CSJ - SL405-2020

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral

Sala de Descongestion N: 4

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL405-2020 Radicación n.” 72663 Acta 004 Bogotá, DC, once (11) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por el

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN,

hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN PAR, administrado por FIDUAGRARIA SA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de febrero de 2015, en el proceso que le instauró JOSÉ

HERNANDO ORDÓÑEZ CAYCEDO.

I. ANTECEDENTES José Hernando Ordóñez Caycedo demandó al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, pretendiendo que previa la declaratoria de que sostuvieron un contrato de trabajo desde el extremo inicial que se pruebe en el proceso, que

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Radicación n.® 72663 terminó en forma unilateral y sin justa causa el 30 de junio de 2012, se le condenara a reintegrarlo al cargo desempeñado al momento del despido, con el pago de los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales dejados de percibir desde la fecha del mismo hasta el reintegro Subsidiariamente solicitó el pago de la indemnización convencional por despido injusto, y la moratoria; las cesantías y sus intereses; las vacaciones; las primas de

navidad, extralegales de vacaciones y de servicios, técnicas; los aportes a la seguridad social; la nivelación salarial; el incremento salarial; la indexación de las sumas objeto de condena respecto de las que no opere la indemnización moratoria, y las costas. Como sustento de sus pretensiones adujo que prestó servicios personales al ISS desde el 21 de mayo de 2008 hasta el 30 de junio de 2012, cumpliendo funciones propias de profesional universitario (economista), en la Gerencia Nacional Comercial en Bogotá; que su vinculación se dio a través de sucesivos contratos denominados de prestación de servicios personales; que recibía órdenes del jefe del Departamento Financiero de la Seccional Cundinamarca y cumplía horarios, además se le exigía prestar el servicio en las instalaciones de la entidad; que acataba los reglamentos que este le imponía, y cumplía sus labores con elementos proporcionados por la misma; que en la demandada existía personal vinculado por contrato de trabajo que ejercía sus mismas funciones, a quienes se les reconocían todas las prestaciones legales a las que tienen derecho los trabajadores

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2 Radicación n. 72663 oficiales, más las extralegales consagradas en la convención colectiva de trabajo celebrada el 31 de diciembre de 2001 entre la entidad y Sintraseguridadsocial, la cual se había venido prorrogando sucesivamente; que la citada organización sindical es de carácter mayoritario; que mientras prestó sus servicios a la entidad, devengó: entre el

18 de septiembre y el 31 de diciembre de 2006 $1.626.008; del 11 de julio de 2007 al 31 de marzo de 2008 $1.911.175; entre el 8 de mayo de 2008 y el 28 de febrero de 2009 $1.626.008; del 2 de marzo de 2009 al 30 de junio de 2010 $1.750.723; entre el 1 de julio de 2010 y el 31 de marzo de 2011 $1.785.737; y, entre el 1 de abril de 2011 y el 30 de junio de 2012 $1.842.345. Señaló que los profesionales universitarios vinculados al ISS mediante contrato de trabajo, percibían una asignación superior a la suya; que la entidad no le incrementó el salario en la misma proporción que a sus trabajadores oficiales, tampoco le reconoció: vacaciones, primas técnicas, de navidad y extralegales de vacaciones, los incrementos por servicios establecidos en la convención colectiva de trabajo; que el artículo 5 convencional, consagra el derecho al reintegro, o en su defecto, a una indemnización por despido superior a la legal, en los casos en que el trabajador oficial sea despedido sin justa causa; que no se le pagaron cesantías ni intereses sobre ellas; que el ISS nunca efectuó los aportes a la seguridad social que le correspondían como empleador; que la relación terminó por decisión unilateral de la entidad; y, que elevó reclamación administrativa ante la entidad el 24 de octubre de 2013. 3

