CSJ - SL4054-2022

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4054-2022 Radicación n.° 92828 Acta 40 Bogotá, D. C., quince (15) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANDRÉS FELIPE ARCE BOLAÑOS, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, el veintiocho (28) de junio de dos mil veintiuno (2021) en el proceso ordinario que instauró contra DRUMMOND LTD.

I. ANTECEDENTES Andrés Felipe Arce Bolaños llamó a juicio a Drummond Ltd., buscando que se declarara que no se desempeñó como trabajador de dirección, manejo y confianza durante la ejecución del contrato de trabajo

(cuaderno digital del Juzgado).

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Radicación n.° 92828 En consecuencia, pretendió que se condenara a la demandada a reconocer y pagar los recargos dominicales y festivos, nocturnos y horas extras, causados desde el 4 de julio de 2012 hasta el 12 de noviembre de 2013. Reclamó, igualmente, la reliquidación de la prima legal de servicios, la prima extralegal de servicios, el auxilio de cesantía, los intereses de cesantías, los aportes a seguridad social en pensión y salud y la indemnización por despido injusto. Finalmente, solicitó el pago de la indemnización moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de la

indemnización del artículo 65 CST y costas. Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que se vinculó a Drummond Ltd. como «asistente de campamento», mediante un contrato a término indefinido desde el 4 de julio de 2012; que fue despedido sin justa causa el 12 de noviembre de 2013 y que sus funciones no eran las propias de un trabajador de dirección, manejo y confianza, a saber:

1. Verificar y vigilar el cumplimiento, por parte de los contratistas, de los contratos de alimentos a los operarios de la empresa, con la finalidad de que se cumplieran los parámetros de calidad y demás condiciones pactadas en el objeto del contrato.

2. Verificar y vigilar el cumplimiento, por parte de los contratistas, los contratos de limpieza de las oficinas.

3. Visitar los comedores donde se entregan los alimentos a los operarios, en el área de operación, para verificar que los alimentos se entregaban en condiciones adecuadas.

4. Realizar movimientos de los comedores según las exigencias de la operación minera y de conformidad con lo ordenado por su jefe inmediato.

5. Informar al Supervisor Junior, al Supervisor Senior y al Superintendente del área Lifesuppor sobre los hallazgos encontrados, para que sus superiores tomaran las medidas correctivas necesarias.

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Radicación n.° 92828 Apuntó, que su labor se limitaba a la ejecución de actividades meramente ejecutivas, circunscritas a los parámetros señalados por las directivas de la empresa; que no cumplía labores de organización y coordinación de actividades generales o específicas de la empresa; que no

tenía facultades disciplinarias y de mando sobre trabajadores; que no ocupaba un cargo de alto rango; que sus actividades no obligaban a la compañía frente a sus trabajadores; que no dirigía ninguna sección o área, por lo que no servía de enlace entre sección alguna y la organización central; que no diseñaba políticas y estrategias de la empresa y, que no tenía facultades de disposición de bienes. Precisó, que prestó sus servicios en turnos de 12 horas, de 4 a.m. a 4 p.m. y de 4 p.m. a 4 a.m.; que cumplía sus funciones durante 7 días, para descansar cuatro cuando laboraba de 4 p.m. a 4 a.m. y tres cuando prestaba servicios en el otro. Pasó a enunciar, detalladamente y uno a uno, los días que descansó y los que trabajó, con su horario, durante la relación laboral, especificando si se trató de domingos o festivos. Señaló, que la convocada al juicio no comparó su salario con el de los trabajadores que desempeñaban actividades similares en horas diurnas ordinarias, para determinar si un salario uniforme para los recargos diurnos y nocturnos e incluyendo dominicales y festivos compensaba los recargos legales; que la demandada no le

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Radicación n.° 92828 pagó recargos dominicales y festivos, por trabajo nocturno y por trabajo suplementario o de horas extras. Puntualizó, que la remuneración fija u ordinaria del 4 de julio de 2012 al 31 de diciembre de 2012 era de

$3.145.000; del 1º de enero de 2012[sic] al 12 de noviembre de 2013, $3.453.000; que recibió, por concepto de prima legal de servicios en diciembre de 2012, $1.546.292; por prima de servicios en junio de 2013, $2.460.000; por prima de servicios, al finalizar el contrato $733.900; por prima extralegal en diciembre de 2012, $2.597.770; por prima extralegal en junio de 2013, $1.933.200; por prima extralegal, a la finalización del contrato, $1.232.952; que consignó al fondo de cesantías, por el año 2012, $1.546.292; por intereses de cesantías $185.555; por cesantías, a la finalización del contrato, $2.344.900; por intereses de cesantías, a la finalización del contrato, $204.788. Concluyó, al que no tener en cuenta la prima extralegal de servicios como factor salarial y el no pago de recargos nocturnos, festivos y dominicales y de horas extras, condujo a que no se liquidaran correctamente la prima extralegal de servicios, el auxilio de cesantías, los intereses a las cesantías, los aportes a seguridad social en salud y pensión y la indemnización por despido injusto. Al dar respuesta a la demanda, Drummond Ltd. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, precisó

