CSJ - SL4048-2020

República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de Caución LONA Sala de Destemesstlii N.'3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4048-2020 Radicación n.°75517 Acta 39 Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por GIOVANNI RICARDO ÁNGEL GARCÍA, contra la sentencia proferida el 7 de abril de 2016, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que adelantó contra TUV RHEINLAND COLOMBIA

SAS y GERIS ENGENHARIA E SERVICIOS LTDA

SUCURSAL COLOMBIA.

I. ANTECEDENTES Giovanni Ricardo Angel García, llamó a juicio a Tuv Rheinland Colombia SAS y solidariamente a Geris Engenharia e Servicios Ltda Sucursal Colombia (f.°3 a 16), para que se declarara que: entre las partes existió un contrato de

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Radicación n.° 75517 trabajo por duración de la obra, a partir del 8 de enero de 2013; el último salario devengado fue $3.758.200; el auxilio mensual pagado mensualmente «bajo el concepto simulado de gastos de transporte», por $1.503.280, era constitutivo de salario; la obra para la cual fue contratado tenía una duración de 20 meses, que finalizaban el 20 de julio de 2014; el vínculo terminó sin justa causa el 10 de abril de 2013, sin que mediara el pago de la indemnización por terminación del

contrato sin justa causa. Así mismo solicitó, se declarara que: la liquidación de prestaciones sociales, vacaciones y aportes al sistema de seguridad social, no tuvo en cuenta la totalidad del tiempo de los servicios prestados, además se efectuó con un salario inferior al realmente devengado;( hens Engenharia e Servicios Ltda Sucursal Colombia, era solidariamente responsable, al hacer parte del Consorcio Fibra 2012, junto con 'l'uy Rheinland Colombia SAS. En consecuencia, requirió que las llamadas a juicio fueran condenadas a los siguientes conceptos: indemnización por despido sin justa causa; reliquidación de prestaciones sociales, vacaciones y aportes al sistema de seguridad social; sanción moratoria, derivada del no pago de salarios y prestaciones sociales al terminar el contrato; y la indexación. Como fundamento de las pretensiones, relató que el Fondo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones - en adelante Fondo TIC - y el Consorcio

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Radicación n.° 75517 Fibra 2012, del cual hacían parte las llamadas a juicio, celebraron el contrato 1034 de 2012, para adelantar la interventoria integral al Proyecto Nacional de Fibra Óptica, con una duración de 20 meses, con fecha de finalización el 20 de julio de 2014. Narró que el 8 de enero de 2013, celebró con TUV Rheinland Colombia SAS, integrante del aludido consorcio, los siguientes dos contratos: uno de prestación de servicios, con duración de 20 meses, cuyo objeto era las labores de

ingeniero de soporte en la Regional l'unja, dentro del marco del contrato celebrado entre el consorcio y el Fondo TIC; y otro de transporte, con igual duración. Describió que para el caso del primer contrato, lo ejecutó bajo continuada subordinación, dependiendo de la Coordinación Regional Centro Oriente, ejecutando las funciones propias de un cargo de la interventoria, mientras que el objeto del contrato de transporte, nunca se llevó a cabo. Esgrimió que el 16 de febrero de 2013, acordó con TUV Rheinland Colombia SAS, sustituir los dos contratos enunciados, por un contrato de trabajo por duración de obra o labor, para desempeñarse como Ingeniero de Soporte, dentro del marco del Proyecto Nacional de Fibra Óptica, y cuya duración estaba asida a la de la obra, es decir, el contrato celebrado entre el Fondo TIC y el consorcio. Las partes acordaron que el nexo de trabajo antes descrito, regia

