CSJ - SL4047-2020

República de Colombia Coda &mema de Justicia Sala de Cangle Loada! Sala do Dnemoralli N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4047-2020 Radicación n.° 75288 Acta 39 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual. Bogotá, D. C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por FLOR MARÍA ALFONSO DE ORTÍZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 14 de junio de 2016, en el proceso que adelantó en contra de la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES La citada recurrente llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones para que fuera condenada, de manera principal, al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, a partir del 29 de octubre de 2004,

SCLAPT-10 V.00

Radicación n.° 75288 con ocasión del fallecimiento de su «compañero permanente» en los términos previstos en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 y, de manera subsidiaria, pidió el reconocimiento de la prestación consagrada en el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 en concordancia con el art. 6 de la misma norma. En ambos eventos, solicitó además el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la misma norma o la indexación de las condenas, los perjuicios morales de

acuerdo con el art. 16 de la Ley 446 de 1998, las costas del proceso y lo que se hallare extra y ultra petita. En fundamento de sus pedimentos, relató que: Heriberto Ortíz Méndez nació el 21 de febrero de 1949, con quien contrajo matrimonio el 1 de marzo de 1970, fecha a partir de la cual convivieron de manera ininterrumpida, hasta el 29 de octubre de 2004, data de su fallecimiento. Sostuvo que Ortíz Méndez cotizó al ISS un total de 925 semanas, de las cuales 26.14 fueron aportadas el ario inmediatamente anterior a su muerte. Agregó que el 4 de marzo de 2005 solicitó ante el ISS el reconocimiento de la prestación, la que le fue negada en Resolución 022421 del 8 de agosto de 2005, bajo el argumento de que el afiliado no reportó semana alguna dentro de los tres arios anteriores a su deceso, decisión que fue objeto de ataque sin obtener éxito (E° 30-41, cuaderno de primera instancia). Por auto del 21 de enero de 2015 el a quo tuvo por no contestada la demanda (f.° 58, cuaderno de primera instancia). 2

SCLAPT-10 V.00

Radicación n.° 75288

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá D.C., concluyó el trámite y emitió fallo el 17 de abril de 2015 (CD a f.° 72 cuaderno de primera instancia), en el que absolvió a la

demandada de las pretensiones elevadas en su contra. Costas a cargo de la demandante. Disconforme, la actora apeló.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., profirió fallo el 14 de junio de 2016 (CD a f.° 84, cuaderno de segunda instancia), en el que confirmó la decisión apelada. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, precisó que no existía controversia sobre lo siguiente: i) la condición de la accionante como esposa de Heriberto Ortíz Méndez y su convivencia desde el 10 de mayo de 1970 hasta el día de su muerte; ii) el deceso del afiliado, ocurrido el 29 de octubre de 2004; iii) el número de semanas reportadas ni los periodos en los que fueron realizados dichos aportes. Precisó que su estudio debía centrarse en verificar si el aportante dejó causados los requisitos mínimos para que la actora fuese beneficiaria de la pensión de sobrevivientes

SCLAPT-10 V.00 3

Radicación n.° 75288 contemplada en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, norma que sostuvo, era la aplicable al asunto, por hallarse vigente al momento del deceso (CSJ SL, 25 may. 2005, rad. 24421). Tras analizar el reporte de semanas cotizadas al ISS obrante a folio 15, evidenció que el afiliado entre el 29 de octubre del 2001 y el 29 de octubre del 2004, es decir, dentro

de los últimos tres arios anteriores a la fecha del deceso no reunió 50 semanas, pues cotizó hasta el ario 1989, y 26.14 semanas del 11 de marzo de 2004 al 17 de septiembre del mismo ario. Con fundamento en la sentencia CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40662, expuso que en virtud del principio de la condición más beneficiosa, la norma gobernante del asunto era la Ley 100 de 1993; sin embargo, descartó su aplicación al considerar que el afiliado nunca cotizó en rigor de dicha disposición, pues efectuó aportes al Sistema General de Pensiones entre el 2 de diciembre de 1974 y el 22 de diciembre de 1989, y reanudó el pago de cotizaciones en el ario 2004, en vigencia de la Ley 797 de 2003, de lo que concluyó, «no se [completaron] las 26 semanas en vigencia de la ley 100 es decir ni siquiera se cumple la condición exigida por esta norma cuando estuvo vigente». El anterior argumento lo soportó en la sentencia CSJ SL, 17 jul. 2012, rad. 44999.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 75288 Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Sala de la Corte case la sentencia acusada, en sede de instancia revoque en su integridad la decisión proferida por el a quo y en su lugar,