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Radicación n. 72663 El ISS en liquidación al dar respuesta a la demanda se

opuso a las pretensiones. Aceptó los contratos de prestación de servicios celebrados con el demandante, quien no cumplía funciones, pues solo ejecutaba el objeto contractual con sus correspondientes obligaciones, siendo supervisado de acuerdo a lo estipulado; que no lo ataba horario alguno; que en las ofertas de servicios presentadas, el contratista, manifestó su disposición de prestar el servicio de manera personal; que las sumas devengadas eran honorarios, y no otra asignación; que la empresa se encuentra en liquidación, y por ello no se encuentra facultada para reintegrar a sus contratistas; y, que el último contrato no finalizó de manera unilateral y sin justa causa, sino por la terminación del objeto estipulado en el contrato de prestación de servicios. En su defensa propuso las excepciones que denominó prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, autonomía de profesión u oficio, inexistencia del derecho y de la obligación, pago, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, relación contractual con la actora no era de naturaleza laboral, compensación, buena fe del ISS, inexistencia del contrato de trabajo, y no agotamiento en debida forma de la reclamación. IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá a través de sentencia del 1 de octubre de 2014, previa la declaratoria de que entre las partes existieron dos relaciones de trabajo, desde el 18 de septiembre hasta el 31 de

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Radicación n. 72663 diciembre de 2006, y desde el 11 de julio de 2007 hasta el 30

de junio de 2012, condenó al ISS a pagarle al demandante la indemnización por despido sin justa causa; la nivelación salarial; las vacaciones; y, las primas de navidad, técnica y extralegal de servicios, las cesantías y los interés sobre ellas. También ordenó el pago de la indemnización moratoria «desde el 30 de septiembre de 2012 (90 días después de finalizada la relación laboral), hasta la fecha en que efectivamente se paguen las acreencias laborales de la (sic) demandante», la devolución de las sumas correspondientes a la cuota parte que estaba obligado a pagar en su condición de empleador del Sistema de Seguridad Social en Pensiones y Salud y las costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante sentencia del 11 de febrero de 2015, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte pasiva, confirmó la providencia de primer grado, y condenó a la entidad a pagar las costas del proceso.

En lo concerniente al recurso, dijo que el problema jurídico se orientaba a determinar la naturaleza de la relación que unió a las partes, pues en sentir de la demandada, se trató de una regida por el art. 32 de la Ley 80 de 1993. Relacionó la citada disposición, así como el concepto n. 951 del 7 de febrero de 2007 de la Sala de Consulta y Servicio

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Radicación n. 72663 Civil del Consejo de Estado, y la sentencia de la Corte Constitucional CC C-614-2009 que declaró exequible el último inciso del art. 2 del Decreto 3074 de 1968, y señaló,

que es factible que en la ejecución del contrato celebrado, se presenten los elementos y características de un contrato de trabajo, situación que se extrae de la realidad de la relación, y que debe preferirse respecto de la información aparente que ofrezcan los documentos o contratos, con apoyo en el principio constitucional de la primacía de la realidad, además de verificarse si las funciones desempeñadas por el trabajador eran temporales, o si, fueron ejecutadas de manera permanente, como se determinó en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia CSJ SL 37656, 10 may. 2011. Igualmente relacionó la sentencia de la Corte Constitucional C-154-1997, que estudió la exequibilidad del art. 32 de la Ley 80 de 1993; y afirmó que le corresponde al funcionario judicial, examinar si se presentan elementos de juicio que dejen ver la presencia de la subordinación, caso en el cual, debe aplicar las que rigen el contrato de trabajo. Consideró como pruebas, la reclamación administrativa, el reporte de semanas cotizadas en pensiones, las constancias emitidas por la EPS, por Medicina Prepagada Suramericana SA y por el Departamento de Recursos Humanos de la Seccional Cundinamarca y Distrito Capital, el oficio DRH. SC.C. 16070 sobre definición del objeto contractual, los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, los reportes de visitas de asesoría y fiscalización, la comunicación remitida al demandante, el