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Radicación n.° 75517 «a partir del día 8 de enero de 2013», con un periodo de prueba de 2 meses. En cuanto a la remuneración, describió que se estipuló la suma de $2.254.920, y $1.503.280, por auxilio de gastos de transporte, que en realidad, era un concepto simulado, toda vez, que dentro del proyecto no existían dichos gastos, y cuando viajaba le suministraban viáticos, por tanto, el concepto mencionado remuneraba el servicio, lo que implicaba que el salario fuera $3.758.200. Apuntó que el 10 de abril de 2013, TUV Rheinland

Colombia SAS, como integrante del consorcio, dio por terminado el contrato, argumentando que se encontraba dentro del periodo de prueba, sin embargo, no era así, toda vez, que el periodo de prueba iba desde el 8 de enero de 2013 y hasta el 7 de marzo del mismo ario. Expresó que a la terminación del vínculo, le fueron liquidadas las prestaciones sociales tomando como fecha inicial el 16 de febrero de 2013 y hasta el 10 de abril del mismo ario, sin observar que el contrato regía desde el 8 de enero de la citada calenda; así mismo, como salario se computó la suma de $2.254.920, cuando lo correcto era $3.758.200. TUV Rheinland Colombia SAS., al dar respuesta a la demanda (1°137 a 146), se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó: el contrato entre el Fondo TIC y el Consorcio Fibra 2012; el objeto y duración del anterior

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Radicación n.° 75517 acuerdo; que las llamadas ajuicio hacían parte del Consorcio Fibra 2012; la celebración inicial de dos contratos con el accionante; el objeto del contrato de prestación de servicios pactado y del contrato de transporte; el contrato de trabajo celebrado, con efectos desde el 8 de enero de 2013, pero aclaró que esa fecha fue un error mecanográfico; la fecha de terminación del vínculo; que no pagó indemnización por terminación del mismo; las fechas y salarios que se tomaron para la liquidación. En su defensa, argumentó que las partes el 8 de enero de 2013, suscribieron un contrato de prestación de servicios

para que el accionante «realizara el empalme con la Universidad Nacional» y en la misma fecha, rubricaron un contrato de transporte. A continuación explicó, que el 15 de febrero del ario antes mencionado, las partes terminaron de común acuerdo el contrato de prestación de servicios y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad, dieron inicio a un contrato de trabajo, por obra o labor, pero por error de transcripción, se dijo que «regía a partir del 8 de enero de 2013» y allí se estipuló un auxilio mensual de transporte, respecto del cual las partes convinieron que no tendría carácter salarial, ni efectos prestacionales. Como excepciones de mérito propuso la de compensación, y las que denominó: falta de causa de las pretensiones de la demanda, falta de causa para demandar,

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Radicación n.° 75517 cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, y buena fe. La sociedad Geris Engenharia e Servicios LtdaSucursal Colombia, contestó el libelo gestor (f.°166 a 174), en el que se opuso a las pretensiones. De los hechos aceptó: el contrato celebrado entre el Fondo TIC y el Consorcio Fibra 2012; el objeto y duración del anterior nexo; y que las llamadas al litigio hacían parte del aludido consorcio. Argumentó en su defensa, que de acuerdo a la Ley 80 de 1993, al existir un consorcio, cada persona natural o jurídica que lo integre, vincula a sus trabajadores y responde individualmente. A renglón seguido, reiteró los fundamentos

que esgrimió la demandada TU'! Rheilan Colombia SAS. Como excepciones de mérito, enunció la de compensación y las que llamó: falta de causa de las pretensiones de la demanda, falta de causa para demandar, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia de 7 de octubre de 2015 (11° CD. 184), decidió: PRIMERO: DECLARAR que la relación laboral que existió entre el demandante (...) y la sociedad TUV RHEINLAND COLOMBIA SAS, tuvo como fecha de inicio el 8 de enero de 2013, con una

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Radicación n.° 75517 asignación mensual de $3.758.200 y finalizó sin justa causa el 10 de abril del mismo ario.

