CSJ - SL405-2013

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente SL 405 - 2013 Radicación N° 44523 Acta N°19 Bogotá D.C., tres (03) de julio de dos mil trece (2013). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, calendada 26 de agosto de 2009, en el proceso ordinario adelantado por ALBA MERY MADRID GONZÁLEZ, quien actúa en su condición de cónyuge del causante JOEL DARÍO RENDÓN RODRÍGUEZ, y sus hijos

VIVIANA MARCELA y HERNÁN DARÍO RENDÓN MADRID,

contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En cuanto al memorial obrante a folio 29 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Radicado N° 44523 “COLPENSIONES”, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y S.S.

I. ANTECEDENTES Los citados accionantes demandaron al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, procurando se declare que les asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes

por la muerte de su esposo y padre JOEL DARÍO RENDÓN RODRÍGUEZ, a partir del 6 de febrero de 1995, en cuantía superior al salario mínimo legal, pensión que deberá indexarse. Como consecuencia de lo anterior, se condene al pago a su favor del valor de las mesadas pensionales causadas con los reajustes de ley, los intereses moratorios, más las costas. Como fundamento de esos pedimentos, argumentaron que ALBA MERY MADRID GONZÁLEZ convivió de manera permanente durante doce (12) años con su cónyuge JOEL DARÍO RENDÓN RODRÍGUEZ, en cuya unión se procrearon dos hijos, VIVIANA MARCELA y HERNÁN DARÍO RENDÓN MADRID, quienes nacieron el 15 de diciembre de 1986 y 27 de julio de 1984, respectivamente; que Rendón Rodríguez estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales y falleció el 6 de febrero de 1995, por causas de origen común; que el 24 de abril de igual año reclamaron al ISS la pensión de sobrevivientes, momento para el cual los hijos eran 2 Radicado N° 44523 menores de edad, prestación que les fue negada mediante las resoluciones Nos. 1460 de 1996 y 7807 de 1997. El fundamento del Instituto fue que, para la data del deceso, el asegurado no estaba cotizando al sistema y además que solamente contaba con 474 semanas cotizadas, de las cuales apenas 17 correspondían al último año de vida, por todo lo cual no reunía los requisitos previstos en L. 100/1993 Art. 46.

Continuaron diciendo que, en calidad de beneficiarios del fallecido, les fue reconocida la correspondiente indemnización sustitutiva de la pensión, por valor de $1.034.928,oo; que según la historia laboral del afiliado, realmente tiene cotizadas 702 semanas durante toda su vida laboral, ostentando más de 300 semanas al 1° de abril de 1994, cuando comenzó a regir la nueva ley de seguridad social; que el decujus dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes a favor de su esposa e hijos, como quiera que aplicando los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa, conforme a lo dispuesto en la citada L. 100/1993 Art. 288 y la CN Art. 53, es viable en este caso en particular acoger la normativa anterior, o sea el A049/1990, Arts. 6 y 25, aprobado por el D758/1990; y que agotaron vía gubernativa.

II. RESPUESTAS A LA DEMANDA Con auto calendado 17 de abril de 2008, el Juez de conocimiento dio por no contestada la demanda por parte del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (folio 37).

3 Radicado N° 44523 A su turno, la PROCURADORA JUDICIAL EN LO LABORAL, dio respuesta a la demanda, y propuso las excepciones de compensación, en cuanto a lo cancelado por el ISS a los actores por indemnización sustitutiva, en cuantía de $1.034.928,oo, y la de prescripción, respecto de los derechos que se hubieran extinguido con el transcurrir del tiempo.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Décimo

