el causante mayor de 20 años haya cotizado el 25% del tiempo transcurrido entre la edad referida y la fecha del fallecimiento y un total de 50 semanas dentro de los 3 últimos años inmediatamente anteriores a la fecha de fallecimiento", estimó que en el sub examine era válida la aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa, en la medida que para la fecha en que se aumentaron los requisitos para acceder al referido derecho pensiona[ y para el momento del fallecimiento, la afiliada excedía el número de 26 semanas mínimas cotizadas que consagraba el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 antes de su

modificación. (.. .) Planteadas así las cosas, para la Sala es acertada la imputación que el recurrente le hizo a la sentencia de segundo grado, respecto al marco normativo que se debió acoger en la presente contienda para dirimirla y la no cabida de la <condición más beneficiosa>; pues resulta equivocada la postura del Tribunal consistente en que por virtud a este principio, era aplicable la disposición anterior a la Ley 797 de 2003, concretamente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original; por razón de que realmente la norma que rige el asunto es la vigente para el momento de la ocurrencia de la muerte de la afiliada y a sus requisitos es que debe ceñirse los beneficiarios de la causante. Ciertamente, para el 5 de mayo de 2003, fecha del deceso de DORA ALBA GÓMEZ OCHOA, la normatividad aplicable para efectos de la sustitución pensiona! o pensión de sobrevivientes, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y por ende el derecho reclamado lo adquiere el beneficiario demandante siempre y cuando acredite los requisitos allí consignados, que se traducen en que la causante haya "cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento", y adicionalmente tenga una fidelidad al sistema equivalente al "veinticinco (25%) por ciento del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha de fallecimiento", que luego de la sentencia de exequibilidad C-1094 3 Salvamento de voto Rad. 55811

del 19 de noviembre de 2003 quedó ese porcentaje reducido al veinte por ciento (20%). Y como lo pone de presente el censor, la Ley 797 de 2003 al entrar en vigor desde su publicación, que lo fue el 29 de enero de esa anualidad, es inmediatamente aplicable; ello por cuanto en los términos del artículo 16 del Código Sustantivo de Trabajo que como lo ha precisado esta Sala resulta también aplicable a los asuntos de seguridad social, "Las normas sobre trabajo, por ser de orden público producen efecto general inmediato". .. (. ) Esta Sala de la Corte, en sentencia reciente calendada 3 de diciembre de 2007 radicación 28876, en un caso análogo, consideró que no era procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cuando la muerte del afiliado acontece en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, puesto que es esta la normatividad aplicable para efectos de la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes (. ..) De tal modo que, el Tribunal erró cuando aplicó el artículo 46 de la ley 100 de 1993 en la versión anterior a la modificación establecida en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, para con ello otorgarle el derecho al hijo menor de la afiliada fallecida, cuando la verdad es que en el sub lite, no se reúnen los requisitos legales vigentes para la data de la muerte, que permitiera a sus causahabientes acceder a la pensión implorada". En esas condiciones, no incurrió el Tribunal en la infracción denunciada, en tanto su decisión se fundó en la aplicación de la

normatividad vigente al momento del fallecimiento del afiliado y no en la que reclama la censura en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, por ser esta improcedente en el caso que se examina. Por lo tanto, la norma en cuestión estuvo vigente desde su expedición y hasta que fue retirada del ordenamiento jurídico por la Corte Constitucional, sin que le sea dado a los jueces desconocer su contenido, so pretexto de una inconstitucionalidad que no fue declarada por el propio organismo de control. 4 Salvmaentdoe v otRaod .5 5811 Además, no estoy de acuerdo con que, en este caso, se pueda desconocer el claro mandato de la ley, so pretexto de aplicar principios generales del derecho, que conforme al artículo 230 de la Constitución Política apenas constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial, pues según la misma norma constitucional citada, «Los jueces en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley.» Dejo en los anteriores términos sustentado m1 disentimiento con la mayoría de la Sala en este asun