SEGUNDO: Condenar a la sociedad TUV RHEINLAND COLOMBIA SAS a reconocer y pagar al demandante (...) las siguientes sumas de dinero: La suma de $615.926,89, por cesantías.

La suma de $23.137.15, por concepto de intereses a las cesantías, suma que deberá ser indexada de acuerdo con la variación del IPC a partir de la fecha de causación y hasta la fecha que se verifique el pago. La suma de $615.926,89, por concepto de primas de servicio. La suma de $307.963,44, por concepto de vacaciones indexadas a partir de la fecha de su causación y hasta que se verifique el pago correspondiente. Por la totalidad de los aportes en el mayor valor dejados de reconocer y pagar al sistema de seguridad social en pensiones,

salud y riesgos laborales conforme lo expuesto en esta providencia. La suma de $57.500.460, por concepto de indemnización por despido sin justa causa. La suma de $55.496.086,67 por concepto de indemnización moratoria, prevista en el artículo 65 del CST, la cual corresponde a 443 días de mora, teniendo en cuenta que el valor del salario diario asciende a la suma de $125.273 y corre a partir del 21 de julio de 2014, inclusive y a la fecha de hoy y hasta por 24 meses, Igualmente se causarán, intereses moratorios a partir del mes 25, en los términos establecidos en la disposición anterior.

TERCERO: ABSOLVER a la sociedad GERIS ENGENHARIA E SERVICIOS LTDA - SUCURSAL COLOMBIA de todas y cada una de las pretensiones impetradas en la demanda, conforme lo expuesto en esta providencia.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas, por la sociedad TUV RHEINLAND COLOMBIA SAS., con relación a las codenas impuestas.

QUINTO: CONDENAR a la demandada TUV RHEINLAND COLOMBIA SAS., al pago de las costas (...).

Se aclara que las sumas cuyas condenas se imponen por concepto de auxilio de cesantía, intereses a la cesantía, prima 7

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Radicación n.° 75517 de servicio y vacaciones, corresponden a las diferencias causadas teniendo en cuenta el salario realmente devengado por el demandante. Inconformes, ambas partes apelaron.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos la Sala Laboral del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., emitió fallo el 7 de abril de 2016 (CD a f.° 193), en el que dispuso: PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada de fecha 7 de octubre de 2015, proferida por el Juez Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, declarando que el salario devengado por el actor, durante la vigencia del contrato fue la suma de $2.254.920, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada de fecha 7 de octubre de 2015, proferida por el Juez Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, para en su lugar CONDENAR a la demandada TUV RHEINLAND COLOMBIA SAS, a pagar las siguientes sumas y conceptos a favor del demandante: Por concepto de cesantías, la suma de $238.019.

Por concepto de intereses a las cesantías, la suma de $3.014. Por concepto de prima de servicios, la suma de $238.019. Por concepto de vacaciones, la suma de $119.009. Por concepto de indemnización por terminación injustificada del contrato, la suma de $34.575.440. Por concepto de indemnización moratoria, la suma de $1.503.280. Sumas estas que deberán pagarse debidamente indexadas, teniendo en cuenta el IPC causado entre la fecha de terminación del contrato, 10 de abril de 2013, y hasta la fecha en que se efectúe su pago, de acuerdo con el certificado que sobre el particular

expida el DANE.

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TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás, la sentencia apelada, de fecha 7 de octubre de 2015, proferida por el Juez Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, tal como se expuso en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Sin costas en esta instancia.