Laboral del Circuito de Medellín, quien dictó sentencia el 20 de marzo de 2009, en la que declaró que los demandantes tienen derecho a la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de JOEL DARÍO RENDÓN RODRÍGUEZ, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, y, como consecuencia de ello, condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer y pagar dicha prestación económica, en forma proporcional. Es decir, el 50% para la cónyuge ALBA MERY MADRID GONZÁLEZ, a partir del mes de marzo de 2009, en forma vitalicia, en cuantía inicial para ella de $496.900,oo, y el 25% para cada uno de los hijos, o sea, a VIVIANA MARCELA RENDÓN MADRID, desde el 10 de septiembre de 2003 hasta el mes de febrero de 2009 en que se acreditó escolaridad, y a HERNÁN DARÍO RENDÓN MADRID, desde la misma fecha hasta el 27 de julio de 2002 cuando cumplió la mayoría de edad. Además, ordenó acrecentar la cuota a los demás beneficiarios, en la medida en que se fuera extinguiendo el derecho a los hijos. Con base en lo anterior, ordenó el pago de un retroactivo 4 Radicado N° 44523 pensional por valor de $30’919.600,oo, que deberá indexarse hasta cuando se haga efectivo el pago. El a quo absolvió al ISS de las demás pretensiones formuladas en su contra; declaró probadas parcialmente la excepción de prescripción, en relación con las mesadas causadas con anterioridad al 10 de septiembre de 2003, y

de oficio la de inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios previstos en la L. 100/1993 Art. 141. Finalmente impuso las costas del proceso a la parte vencida en un 80%.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes y además la Procuradora Judicial en lo laboral. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con sentencia del 26 de agosto de 2009, confirmó parcialmente el fallo de primera instancia, en cuanto condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a la cónyuge ALBA MERY MADRID GONZÁLEZ y a su hija VIVIANA MARCELA RENDÓN MADRID, la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su esposo y padre. La revocó, modificó y aclaró, respecto de las condenas impuestas a favor de éstas, en el sentido de ordenar pagar “a VIVIANA MARCELA RENDÓN MADRID la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de su padre Joel Darío Rendón Rodríguez, a partir de 6 de febrero de 1995 y hasta el 27 de julio de 2002, en un porcentaje equivalente al 25% del salario mínimo legal vigente para la época; y desde la última fecha mencionada hasta

5 Radicado N° 44523 el 31 de diciembre de 2007, en cuantía equivalente al 50% del salario mínimo legal vigente para la época. Sin perjuicio de los incrementos legales futuros y del pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año”. Por otro lado, condenó a pagar a “ALBA

MERY MADRID GONZÁLEZ la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de su compañero permanente Joel Darío Rendón Rodríguez, a partir de 10 de septiembre de 2003 y hasta el 31 de diciembre de 2007, en cuantía equivalente al 50% del salario mínimo legal vigente para la época; y a continuar pagándole la mesada pensional desde el 1° de enero de 2008 en un porcentaje del ciento por ciento (100%) del salario mínimo legal vigente para la época. Sin perjuicio de los incrementos legales futuros y del pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año”. A unos y otros deberán pagarse las mesadas causadas debidamente indexadas a la fecha del pago. Declaró probada la excepción de prescripción propuesta frente al accionante HERNÁN DARÍO RENDÓN MADRID. Absolvió al ISS del resto de pretensiones incoadas y lo autorizó para deducir del valor de las condenas la suma reconocida a los actores por indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, en el evento de que se les hubiera cancelado. En cuanto a las costas de primera instancia, las impuso al ISS y a favor de la cónyuge y de la hija del causante. En la alzada se abstuvo de condenarlas por no haber sido causadas. El ad quem, como primera medida, estableció que la norma que rige el presente asunto es la L. 100/1993, por cuanto la fecha de fallecimiento del asegurado ocurrió el 6 de febrero de 1995, norma que en su artículo 46 consagró los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes.