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Radicación n. 72663 memorando DFSC n. 190 del 26 de septiembre de 2011, el

requerimiento de pago de aportes y parafiscales, la relación de liquidación certificada de deuda para iniciar cobro pre jurídico, la respuesta a requerimientos, el informe de visitas efectuadas, las actas de visita, el documento programación de asesoría de cuenta y fiscalización a empleados, copia de email remitidos al actor, la convención colectiva de trabajo 2001-2004, la tabla histórica de salarios, y la Resolución n° 2800 de 1994. También se refirió al interrogatorio del demandante y a los testimonios de Blanca Ruth Osorio Vélez, Luis Alexander Sánchez Rochero y Edgar Eduardo Barahona Sánchez; y expresó: [...] pruebas documentales y testimoniales que vislumbran que el demandante, en el desarrollo de la prestación del servicio, se encontraba supeditado al mando, dirección y control de sus jefes inmediatos ANA MARÍA PIÑEDA, OLGA LUCIA HERRERA ROMERO y JUAN CARLOS ROMERO a quienes debía reportarle el trabajo realizado, la hora de llegada y salida, las visitas realizadas y, quienes además tenían la facultad de llamarle la atención, exigirle el cumplimiento de horario de 8 am a 5 pm, la relación de pagos de aportes a seguridad social y de las funciones contratadas bajo los lineamientos estipulados, pues de no cumplirse con las metas le era entregado memorando y de manera posterior se le cancelaba el contrato. En igual sentido indican los deponentes, que el demandante debía pedir permiso con antelación ante su inmediato superior si requería salir de las instalaciones de la pasiva a atender asuntos de índole personal y

compensar el tiempo de ausencia y, que para las festividades de diciembre, año nuevo y semana santa el ISS programaba tumos de descanso compensatorio, aumentando con anticipación la jomada laboral con el fin de equiparar los días no laborados, situación que según el señor Edgar Eduardo Barahona en su testimonio únicamente se solicitaba para los contratistas. Concluyó que las referidas pruebas, advierten las instrucciones impartidas y el cumplimiento de horario o 7

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Radicación n. 72663 turnos de trabajo asignados al demandante, y la prestación del servicio en las instalaciones de la demandada; supuestos fácticos constitutivos del elemento subordinación. Agregó que cuando se pretende la declaratoria de un contrato realidad, la corporación de cierre de la Jurisdicción Ordinaria Laboral, ha expresado, que si de las pruebas obrantes en el plenario se logra acreditar la prestación personal del servicio, como ocurre en el presente caso, se presume la subordinación en la relación de trabajo, y le corresponde a la demandada entrar a desvirtuarla; supuesto que no fue acreditado por el ISS en liquidación. Manifestó que, atendiendo a la naturaleza jurídica de la entidad demandada, de conformidad con el art. 8 de la Ley 90 de 1946 y con la Ley 10 de 1990, es una empresa industrial y comercial del Estado, y en aplicación del art. 5 del Decreto 3135 de 1968, quienes prestan sus servicios en ellas, son por regla general trabajadores oficiales; y dijo: [...] se advierte la presencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo, pues de las pruebas arrimadas demuestran

que él recibía las órdenes e instrucciones pertinentes, cumplía el horario asignado y utilizaba los elementos de trabajo de la entidad, sin que se vislumbre en el sub judice, la autonomía e iniciativa de esta clase de vinculación, ya que para el ejercicio de su actividad debía atenerse a lo dispuesto por el Instituto de los Seguros Sociales, porque todas las pruebas obrantes en juicio y analizadas en conjunto acreditan la presunción de contrato laboral que alega la activa, empero, en ningún momento lo desvirtúan. En cuanto a la aplicación al actor de la convención colectiva de trabajo, expuso, que en los arts. 1 y 3 de la convención colectiva de trabajo, se consignó la condición de