Para arribar a la anterior decisión, con sustento en el artículo 66A del CPTSS, manifestó que el problema jurídico se centraba en determinar si entre las partes existió un contrato de trabajo en los términos y condiciones alegadas en la demanda y si le asistía a la parte accionada la obligación de reconocer y pagar al actor la totalidad de las pretensiones. Expresó que, para dirimir el problema jurídico planteado, tendría en cuenta los siguientes artículos del Código Sustantivo del Trabajo: 22, 23, 24, 45, 55, 64, 130, 132 y 159. Dijo que el artículo 130 ejusdem, disponía que los viáticos permanentes destinados a proporcionar los medios de transporte y los gastos de representación no constituían salario y que el canon 132, facultaba al empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades, pero siempre respetando el mínimo legal o convencional. Adujo que del análisis conjunto de las pruebas recaudadas, consistente en la prueba documental aportada, «el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal del extremo demandado y la prueba testimonial», se podía concluir que la sentencia del juzgador de primer grado, se

debía confirmar en cuanto declaró que entre las partes

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Radicación n.° 75517 existía un contrato de trabajo, bajo la modalidad de obra o labor determinada, en el período comprendido del 8 de enero al 10 de Abril de 2013, en el cargo de ingeniero de soporte, para el proyecto de interventoría integral al «Proyecto Nacional de Fibra Óptica», dentro del contrato suscrito entre el Consorcio Fibra 2012 y el Fondo TIC, tal como lo consignaron las partes en el contrato de trabajo visto folio 30 a37. Resaltó que en la cláusula 11 se estableció que «dicho contrato empezó a regir a partir del 8 de enero de 2013 gozando de autenticidad dicho documento (...) dejando sin valor y efecto el contrato de prestación de servicios alegado y que la demandada opone a las pretensiones de la demanda», sin embargo, refirió que no compartía la Sala la decisión del a quo, en cuanto determinó que el salario devengado por el actor fue la suma de 83.758.200, pues del citado contrato de trabajo (f.°30 a 37), emergía que habían pactado como retribución directa del servicio, la suma de 82.254.920, «no constituyendo salario la suma estipulada en la cláusula tercera el mismo contrato, en cuantía de $1.503.280, dado que las partes pactaron que dicha suma estaba destinada a cubrir los gastos de transporte, sin que tenga carácter salarial». Adicionalmente dijo que el artículo 130 del CST, disponía que «los viáticos o los beneficios permanentes destinados a

transporte, en ningún caso constituyen salario», y las partes expresaron su voluntad en dicha cláusula, de no tener carácter salarial la mencionada suma, en consecuencia,

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Radicación n.° 75517 coligió que el salario devengado por el actor fue la suma de $2.254.920. Manifestó que precisado lo anterior, debía proceder a la reliquidación correspondiente, teniendo en cuenta que de acuerdo con la liquidación de prestaciones (f.°39) la demandada no incluyó la totalidad del tiempo laborado por el actor, pues omitió lo «comprendido del 8 enero al 15 de febrero del 2013», lo que debería incluirse, pero consideró que se debía modificar la base salarial que determinó el juzgador de primer grado, de acuerdo con lo antes explicado. En cuanto a la indemnización por terminación injustificada del contrato, esgrimió que debía ser modificada la condena impuesta por el a quo, teniendo en cuenta que como lo había detallado, el salario devengado era la suma de $2.254.920. Posteriormente analizó la condena por indemnización moratoria. Argumentó que debía modificar la el gravamen impuesto por elj uzgador unipersonal, «dado que el empleador pagó lo que creyó deber al demandante al consignar la suma de $2.060.172, en la cuenta de ahorros del demandante el 30 abril del 2013 tal como consta en el extracto bancario vista folio 47», que correspondía al valor de la liquidación de prestaciones sociales del folio 39, en consecuencia, habría de condenar a la suma de $1.503.280, que «corresponde a los 20

días de mora en el pago de dicha liquidación, suma esta que deberá pagarse debidamente indexada».