6 Radicado N° 44523 Adujo que el causante no tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a la fecha del deceso, y por tanto en principio los causahabientes no tendrían derecho a la pensión reclamada, en los términos de la nueva ley de seguridad social. Sin embargo –agregó-, este asunto debe decidirse a la luz de lo dispuesto en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, atendiendo los principios constitucionales de la condición más beneficiosa (CN. Art. 53), universalidad (CN. Art. 48) y proporcionalidad. Para el efecto, el tribunal consideró que en este caso se colma la exigencia de semanas cotizadas conforme al régimen anterior, esto es, más de 300 semanas al 1° de abril de 1994, ya que “[L]os folios 17 a 21, relacionados con el “Reporte de semanas cotizadas -período 1967 a 1994”, aportados con la demanda y no controvertidos por la entidad de seguridad ocia1, dan cuenta que el asegurado Joel Darío Rendón Rodríguez cotizó al Sistema General de Pensiones un total de 702.4286 semanas (4.917 días), entre el 10 de septiembre de 1973 y el 5 de mayo de 1994. De las cuales 691.5714 semanas (4.841 días) fueron cotizadas antes del 1° de abril de 1994 (fecha a partir de la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993 en materia pensional), que permiten reconocer la pensión de sobrevivientes deprecada en los términos

consagrados en el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad”. Especificó que la anterior interpretación está acorde a lo que la Corte Suprema de Justicia ha adoctrinado sobre el tema, trayendo a colación lo expresado en sentencia de la CSJ Laboral, 16 de marzo de 2009, Rad. 35129, en la que se apoyó y transcribió en extenso. 7 Radicado N° 44523 De otro lado, en lo que concierne a la prescripción, sostuvo que aun cuando al ISS se le dio por no contestada la demanda, dicha excepción la formuló el Ministerio Público por conducto de la Procuradora Judicial en lo laboral, siendo posible su estudio y debiéndose tener en cuenta lo normado en el CC. Art. 2541, por cuanto esta figura debe operar a favor de los menores, ya que se suspende el término prescriptivo mientras éstos arriban a la mayoría de edad, como sucedió en el caso de la hija, Viviana Marcela Rendón Madrid. Aclaró, que el otro hijo, Hernán Darío Rendón Madrid, como cumplió la mayoría de edad el 27 de julio de 2002, comenzó a correrle el término de prescripción en esa fecha, y dado que la demanda fue presentada después de tres (3) años -el 10 de septiembre de 2007-, operó dicho fenómeno jurídico frente a las mesadas que a él le correspondían. Por último, consideró procedente el pago de la indexación de las sumas adeudadas a la cónyuge y a la hija, que en ese entonces era menor de edad. También

autorizó al ISS a deducir, del valor de las condenas, lo correspondiente a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes que el demandado había reconocido.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada, y según se lee en el alcance de la impugnación persigue que se CASE la

8 Radicado N° 44523 sentencia del Tribunal, y en sede de instancia la Corte revoque la decisión de primer grado, para en su lugar absolver al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones formuladas en la demanda inicial. Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral contemplada en el CPT y SS Art. 87, modificado por el D. 528/1964 Art. 60 y L. 16/1969 Art. 7°, y formuló un cargo, que no fue replicado, el cual se estudiará a continuación.

VI. ÚNICO CARGO Acusó la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa, en las modalidades de interpretación errónea de los artículos “2, 3, 11 y 13 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la Constitución Política”, infracción directa de los artículos “36, 46, 49 y 289 de la Ley 100 de 1993 y 48 de la Constitución Política” y aplicación indebida de los artículos “6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990”.