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Radicación n.° 72663 sindicato mayoritario, y se expresó la extensión de la misma a los afiliados y trabajadores oficiales que no renunciaran a sus beneficios; y que de acuerdo con el art. 471 del CST, se comprueba la aplicabilidad del instrumento convencional al demandante, aunada a la declaración judicial de su condición de trabajador oficial al servicio de la demandada. Respecto de la indemnización por despido injusto, reiteró su procedencia en los términos del inciso tercero del art. 3 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, por encontrar, que el vínculo feneció por vencimiento del plazo pactado en el contrato, que, si bien es un modo legal de terminación según el art. 47 del Decreto 2127 de 1945, no es una causal de las previstas en los arts. 48 y 49 ibídem, como

justificativa para dar por terminado el mismo. Tratándose de la indemnización moratoria prevista en el art. 1 del Decreto 797 de 1949, luego de relacionar la sentencia de la Corte Suprema de Justicia CSJ SL 30 abr. 2013, 42466, concerniente a la buena fe, señaló, que en el presente asunto se encontró que el proceder del ISS no se ajusta a los parámetros eximentes de la indemnización moratoria, que en síntesis, son aquellos que evidencian buena fe en su actuación, pues conocía que las funciones, horarios y demás prerrogativas impuestas al demandante, eran realizadas por los trabajadores de planta, y aun así, decidió ocultar la vinculación bajo la figura jurídica de contratos de prestación de servicios; aunado a ello, la simple afirmación de la pasiva de encontrarse bajo un contrato de prestación de servicios, no configura un eximente de sanción, 9

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Radicación n. 72663 como lo enseñó la corporación mencionada en la sentencia CSJ SL 41936, 21 ag. 2013.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia: [...] se sirva revocar la decisión del Honorable Tribunal que confirmó en segunda instancia decisiones que fueron desfavorables a mi representada en el fallo de primera proferido por juzgado (sic) 23 laboral del circuito de Bogotá del 1 de octubre

de 2014 y de conformidad a lo solicitado, la Honorable Corporación en sede de instancia proceda a la absolución de todas las pretensiones y condenar en costas al demandante. Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y serán resueltos a continuación, de manera conjunta.

VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa: [...] por aplicación indebida de los artículos 2 y 20 del decreto 2127 de 1945 que llevo (sic) al juzgador de segunda instancia a inaplicar los artículos 2 y 3 del decreto 1651 de 1977, artículo 275 de la ley 100 de 1993, los artículos 23 y 32 numeral 2 de la ley 80 de 1993, el artículo 66 del decreto 01 de 1984 y los artículos 83, 121, 122 y 123 de la Carta Fundamental y los artículos 27, 1502, 1513,

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Radicación n. 72663 1602, 1603, 1609 y 1616 del Código Civil, así como de lo establecido en los artículos 3, 8, 21 del decreto 2013 de 2012. En la demostración del cargo señaló que el tribunal aplicó, sin estar llamados a operar, los arts. 2 y 20 del Decreto 2127 de 1945, lo que hizo que la decisión fuera injusta, al querer convertir en contrato de trabajo una relación reglamentada, como la de prestación de servicios en el sector público; que las citadas normas no son aplicables

en este evento, y que se desconoció la facultad prevista en el art. 275 de la Ley 100 de 1993; además, que existiendo la facultad de contratación de prestación de servicios en la Ley 80 de 1993, se le condenó partiendo casi de una presunción legal que no admite prueba en contrario. Dijo que el art. 83 de la CN tipifica la presunción de buena fe, no solamente aplicable a particulares, sino también a las autoridades públicas; y que la decisión impugnada parte de la presunta indebida actuación de la entidad al suscribir contratos de prestación de servicios con el demandante, cuando no existe prueba de ello. Afirmó que el hecho de cumplir un horario, recibir elementos para la realización de la labor contratada y ejecutar las mismas dentro de las instalaciones de la entidad, no son por sí solos justificantes para aseverar la subordinación; desconociendo con ello, que las contrataciones se hicieron a partir de los principios establecidos en el art. 123 de la CN, y dejando a un lado lo previsto en los arts. 66 del Decreto 1 de 1984 y 32 de la Ley 11

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Radicación n. 72663 80 de 1993, y en la sentencia de la Corte Constitucional CC

C-154-1997.