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso Giovanni Ricardo Angel García, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte, y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la casación parcial de la sentencia impugnada, en cuanto declaró que el salario devengado por el actor fue la suma de $2.254.920 mensuales, y consecuencialmente condenó a TUV Rheinland Colombia SAS., al pago de lo adeudado, con sustento en dicha base salarial; para que en sede de instancia, esta Corporación confirme la sentencia del a quo en cuanto declaró que la asignación mensual fue de $3.758.200, pero se modifique en cuanto condenó a la indemnización moratoria a partir del 24 de julio de 2014 y en su lugar se disponga pagarla desde el 21 de abril de 2014

(sic). Con tal propósito plantea tres cargos, por la causal primera, que recibieron réplica, y de los cuales se analizará de manera conjunta el segundo y tercero, por cuanto se orientan por la misma vía, son análogos en su argumentación y se enfocan a igual propósito.

VI. CARGO PRIMERO Lo dirige por la senda directa, por interpretación errónea de los artículos 1, 13, 27, 43, 127, 128, 129, 130 y

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Radicación n.° 75517

132 del CST, 15 de la Ley 50 de 1990, 1500, 1502, 1602 y 1618 del Código Civil, que lo condujo a aplicar indebidamente los artículos 22, 23, 24, 28, 55, 57, 59, 65, 149, 186, 189, 192, 249, 250, 306 y 467 del CST, 99 de la Ley 50 de 1990, 1 de la Ley 52 de 1975 y 16 de la Ley 446 de 1998. En el desarrollo expresa, que el Tribunal tácitamente aceptó la conclusión del juzgador de primer grado, según la cual, los gastos de transporte no eran una erogación para el desarrollo de la labor, sino que eran parte de la remuneración pactada. A renglón seguido, para corroborar la anterior afirmación, transcribe los argumentos de los que se valió el colegiado, para considerar que el pago por $1.503.289, no tenía connotación salarial, y esgrime que de dicha disertación, se colige que «era suficiente que las partes pactaran como retribución directa del servicio una suma determinada, pudiendo libremente excluir de salario la cuantía de $1.503.280 por el solo convenio de que dicha suma estaba destinada a cubrir los gastos de transporte y que no tenía carácter salarial, independientemente de la naturaleza y la finalidad de los conceptos incluidos en la estipulación». Aduce que incurre en una equivocación colosal el fallador, al considerar que era legal el mencionado pacto, no obstante que el juzgador de primer grado había declarado su

naturaleza retributiva del servicio, y el Tribunal no desconoció dicho aserto.

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Radicación n.° 75517 Manifiesta que en los términos del artículo 127 del CST, constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como prestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, en consecuencia, para determinar si un pago constituye o no salario, el juzgador debe consultar si dicha erogación se realiza con el fin de retribuir el servicio, pues de ser así, tiene connotación salarial «al margen del bautismo que se le dé». Dice que desde el punto de vista constitucional y legal, la autonomía de la voluntad ha sido aceptada con beneficio de inventario, por lo que, «la parte poderosa puede imponerse def orma desequilibrada sobre la otra y cambiar la naturaleza jurídica de beneficios». A renglón seguido, transcribe el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó al artículo 128 del CST, y expone que lo allí contenido, no constituye una patente de corso para desalarizar lo salarial, sino algo muy distinto, de tal forma, que ciertos rubros como alimentación, habitación, vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios de navidad, si se pacta sobre ello su exclusión, los mismos nunca llegan a ostentar tal categoría. Posteriormente, cita pasajes jurisprudenciales, de los que destaca, entre otros, que en la providencia CSJ SL 13 jun. 2012, rad. 39475, en la que esta Corporación dijo que

(I...) al punto que el pacto que pregona la censura no puede desnaturalizar la esencia salarial que tenían los auxilios de alimentación y transporte que mensualmente devengaba el trabajador enf orma permanente como retribución por sus servicios,