Para su demostración, el censor luego de transcribir algunos apartes de la sentencia impugnada, precisó que la

inconformidad en sede de casación gira en torno al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, ya que el tribunal procedió “aplicando la jurisprudencia de manera directa y no como un criterio auxiliar de interpretación de la ley, que es, en últimas, lo que es tal fuente de derecho”. Agrega que, en este caso, es evidente que no se cumplen los requisitos de la norma aplicable, o sea la L. 100/1993 Art. 46. 9 Radicado N° 44523 Además –dice-, el nuevo sistema de seguridad social es eminentemente contributivo y por tanto el reconocimiento de cualquier prestación está sujeto a las exigencias que allí se estipulan. Reprodujo algunos apartes de lo dicho en la sentencia de la CSJ Laboral, 30 de agosto de 2000, Rad. 13818, para decir que el causante no tenía consolidado el derecho a transmitir a sus beneficiarios la prestación al momento de la muerte, en la medida en que no reunía el número de semanas de cotización exigidos por el citado artículo 46, y por tanto solamente ostentaba una mera expectativa. Señaló que el Tribunal cometió los yerros jurídicos endilgados al acoger el principio de la condición más beneficiosa, con el apoyo de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, dándole a tal fuente de derecho un alcance que no tiene legal ni constitucionalmente.

Argumenta que: “(…..) el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo expresa que <Cuando no haya norma exactamente aplicable al caso controvertido, se aplican las que regulen casos o materias semejantes, los principios que se deriven de este Código, la

Jurisprudencia, la costumbre o el uso, la doctrina, los convenios y recomendaciones adoptados por la organización y las conferencias internacionales del trabajo, en cuanto no se opongan a las leyes sociales del país, los principios del derecho común que no sean contrarios a los derechos del trabajo, todo dentro de un espíritu de equidad>. Como puede apreciarse, en materia laboral, la jurisprudencia no es fuente de derecho que pueda ser aplicada directamente, sino todo lo contrario, de forma supletiva, cuando <no haya norma exactamente aplicable al caso controvertido>, lo que ciertamente no acontece en la especie de esta litis, pues el artículo 46 de la ley 100 de 1993 regula, de manera completa, el asunto sometido a la composición judicial. 10 Radicado N° 44523 Adicionalmente el artículo 230 de la Constitución Política dispone que <Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley> y de otra parte <La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial> (se subraya), no puede el juez so pretexto de administrar justicia, convertir en principal lo que el constituyente primario consideró que era meramente auxiliar, y por este camino decidir un proceso no con base en la ley a la cual debe mansedumbre, sino con apoyo en la jurisprudencia que no puede suplantar de ninguna manera, un preciso texto legal”. Remató su planteamiento citando lo dicho en la sentencia de la CConst. C-168/1995, que trató el tema de los derechos adquiridos, las expectativas y la condición más

beneficiosa.

VII. SE CONSIDERA Como se puede observar, el cargo está orientado a que,

(i) se determine jurídicamente que el denominado principio de la condición más beneficiosa no es aplicable al caso bajo examen, en el entendido de que sus beneficiarios puedan obtener la pensión de sobrevivientes, cuando el afiliado fallecido no ha cumplido con el requisito de las 26 semanas cotizadas de que trata la L. 100/1993 Art. 46. Ello porque el demandante “no alcanzó a adquirir un derecho que pudiera transmitirse por causa de muerte, sino apenas tenía al momento de fallecer una mera expectativa que es insuficiente para consolidar el derecho reclamado”. Además, (ii) que el sentenciador de segundo grado se apoyó en la jurisprudencia, que -al decir del recurrente-, es un criterio auxiliar de la actividad judicial y “no es fuente de derecho que pueda ser aplicada directamente”. O sea la jurisprudencia 11 Radicado N° 44523 debe aplicarse de manera supletoria, cuando no hay norma que regule exactamente la situación controvertida, lo quesegún argumenta el censor-, ciertamente no acontece en este asunto, ya que sí existe disposición legal que la gobierna de manera completa y cuyas exigencias no fueron observadas por el ad quem. La Corte abordará el estudio del cargo en el orden anteriormente señalado. (i) Aplicación del principio de la condición más beneficiosa. Expectativas legítimas. Pues bien, primeramente cabe anotar que dada la vía escogida, en sede de casación no es objeto de discusión que JOEL DARÍO RENDÓN RODRÍGUEZ estuvo afiliado para el riesgo de