Manifestó que las labores debían ser realizadas por el demandante en el lugar donde «...] se tenían los documentos y el público a ser atendido en su función de economista encargado de la verificación de la situación del correcto pago de sus aportes por parte de los empleadores afiliados a la entidad |[...]», debía citar, investigar la información de los

morosos, así como verificar la existencia y cumplimiento de pagos de años anteriores, la situación del empleador visitado, realizar visitas, diligenciar actas de visitas, establecer obligaciones y compromisos de cumplimiento, informar a las autoridades correspondientes de los incumplimientos, asistir a capacitaciones y comités de fiscalización, entre otras; lo que explica que la mayor parte de las actividades debía realizarlas dentro de las instalaciones de la entidad. Expresó que el fallo desconoció el art. 122 de la CN, que establece que no habrá empleo que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamentos, y que para proveer los de carácter remunerado, se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente, procediendo así «...] a la creación de un nuevo empleo con las implicaciones financieras que ello implica, cuando esto no puede ser competencia de la justicia ordinaria sino de la ley y a (sic) la administración pública [...]»: y, que no puede darse la lectura que hizo el ad quemrespecto del num. 3° del al art. 23 de la Ley 80 de 1993, en el sentido de que los contratos de prestación de servicios

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Radicación n. 72663 no son de carácter permanente, pues eso no lo prevé la norma, sino que los contratos pueden celebrarse por la necesidad del servicio a juicio de la entidad, por lo cual se vulnera el art. 27 del CC. Agregó que resulta improcedente la condena, porque se desconoce el principio jurisprudencial y doctrinario de los

actos propios, ya que la providencia recurrida se limita a cuestionar la buena fe de la entidad al suscribir y ejecutar un contrato de prestación de servicios, para luego pretender que se declare como de trabajo, desconociendo incluso las disposiciones contractuales pactadas, que expresamente excluyen de plano la relación laboral. Realizó algunas disquisiciones en torno a la teoría de los actos propios y concluyó, que a nadie le es lícito obrar contra sus propios actos, sencillamente porque la buena fe contractual implica un deber de conducta que obliga a observar en el futuro el comportamiento que los actos anteriores permitían prever, y ello es predicable respecto del demandante, quien durante más de 4 años, con su conducta tácita y expresa, aceptó que la relación que existía con el liquidado ISS era de prestación de servicios. Expuso que igualmente se deben analizar las normas del Código Civil que se consideran inaplicadas, como el art. 1502, que consagra las condiciones para que una persona se obligue con otra válidamente, por lo que no se puede pretender, que habiéndose puesto de acuerdo las partes, se desconozca la validez de sus manifestaciones; y que de igual

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Radicación n. 72663 forma, no puede alegarse el desconocimiento de las condiciones de contratación, ni que se hubiese viciado el consentimiento por fuerza, pues ellas nunca fueron manifestadas en el libelo introductorio. Arguyó que de conformidad con el art. 1602 del CC, el contrato es ley para las partes, y no puede ser desconocido sin que exista el consentimiento expreso de ellas, por lo que

no puede pretenderse que la manifestación de una de ellas, que considera que no era de prestación de servicios, sino de trabajo, dé lugar a las condenas propuestas; que el principio de buena fe aplica en ambas direcciones; y, que de conformidad con el art. 1609 del CC, no puede haber condena por mora, cuando las partes manifestaron en forma expresa, clara e indiscutible su voluntad de firmar un contrato de prestación de servicios. En cuanto lo referente al despido injusto, indicó que no puede existir una condena a la luz del art. 5 de la convención colectiva, ya que el contrato pactado entre las partes finiquitó por vencimiento del término pactado, por lo que no puede pretenderse que la modalidad de contratación a término fijo, no sea tenida en cuenta y dé lugar a una condena como si hubiese sido un contrato a término indefinido; y que de la misma manera, no es de recibo condena por indemnización moratoria, porque la buena fe se presume, por lo que le correspondía al demandante haber probado que la entidad realizó actuaciones que podían dar lugar a desvirtuar esa presunción, lo cual no ocurrió.