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Radicación n.° 92828 que el trabajador sí tenía funciones de dirección, manejo y confianza, en cuanto: Supervisó y auditó permanentemente el desarrollo de las

actividades relacionadas con la atención hotelera de Rol diario (alimentación) y Rol mensual (Alojamiento – Alimentación – eventos) realizadas por un contratista, de acuerdo a lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo y a los estándares[sic] de calidad y servicio definidos en los términos de contrato con dicho contratista; con el objeto de satisfacer las necesidades básicas hoteleras del personal de la compañía. Supervisó diariamente la Operación y Servicio de Alimentos y bebidas, eventos y alojamientos, con el fin de garantizar que los servicios contratados cumpla[n] con est[á]ndares de calidad pactados, redundando en la satisfacción de los clientes del departamento. Revisó las cuentas presentadas por los contratistas con los que exste[sic] relación directa con la relación a los servicios prestados por estos, con el ánimo[sic] de verificar la concordancia entre lo cobrado y lo realizado. Supervisó el cumplimiento del mantenimiento realizado por los contratistas a las instalaciones del campamento y a los diferentes servicios que provee el departamento a sus clientes, con el objetivo de mantener los bienes de la compañía que participan en el servicio en buen estado, de tal forma que los clientes reciban el servicio esperado. Alegó, que el cargo del actor exigía honradez, rectitud y lealtad especial, por lo que la empresa depositó en él un grado especial de confianza, distinto al exigido a cualquier otro trabajador, ya que sus labores comprometían de manera importante los intereses de la empresa frente a terceros. Sintetizó, que el demandante representaba a la empresa frente a los contratistas y era la cabeza visible para tales efectos; que sus funciones no estuvieron limitadas a

una actividad que conllevara únicamente su propia representación, sino que implicaron la de la empleadora frente a trabajadores o terceros, sobre los que fue un

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Radicación n.° 92828 elemento de enlace o intermediación con el nivel central. Narró, que las funciones del demandante implicaban conocimiento, organización y coordinación; que tenía los primeros especiales para su oficio y para verificar si los contratos de suministro estaban cumpliendo con la finalidad y parámetros establecidos; que organizaba todos de los movimientos en los comedores; que coordinaba servicios para eventos; que representaba a la empresa frente a los contratistas y tenía a su cargo la supervisión de personas; que si bien las facultades disciplinarias en la empresa están circunscritas a los gerentes de departamento, superintendentes y jefes de departamento, por disposiciones legales y convencionales, esto no rompía la naturaleza del cargo y que, aunque no tenía un cargo alto, sí ocupaba una posición de especial jerarquía. De los tiempos trabajados, señaló que no le constaban, porque no se llevan planillas de turnos de trabajo de los empleados de manejo y confianza. Sostuvo, que las partes pactaron incluir los recargos nocturnos, dominicales y festivos dentro de un salario unificado que involucrara esos conceptos. Adujo, que la prima extralegal no es constitutiva de salario y fue expresamente excluida como factor salarial. En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción y buena fe (cuaderno digital del Juzgado).

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Chiriguaná, por sentencia del doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete

(2017) (cuaderno digital del Juzgado), decidió:

PRIMERO. DECLÁRESE QUE EXISTIÓ UN CONTRATO DE

TRABAJO REALIDAD ENTRE EL DEMANDANTE ANDRÉS

FELIPE ARCE BOLAÑOS, Y LA EMPRESA DRUMMOND LTD.,

REPRESENTADA LEGALMENTE POR EL SEÑOR[sic] LUISA

FERNANDA MEJÍA, O QUIEN HAGA SUS VECES, EN DONDE

NO SE DESEMPEÑÓ COMO TRABAJADOR DE DIRECCIÓN,

CONFIANZA Y MANEJO.

SEGUNDO. ABSUÉLVASE A LA EMPRESA DRUMMOND LTD.,

REPRESENTADA […] DE LAS DEMAS PRETENSIONES

INVOCADAS POR EL DEMANDANTE […]

TERCERO. DECLÁRENSE, PROBADAS LAS EXCEPCIONES

PROPUESTAS POR LA EMPRESA DEMANDADA.

EXCLUSIVE[sic] LA DE PRESCRIPCIÓN.

CUARTO. CONDÉNESE EN COSTAS AL DEMANDANTE […].