pensión al Instituto de Seguros Sociales; que éste fue casado con la actora; que procrearon dos hijos y que falleció el 6 de febrero de 1995; que el causante durante su vida laboral cotizó 702,4286 semanas (4.917 días), de las cuales 691,5714 semanas (4.841 días) fueron aportadas antes de la expedición de la L.100/1993, según da cuenta el reporte de semanas cotizadas o historia laboral de folios 17 a 21 del cuaderno principal; que sólo 17 semanas aparecen sufragadas en el último año anterior al deceso; y que el ISS, con las Resoluciones Nos. 001460 del 22 de marzo de 1996 y 07807 del 21 de julio de 1997 (folios 8 a 10), les negó a los beneficiarios demandantes la pensión de sobrevivientes, por cuanto el asegurado para el momento de la muerte no estaba cotizando al sistema y no cumplía con las 26 semanas exigidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. 12 Radicado N° 44523 En relación a esta precisa temática, esta Corporación ha formulado de forma reiterada y pacífica que un afiliado al régimen del Instituto de los Seguros Sociales, que tenga en su haber al momento de entrar en vigencia la nueva ley de seguridad social, el número y densidad de semanas exigidas por el A.049/1990, Arts. 6°, 25 y 27, aprobado por el D. 758 del mismo año, aunque fallezca en vigencia de la L100/1993, tiene derecho, bajo ciertas circunstancias, a que se le aplique el principio de la <condición más beneficiosa> consagrado en la C.N. Art. 53. O sea, en tal

caso la pensión de sobrevivientes puede definirse con fundamento en la legislación anterior a la L100/1993, aunque fallezca en vigor de ésta y no cumpla con el requisito consagrado por ella (Art. 46), relativo a las 26 semanas cotizadas al sistema para el momento de la muerte o dentro del último año. En efecto, en lo concerniente a las dos hipótesis sobre semanas cotizadas que contiene la normatividad que antecede a la nueva ley de seguridad social (A.049/1990, Arts. 6°, 25 y 27), la Corte tiene establecido que aquella relativa a las 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, debe estar satisfecha para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, o sea antes del 1° de abril de

1994. A su vez, frente al otro supuesto de la norma -referido a una densidad equivalente a 150 semanas aportadas al ISS, "dentro de los seis años anteriores a la muerte del afiliado"-, la Sala fijó el criterio consistente en que este requisito para efectos de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cuando el deceso acontece en imperio de la Ley

13 Radicado N° 44523 100 de 1993, debe cumplirse dentro de los seis años que inmediatamente anteceden a la fecha de vigencia de esta ley (o sea, desde el 1° de abril de 1994, retrospectivamente hasta el 1° de abril de 1988). Pero además, es menester que el asegurado también tenga en su haber esa misma densidad de semanas (150) en los seis años que anteceden

a su deceso, en el entendido de que la muerte ocurra antes del 1° de abril de 2000 (Sentencias de la CSJ Laboral, 26 de septiembre y 4 de diciembre de 2006, Rad. 29042 y 28893, respectivamente). Del mismo modo, la Sala ha señalado que “importa recordar que, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Corte en la que se apoyó el fallador de segunda instancia, fundada en lo establecido por el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 --que garantiza el derecho a optar por una pensión de sobrevivientes en los términos establecidos por los reglamentos del seguro social vigentes antes de esa ley--, en los principios rectores de la seguridad social y en una aplicación sistemática de las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes consultando al respecto su espíritu, bajo los principios constitucionales de equidad y proporcionalidad, no es admisible negar la pensión de sobrevivientes por la ausencia de cotizaciones durante la anualidad anterior a la fecha de fallecimiento del causante si durante todo el tiempo de su vinculación al instituto demandado, y antes de entrar en vigencia el nuevo sistema de seguridad social, el cotizante cumplió con los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año” (Sentencia de la CSJ Laboral, 30 de abril de 2003, Rad. 19092). Así las cosas, descendiendo al caso objeto de estudio, es indudable que para la data en que entró a regir la L.100/1993, el asegurado JOEL DARÍO RENDÓN