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Radicación n.° 72663 Por último, expresó: Por ello la Honorable Corporación deberá revocar la decisión de condena a la indemnización moratoria, aunado al hecho que desde el mes de septiembre de 2012, el Gobierno Nacional con la expedición del decreto 2013 de 2012 estableció la liquidación de la entidad a partir del 28 de septiembre de 2012, momento en el cual la entidad pierde toda capacidad de manejo de sus recursos

de acuerdo a lo establecido en los artículos 3, 8 y 21 de la mencionada norma, situación que hace que la condena impuesta por indemnización moratoria de (sic) convierta en una situación de desmejora al resto de acreedores de la entidad, por lo que procede la revocatoria de la condena a indemnización moratoria puesta esta opera desde el 30 de septiembre de 2012 en adelante, estando la entidad en liquidación desde el 28 de septiembre de 2012.

VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, las siguientes disposiciones: «...] del artículo 1 del decreto 747 de 1949, lo que lleva a la inaplicación del artículo 275 de la ley 100 de 1993, los artículos 23 y 32, numeral 2 de la ley 80 de 1993, el artículo 66 del código civil, el artículo 66 del decreto 01 de 1984, el artículo 177 del código de procedimiento civil, los artículos 83, 121, 122 y 123 de la Carta Fundamental y los artículos 3, 8 y 21 del decreto 2013 de 2012 que ordeno (sic) la liquidación y supresión del Instituto de los Seguros Sociales a partir del 28 de septiembre de 2012».

En su desarrollo indicó, que el tribunal incurrió en interpretación errónea del art. 1 del Decreto 797 de 1949, al aplicar una norma específica para trabajadores oficiales vinculados por contratos de trabajo: [...] y se le da vida a una situación de un contrato de prestación de servicios; y a partir de ello se procede a proferir condena por mora

en el pago de prestaciones, cuando el contrato que unía a las partes no contemplaba esa situación [...]. La actuación de mi representada estuvo acorde a lo que se encontraba pactado, que era la liquidación del contrato de prestación de servicios a la

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Radicación n. 72663 finalización del plazo pactado, y de la simple revisión de las documentales aportadas al proceso es claro que mi representada desde el primer contrato de prestación de servicios que celebró pago (sic) todas sus obligaciones, no existían reclamos, o al menos no fueron aportados al proceso, en que se hubiese cuestionado errores o sumas adeudadas en la liquidación. No puede pretenderse que una norma específica, que habla del contrato de trabajo, se aplique a una situación diferente. Eso sería desconocer la naturaleza de la contratación administrativa y de las facultades para contratar bajo la modalidad de prestación de servicios personales que directa y específicamente tenía mi representada y de aceptarse la tesis propuesta, sería eliminar una modalidad de contratación que el legislador estableció para soportar el ejercicio de la función pública. En este sentido la condena a la indemnización moratoria no era procedente en la medida en que puede predicarse también la mala fe del trabajador, quien manifestó en el momento de la contratación su consentimiento de manera libre y espontánea, no hizo reclamación alguna durante el tiempo que duro (sic) su vinculación a la entidad y es a la terminación de la relación que pretende obtener el beneficio de la indemnización moratoria, que aquí se recurre. Dijo que no encuentra en el art. 1 del Decreto 797 de 1949, una presunción que no permita ser desvirtuada, y ello