[...] ACCEDER a la totalidad de pretensiones de la demanda, valga decir, condenar a COLPENSIONES al reconocimiento de pensión invalidez a favor de ALFONSO NIÑO CASTRO a partir del 29 de octubre de 2016, en cuantía calculada como lo disponen los artículos 21, 46 y 47 de la ley 100 de 1993, en aplicación del principio constitucional de respeto a la condición más beneficiosa, así como la condena a intereses moratorios, indexación de las condenas en subsidio de estos, las declaraciones extra y ultra petita, y condenando en costas a la entidad demandada en lo que corresponda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Lo plantea así: Acuso la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía directa, mediante la modalidad de infracción directa de los artículos 46 y 47 originales de la Ley 100 de 1993, de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, y que condujo a su vez a que no se aplicaran los artículos 48 y 141 de la ley 100 de 1993, infracción que se originó en la falta de aplicación del principio constitucional de respeto a la condición más beneficiosa, en una pensión causada el 29 de octubre de 2004.

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 75288 Explica que el Tribunal cometió la infracción denunciada al considerar como aplicable una jurisprudencia que no corresponde al caso en concreto de una pensión de sobrevivientes generado en vigencia de la Ley 797 de 2003, y

negarse a aplicar las normas contenidas en el tránsito legislativo, es decir, los requisitos más favorables contenidos en la Ley 100 de 1993, bajo la limitante que el causante no realizó aportes al Sistema en vigencia de esta norma, «desconociendo que bajo el principio de confianza legítima no debería haberlo hecho, pues sabía que en aquel momento había cumplido los requisitos de que trataba el Acuerdo 049 de 1990 para que sus eventuales beneficiarios disfrutaran de una pensión de sobrevivientes». Señala que en vigencia de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, el causante conservaba la convicción de que si llegara a ocurrir su fallecimiento, sus beneficiarios estarían protegidos y recibirían la pensión de sobrevivientes prevista en el «Decreto 758 de 1990», pues, resalta, había cotizado la totalidad de semanas allí exigidas para recibir una pensión de invalidez o causar una de invalidez, requisitos que fueron cambiados a partir de la Ley 797 del 2003, viéndose obligados a reanudar sus cotizaciones a fin de ajustarse a la nueva norma. Sostiene que contrario a lo dicho por el Tribunal, la norma aplicable en virtud del principio de favorabilidad y del principio constitucional del respeto a la condición más beneficiosa son los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 norma inmediatamente anterior a la que se encontraba

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 75288 vigente al momento del fallecimiento del afiliado; resalta que al momento de entrar en vigor la Ley 100 de 1993 el

demandante contaba con más de 300 semanas cotizadas. Cita la sentencia CSJ SL, 26 jul 2001, rad. 15760 y advierte que los argumentos para la pensión de invalidez son tan válidos como para la de sobrevivientes. Luego de transcribir las sentencias CSJ SL, 12 abr. 2011, rad. 39836 y CSJ SL, 3 mar. 2010, rad. 36800, y concluye que debió haber sido procedente el reconocimiento de la pensión así como los respectivos intereses moratorios estos últimos con fundamento en la sentencia CSJ SL, 25 nov. 2008, rad. 33164. WI. RÉPLICA Expone que la decisión de segunda instancia fue acertada, en la medida en que dio aplicación a la Ley 797 de 2003, vigente al momento del deceso del afiliado. Aduce que para dar aplicación a la Ley 100 de 1993 en virtud del principio de la condición más beneficiosa, era necesario que se encontrare cotizando al momento del cambio legislativo.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda escogida por la censura se encuentran por fuera de discusión los siguientes aspectos fácticos: i) que la demandante contrajo nupcias con el señor Heriberto Ortíz Méndez el día 10 de mayo de 1970 fecha desde la cual

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 75288 convivió con este hasta el momento de su muerte, ocurrida el 29 de octubre de 2004; ii) que el afiliado efectuó aportes al Sistema General de Pensiones entre el 2 de diciembre de