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Radicación n.° 75517 ya que, como bien lo entendió y sentenció el juez de alzada, la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» Para concluir la disertación, aduce que si el Tribunal hubiera interpretado correctamente los artículos 27,4 3, 127, 128 y 132 del CST y 15 de la Ley 50 de 1990, habría inferido que los supuestos gastos de transporte, pagados en forma continua y habitual, no podían ser objeto de un pacto de exclusión salarial, por cuanto se estaba privando al accionante del derecho irrenunciable a la incidencia salarial de esos rubros. WI. RÉPLICA Geris Engenharia e Servicios Ltda - Sucursal Colombia, dijo que se oponía alas peticiones de la parte recurrente, toda vez, que incurría en falencias técnicas, de las que destacó que el libelista acusaba como erróneamente interpretados, los artículos 13, 27, 43 y 127 del CST, y otros del Código Civil, sin embargo, al revisar el texto de la sentencia recurrida, el sentenciador plural no los citó, por ende, no los pudo interpretar erróneamente. También afirma, que el memorialista acude a argumentos de naturaleza fáctica, inadmisibles por la vía seleccionada.

Manifiesta que las partes acordaron en la cláusula tercera del contrato de trabajo, que los gastos de transporte no tendrían carácter salarial, lo que considera admisible en el marco del artículo 15 de la Ley 50 de 1990.

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Radicación n.° 75517 La demandada TUV Rheinland Colombia SAS, dentro del término de traslado, reiteró los mismos argumentos que expuso la persona jurídica antes mencionada.

VIII. CONSIDERACIONES En lo que respecta a los desaciertos técnicos que endilga el opositor, aunque el libelista remite a pie de página a las consideraciones del sentenciador de primer grado, no puede considerarse que con ello esté fundando el embate en una disertación de estirpe fáctica, sin embargo, la Sala se centrará en los argumentos jurídicos del ataque, al margen de tales remembranzas.

En lo concerniente a que el sentenciador plural no efectuó un proceso de exégesis de todas las normas que acusa,l e asiste parcialmente la razón a la opositora, toda vez, que frente a los cánones del Código civil que enlista, no hubo una hermenéutica, de igual manera respecto a varios de los preceptos del compendio sustantivo laboral. No obstante lo anterior, se memora que, el argumento axial del fallo atacado, para aducir que el rubro denominado «GASTOS DE TRANSPORTE», no tenía connotación salarial, se encuentra en el acuerdo que efectuaron las partes para desalarizar el concepto reclamado, por ende, aunque de manera explícita no lo haya mencionado, el ad quem se valió

de la interpretación del artículo 128 del CST, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que es precisamente en el que gravita la acusación, por tanto, la demostración del

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Radicación n.° 75517 memorialista es suficiente para emprender el estudio de la misma. Superado lo anterior, en lo que respecta al fondo de la acusación, emerge del argumento del libelista, que la Sala debe determinar si desde el punto de vista jurídico, se equivocó el Tribunal, al excluir el carácter salarial de la suma de $1.503.280, que el empleador suministraba al trabajador cada mes, según el acuerdo al que llegaron las partes, para gastos de transporte. Para la decisión, resulta oportuno recordar, el razonamiento del que se valió el colegiado: (...) sin embargo, no comparte la sala la decisión del a quo, en cuanto determinó que el salario devengado por el actor fue la suma de $3.758.200 ya que del contrato de trabajo suscrito entre las partes visto folio 30 a 37 del expediente de su cláusula segunda emerge con suficiente Claridad que las partes pactaron como retribución directa del servicio, la suma de $2.254.920, no constituyendo salario la suma estipulada en la cláusula tercera el mismo contrato en cuantía de $1.503.280 dado que las partes pactaron que dicha suma estaba destinada a cubrir los gastos de transporte sin que tenga carácter salarial como quiera que por disposición de su artículo 130 perdón como quiera que por disposición del artículo 130 del código sustantivo del trabajo los

viáticos o los beneficios permanentes destinados a transporte, en ningún caso constituyen salario salvo lo que estipulen las partes quienes expresaron su voluntad en dicha cláusula de no tener carácter salarial la mencionada suma, en ese orden de ideas se da por establecido, que el salario devengado por el actor durante la vigencia del contrato fue la suma de $2.254.920. El recurrente para derruir la anterior tesis jurídica, se sustenta en dos argumentos: (i) Que al Tribunal le bastó el pacto al cual llegaron las partes, para colegir que la suma suministrada cada mes a título de gastos de transporte, no era salario; (ii) que no es viable que las partes desalaricen conceptos que son recibidos como retribución directa del servicio.