RODRÍGUEZ había alcanzado aportes por más de 300 14 Radicado N° 44523 semanas en cualquier época, cumpliendo así con los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado al seguro de invalidez, vejez y muerte. En efecto, al tener cotizadas 691,5714 semanas, reunió las exigencias del A049/1990 Art. 25, en armonía con el 6° ibídem, de tal forma que sus causahabientes pudieran acceder al derecho pensional implorado, con arreglo al denominado principio de la condición más beneficiosa, principio que, como se dijo, está contemplado en el art. 53 superior. Frente al planteamiento de que el causante no tenía un “derecho adquirido” o “consolidado”, que pudiera ser protegido contra lo dispuesto en la ley nueva, así sea acudiendo al denominado principio de la condición más beneficiosa -dado que al momento de fallecer el afiliado, según aduce el recurrente, contaba con una “mera expectativa”-, esta Sala de la Corte ha sostenido que tal principio no protege a las personas que tienen meras o simples expectativas. Pero si lo hace con respecto a quienes han consolidado una "expectativa legítima”, que les faculta para acceder a un derecho eventual de carácter pensional. Al respecto, en sentencia de la CSJ Laboral, 25 de julio de 2012, Rad. 38674, la Sala puntualizó: “(….) el “principio de la condición más beneficiosa”, tiene adoctrinado la Sala por línea general, entra en juego, no para

proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificar el régimen pensional al cual estuvieran adscritos, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido en sentido riguroso, se ubican en una posición intermedia, habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbi gracia, haber cumplido íntegramente con la densidad de semanas necesarias 15 Radicado N° 44523 que consagraba la ley derogada para obtener una prestación de índole pensional. A ellos, entonces, se les debe aplicar la disposición anterior, es decir, la vigente para el momento en que reunieron la densidad exigida para obtener la prestación. En ese horizonte, ha enseñado esta Corporación que, tratándose de derechos que no se consolidan por un solo acto sino que suponen una situación que se integra mediante hechos sucesivos, hay lugar al derecho eventual, que no es definitivo o adquirido mientras no se cumpla la última condición, pero que sí implica una situación concreta protegida por la ley, tanto en lo atinente al acreedor como al deudor, por lo que supera la mera o simple expectativa. Estas son las llamadas por la doctrina constitucional “expectativas legítimas”. ii) La jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia como fuente de derecho. Según el recurrente, al existir una norma positiva reguladora de la situación controvertida -para el caso la L. 100/1993, Art. 46-, no era viable que el sentenciador acogiera para dirimir el caso la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, dado

que ella es un criterio auxiliar de la actividad judicial según el artículo 230 superior. Al respecto la Sala considera pertinente puntualizar lo siguiente: En la tradicional concepción formalista de las fuentes de derecho, ciertamente la ley ocupa un lugar preeminente. Derecho y ley se confunden. El juez es “la boca de la ley”, “dice el derecho” (iuris dictio), o, en otras palabras, “opera el derecho”. Esta concepción, propia del siglo XIX, parte del paradigma de que la ley, producto de la sabiduría del 16 Radicado N° 44523 legislativo, cubre todas las posibles hipótesis que pudieran presentarse en la realidad social y de ahí que al juez corresponda elegir la pertinente para subsumir el caso a él sometido. Por ejemplo, para los exégetas de la codificación civil napoleónica, al juez simplemente le corresponde aplicarla, pues se asume que la ley previó todos los casos posibles y para resolver cada uno de ellos se establecieron reglas claras que a él corresponde seguir. Pero, como lo plantearon Gény1 y otros desde la primera mitad del siglo pasado, las dinámicas sociales propias de la modernidad han llevado a que la ley no esté en situación de prever todas las posibilidades de lo jurídico. Por eso hoy el juez, como dispensador del derecho, tiene ante sí el reto no solamente de dilucidar lo previsto por el legislador, sino también de hacerlo con lo no previsto. La ley, entonces, es un postulado que podrá quizás cobijar, a lo sumo, las hipótesis más evidentes o probables de la