1974 y el 22 de diciembre noviembre de 1989, y reanudó el pago de cotizaciones en el 2004, anualidad en que reportó 26.14 semanas entre el 11 de marzo y el 17 de septiembre; iii) que no cotizó 50 semanas dentro de los tres arios anteriores a su deceso,( 29 de octubre del 2001 y el 29 de octubre del 2004) iv) que ni al momento del cambio normativo, ni dentro del ario inmediatamente anterior a tal evento (entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003) Ortíz Méndez se encontraba cotizando. De los argumentos planteados por el recurrente -que se adecuan al discurso lógico-jurídico que se debe desarrollar en sede extraordinaria-, entiende la Sala el problema jurídico a resolver, se contrae a determinar la norma aplicable al asunto, a fin de definir si procede el reconocimiento o no de la prestación solicitada. Ha sido enseriado por esta Corporación que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la ley que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado. En esa medida, tal y como lo señaló el Tribunal, la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes no cumplió Ortíz Méndez, dado que no cotizó las 50 semanas durante los tres arios anteriores al deceso. Sin embargo, ha sido admitido que los cambios legislativos en el sistema pensional no pueden

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 75288 desconocer los derechos adquiridos y las expectativas legítimas de los individuos y en busca de su protección, se hace necesario acudir a los principios establecidos en el ordenamiento jurídico, en este caso, al de la condición más beneficiosa. Con relación con lo señalado, cumple recordar lo adoctrinado por esta Corporación en sentencia CSJ SL46502017, en la que se explicó cómo se configura la situación jurídica concreta en el tránsito legislativo entre las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, para los afiliados que, como en el caso bajo examen, no se encontraban cotizando al momento del cambio normativo, en los siguientes términos:

2. Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En esta hipótesis la situación jurídica concreta aflora si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) no estaba cotizando al sistema, (ii) pero había aportado 26 semanas o más dentro del ario inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003.

Ello, toda vez que se cumple con la densidad de semanas de cotización, dentro del interregno estrictamente exigido por el precepto derogado. Si el afiliado no estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía 26 semanas o más de cotización dentro del ario inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003, no

tiene una situación jurídica concreta y, por ende, también se aplica con todo el rigor la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues no posee una expectativa legitima y mucho menos un derecho adquirido. En conclusión, tampoco hay condición más beneficiosa. 9

SCLAPT-10 V.00

Radicación n.° 75288 De lo expuesto, como el afiliado del caso no se encontraba cotizando a la fecha del cambio normativo, se corrobora que el colegiado no incurrió en yerro, pues para que fuera aplicable, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, la Ley 100 de 1993, era necesario que Ortíz Méndez hubiera acreditado 26 semanas o más de cotización dentro del ario inmediatamente anterior a la fecha del tránsito legislativo - 29 de enero de 2002 al 29 de enero de 2003 - lo que no ocurrió de conformidad con lo que tuvo por probado el colegiado y no es discutido por la censura, dada la vía de ataque. Ahora, como la recurrente persigue que el proceso se resuelva bajo la égida de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, cumple señalar que no es viable hacer una búsqueda de disposiciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del de cujus o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro (CSJ SL9762-2016, CSJ

SL17720-2017, y CSJ SL353-2018).

En ese orden, no era procedente que el Tribunal

estudiara el cumplimiento de los requisitos para reconocer la prestación deprecada con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 como lo pretende la censura. Con todo, como a 1.0 de abril de 1994, el afiliado contaba 45 arios, edad que lo ubicaba como beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley SCLAPT-10 V.00 lo Radicación n.° 75288 100 de 1993, si la Sala revisara la situación a la luz de la regla dispuesta en el parágrafo 1.° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, a efectos de determinar si cumple con el número mínimo de semanas exigido en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, encontraría que, si bien acreditó un total de 925,42 durante toda su vida laboral, lo cierto es que solo 291,14 fueron cotizadas en los 20 años anteriores a la muerte, entre el 28 de octubre de 1984 y el 28 de octubre de 2004, razón por la cual no habría causado el derecho en los términos señalados en la norma antes citada. Por lo anterior, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho a favor de la entidad demandada, la suma de $4.240.000, que se incluirán en la liquidación, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre

de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 14 de junio de 2016, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario laboral promovido por FLOR

SCL1UPT-10 V.00

Radicación n.° 75288 MARÍA ALFONSO DE ORTÍZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase Y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

DONALD JOS DIX PO EFZ 1 i r--Y-q___C)-t--, 1 c:D4L-.---1

JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO

GE P SA CHEZ

SCLAPT-10 V.00 12