ocurriría con la simple lectura del Decreto 2013 de 2012, que ordenó la liquidación y supresión del ISS a partir del 28 de septiembre de 2012, ya que la jurisprudencia al respecto ha sostenido, que el proceso de liquidación no da lugar a la indemnización moratoria, pues ello generaría situaciones diferentes ante la totalidad de acreedores, causando desmejora en el derecho de iguales, por ello la condena que se profiere con posterioridad a la situación de liquidación, es improcedente. Posteriormente planteó los mismos argumentos expuestos en el cargo anterior, respecto de la facultad legal con que contaba la entidad para contratar por prestación de servicios de conformidad con el art. 32 de la Ley 80 de 1993, los principios que rigen las actuaciones contractuales de las

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Radicación n. 72663 entidades estatales, la presunción de buena fe prevista en el art. 83 de la CN, el mandato previsto en el art. 122 de la CN y la teoría de los actos propios.

VIII. RÉPLICA Aseguró el opositor que la demanda presenta una deficiencia técnica en el alcance de la impugnación, ya que se solicita la casación total de la sentencia y que en sede de instancia «se sirva revocar la decisión del Honorable Tribunal», cuando la función de la corte como tribunal de instancia, no es la de revocar la sentencia de segunda instancia.

En cuanto al primer cargo sostuvo, que conforme a los pilares de la sentencia recurrida, sin rebatir la conclusión sobre la prestación de servicio de su parte, no es posible

defender la tesis de la existencia de verdaderos contratos de prestación de servicio, en razón de que tal elemento es esencial a los contratos de trabajo y extraño a los contratos de prestación de servicios, por ello el tribunal aplicó de manera cabal, al caso debatido, los arts. 2 y 20 del Decreto 2127 de 1945, que regulan el contrato de trabajo tratándose de trabajadores oficiales. De otra parte, respecto del segundo cargo, afirmó que se pregona la interpretación errónea del art. 1 del Decreto 797 de 1949 para efectos de cuestionar la condena por indemnización moratoria; no obstante, como el fallador de segundo grado impuso la condena por dicho concepto, al apreciar que la conducta de la entidad demandada no se

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Radicación n. 72663 ajustó a los cánones de la buena fe, no es dable afirmar que se aplicó de manera automática la misma, ni controvertir por la vía directa tales conclusiones, dado que ello implica conformidad con los planteamientos fácticos de la sentencia.

IX. CONSIDERACIONES La falencia técnica advertida por el opositor respecto del alcance de la impugnación, no conlleva la desestimación del recurso, ya que teniendo en cuenta la flexibilidad que se le ha imprimido a este, ha de entenderse que lo que se pretende, es la casación de la sentencia del tribunal, y que en sede de instancia se revoquen las condenas impuestas a la entidad demandada, en la sentencia de primer grado.

Propuso el primer cargo la recurrente, por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los arts. 2 y 20 del

Decreto 2127 de 1945, lo que en su sentir conllevó, a la aplicación indebida de otras normas. Al respecto expuso, que ello tuvo lugar al considerar el tribunal, que los contratos de prestación de servicios suscritos en forma libre y voluntaria por el demandante, se convirtieron de manera automática en unos de naturaleza laboral, con derecho a las prerrogativas propias de los mismos. Sobre ese aspecto consideró el fallador, que, de conformidad con la jurisprudencia sentada por esta corporación, cuando se pretende la declaratoria de un

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18 Radicación n. 72663 contrato realidad, si de las pruebas se logra acreditar la prestación personal de servicio, se presume la subordinación, y le corresponde a la demandada entrar a desvirtuar dicha presunción; lo cual no ocurrió en el presente proceso. Lo anterior encuentra sustento legal en las normas cuya aplicación indebida se acusa. De otro lado, formuló el segundo cargo por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del art. 1 del Decreto 797 de 1949, lo que en su sentir llevó a la dnaplicacién» de otras normas; ello, por la razón de que se le aplicó dicha