realidad social coetánea al momento en que ella se emite, pero no necesariamente será óptima para dirimir todas las que pudieran brotar posteriormente de la dinámica complejidad de ésta, incesante e imprevisible, o incluso para aquellas que están latentes en aquel momento, pero que por alguna razón no son detectadas por el legislador cuando emite las reglas. De ahí que en sociedades complejas como las actuales, la pretensión de que la ley cobije todas las hipótesis, es una 1 Gény, Francois. Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo. Ed. Reus, Madrid, 2ª edición, 1925, pág. 228. 17 Radicado N° 44523 aspiración ideal, pero no siempre factible o realizable. Y ello obliga al juez a ser creador de derecho, en aquellas situaciones en las que la ley no ha sido previsiva, bien porque no impartió una solución expresa (laguna normativa), o bien porque, señalándola, ella no es coherente con los principios y valores del ordenamiento (laguna axiológica). En el caso que en esta ocasión capta la atención de la Corte, existe una laguna de este último tipo. En efecto, si bien aquí existe una solución normativa (legislativa) en estricto sentido para la situación de la parte actora (L100/1993, art. 46), esa solución no es axiológicamente adecuada a la luz del ordenamiento jurídico, ya que el legislador no tuvo en cuenta una característica relevante de tal situación, que, de haberla vislumbrado, le habría llevado a adoptar una solución específica y diferente a la señalada

para el resto de casos que componen el universo de hipótesis que no comparten esa característica relevante o distintiva. Con otras palabras, no previó situaciones individuales de transición de un régimen a otro. Al juez corresponderá, ante tales casos, hacer adjudicaciones jurídicas específicas, no rigurosamente concordantes con la norma positiva expresa, pues ello entrañaría una solución valorativa anómala. Por el contrario, deberá adoptar una solución que, consultando los principios del ordenamiento que inspiraron la norma positiva que a la postre, y por la razón expuesta, no resulta óptima frente al caso, imparta justicia material al caso. Y cuando ese pronunciamiento sea reiterado y provenga de la Corte Suprema de Justicia, como tribunal de casación, él 18 Radicado N° 44523 constituirá fuente de derecho, como doctrina probable para los otros jueces, frente a las carencias –normativas o valorativasde la ley positiva. Las actuales regulaciones legislativas atinentes a las pensiones de invalidez y de sobrevivientes constituyen un buen ejemplo de conjuntos normativos que, debiendo hacerlo, no alcanzan a cubrir todas las posibles hipótesis fácticas desde el punto de vista axiológico. En efecto, dichas normas no previeron ciertas situaciones transicionales relevantes (como si lo hicieron, por ejemplo, las normas relativas a la pensión de vejez dentro de la nueva ley de seguridad social). Ante esto, el juez – si bien, lejos de actuar de forma libre y arbitraria-, está obligado a desplegar una labor de integración y ponderación del ordenamiento

jurídico, que involucre las disposiciones positivas existentes con los principios y valores que imperan en el ordenamiento jurídico. Dicho de otra manera, ante la ausencia de regulación expresa o valorativamente adecuada en el texto de la ley en estas materias, el juez deberá tomar una decisión equilibrada, con estribo en una argumentación sólida y acorde con los principios que informan el sistema normativo vigente, para, de tal manera, impartir justicia material en el caso concreto. Y para lograrlo, deberá recurrir a fuentes distintas a la ley, como lo constituye en este caso la jurisprudencia de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia. En este preciso asunto de la transición en pensiones de invalidez y de sobrevivientes, esta Sala de Casación –en 19 Radicado N° 44523 cumplimiento