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Radicación n.° 75517 Cobra especial relevancia el primer razonamiento que enarbola el recurrente, el cual sustenta así: (...) era suficiente que las partes pactaran como retribución directa del servicio una suma determinada, pudiendo libremente excluir de salario la cuantía de $1.503.280 por el solo convenio de que dicha suma estaba destinada a cubrir los gastos de transporte y que no tenía carácter salarial, independientemente de la naturaleza y la finalidad de los conceptos incluidos en la estipulación. De acuerdo con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, de tal suerte que para

determinar si un pago constituye salario o no el juzgador debe consultar si tal erogación se realiza con el fin de retribuir el servicio, porque si se paga como contraprestación directa del servicio, al margen del bautismo que se le dé, constituye salario. Como lo dice el libelista y así se aprecia en la sentencia fustigada, para el colegiado restar carácter salarial a la suma mensual que TUV Rheinland Colombia SAS, sufragaba al accionante por valor de $1.503.280, fue suficiente que las partes hubieran plasmado en el contrato que la misma era para gastos de transporte y no tendría carácter salarial, dejando de lado, como lo analizó esta Sala en sentencia CSJ SL1798-2018 «que el derecho del trabajo, es por definición, un universo de realidades (art. 53 GP), no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo ese. Al ser el derecho social «un universo de realidades», con sustento en el artículo 53 de la CP, tal postulado ha

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Radicación n.° 75517 conducido, no solo cuando se discute la existencia del contrato de trabajo, sino también en el tema bajo discusión, a que se dé prelación al contexto fáctico, al punto que se presuma el carácter salarial de los pagos que el trabajador recibe, debiéndose demostrar, que no están dirigidos a retribuir el servicio, como lo explicó la sentencia CSJ SL1993-2019, donde dijo: En ese contexto, una vez acreditado el vínculo laboral respecto del

contrato de asesoría, le corresponde a la Sala dilucidar si lo que percibió el demandante con ocasión de este, es o no salario. Al respecto, esta Corporación ha enfatizado que los pagos que se perciben en razón a la relación de trabajo se presumen salario, a menos que se demuestren las condiciones de ocasionalidad, mera liberalidad del empleador y/o que no van dirigidos a remunerar los servicios prestados (CSJ SL32722018). Es decir, el carácter remuneratorio de un pago no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos tácticos en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados. (Resalta la Sala) De esta manera, no basta con referir que como la denominación de un rubro coincide con aquellos que consagra taxativamente el articulo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no es factor salarial, en la medida que un pago seguirá predicándose como tal si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, pues se impone la realidad sobre las formalidades, a más de que tal y como lo aduce el recurrente la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibidem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada. (Resalta la Sala) Por tanto, se equivocó el colegiado, en cuanto consideró suficiente el insular rótulo lingüístico para restarle naturaleza salarial al aludido estipendio por valor de $1.503.280, que se encuentra asido a la prestación del

servicio, sin analizar los elementos fácticos, para determinar,

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Radicación n.° 75517 como lo enserió la providencia atrás enunciada, «si con él se retribuyen o no directamente, los servidos prestados», es decir, no podía el juez colegiado, limitar su análisis a la simple estipulación formal de las partes, sin auscultar si lo convenido era coherente con la realidad. En consecuencia, de lo que viene de analizarse, el cargo sale avante.

IX. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa de la sentencia de violar por interpretación errónea el artículo 65 del CST (modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002), en relación con los artículos 27, 127, 128, 132, 186, 249, 306 y 307