QUINTO. CONSÚLTESE LA PRESENTE SENTENCIA CON EL

SUPERIOR FUNCIONAL EN CASO DE NO SER APELADA […]

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, mediante fallo del 28 de junio de 2021

(cuaderno digital del Tribunal), resolvió confirmar la decisión de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que debía determinar, primero, si el

demandante se desempeñó como trabajador de dirección,

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Radicación n.° 92828 confianza y manejo; si le asistía derecho al pago de trabajo suplementario, nocturnos, dominicales y festivos, por lo que sería dable reliquidar las prestaciones sociales, la indemnización por despido injusto y los aportes a seguridad social y, por último, determinar si había lugar a la indemnización y sanción solicitadas. Aludió, a las consideraciones de la a quo, relacionadas con que el demandante no era un trabajador de dirección, manejo y confianza porque, contrario a lo establecido en las pruebas documentales, en los interrogatorios de parte y los testimonios se demostró que sus funciones no encajaban con las descritas en la ley y la jurisprudencia para tal fin. Indicó también que, para la primera instancia, no existían medios de prueba que permitieran definir con certeza las circunstancias de tiempo, modo y lugar, para acceder al pago del trabajo suplementario, dominicales y festivos. Recordó, que el artículo 61 CPTSS, señala que los jueces pueden formar libremente su convencimiento «inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes». Explicó, que la facultad que otorga el artículo citado, torna inmodificable la valoración realizada, mientras no lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso.

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Radicación n.° 92828 Aclaró, que la juez de primera instancia, formó su convencimiento a partir del material probatorio oportunamente allegado al proceso, conforme al artículo 32 CST y consideró que el trabajador no cumplió con las condiciones para ser catalogado como de dirección, manejo y confianza. Refirió que, para la juez de conocimiento, si bien desde la suscripción del contrato de trabajo se le impuso al demandante la condición objeto del debate, existieron suficientes pruebas para determinar que la relación laboral no se ejecutó de esa forma. Afirmó, que a la a quo, le bastó escuchar el interrogatorio de parte del representante legal de la demandada, para observar que el demandante no tenía trabajadores a su cargo, ni tomaba decisiones, que cumplió con horario de trabajo y se hallaba en un estado de subordinación. Avaló, entonces, lo decidido por la a quo, en aras de garantizar la justicia material, a la que encontró soporte en el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, previsto en el artículo 53 Constitucional. Respecto al trabajo suplementario, anotó que debía ser acreditado con extrema exactitud, de acuerdo con la sentencia CSJ SL10418-2017, lo que no ocurrió en el caso «dado que no existe prueba siquiera sumaria que

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Radicación n.° 92828 permitan[sic] definir las circunstancias de tiempo, modo y lugar de este reclamo». Por lo dicho, rechazó todas las condenas relacionadas con la eventual prosperidad de la pretensión de reconocimiento de trabajo suplementario, dominical y

nocturno. Recalcó, que no se solicitó el reconocimiento de la prima extralegal de servicios, sino su reliquidación, en las mismas condiciones que se pidió el reajuste de prestaciones legales y aportes a seguridad social. Finalizó, que la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no está sujeta a la buena o mala fe; que por sí sola la mala fe no configura la sanción contenida en el artículo 65 CST y que no se discute el pago de salarios o prestaciones al finalizar el contrato, sino una reliquidación de las sumas ya canceladas y, que solo podía apelarse la sentencia de primera instancia en lo que resultara desfavorable a las partes, no en lo favorable, pues eso configuraría una falta de interés jurídico para recurrir.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Andrés Felipe Arce Bolaños, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (cuaderno digital de la Corte).

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia: Se modifique la sentencia del a quo en cuanto absolvió por concepto de pretensiones económicas y condene a la sociedad DRUMOND LTD. a pagar al señor ANDRÉS FELIPE ARCE BOLAÑOS los recargos causados por el tiempo laborado del 4 de julio de 2012 al 12 de noviembre de 2013, por concepto de:

a. Trabajo en dominicales y festivos, b. Por trabajo nocturno y c.

Por trabajo suplementario o de horas extras y en consecuencia también sea condenada a reliquidar las primas legales de servicios, prima extralegal de servicios, auxilio de cesantía, intereses de cesantías, aportes a seguridad social al sistema de pensiones con destino a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., aportes a seguridad social al sistema de salud con destino a SALUDTOTAL EPS. e indemnización por despido injusto; así como al pago de las indemnizaciones previstas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, y confirme en lo demás. Costas a cargo de la demandada en ambas instancias y en este recurso extraordinario Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar de manera conjunta, puesto que, si bien se enderezan por distinta vía, se valen de análogos argumentos y persiguen el mismo fin (cuaderno digital de la Corte).

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, […] por violación de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 23, 161, 168 y 179 del Código Sustantivo del Trabajo y 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social como violación medio de los mencionados inicialmente; lo que condujo la violación de los artículos 64 (modificado por el artículo 28 de la

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Ley 189 de 2002), 65 (modificado por el artículo 28 de la Ley 189 de 2002), 127 (subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990), 158, 186, 189 (subrogado por el artículo 14 del decreto Ley 2351 de 1965), 249, 253 (subrogado por el artículo 17 del Decreto Ley 2351 de 1965), 306 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; 17 (modificado por el artículo 4° de la Ley 797 de 2003), 18 (modificado por el artículo 5 de la ley 797 de 2003), 20 (modificado por el artículo 7 de la ley 797 de 2003), 22, 23, 33 (modificado por el artículo de la Ley 797 de 2003), 153, 156, 157, 161 y 204 de la Ley 100 de 1993; 99 de la Ley 50 de 1990; 1° y 5° Ley 52 de 1.975. Enrostra al ad quem, los siguientes errores de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo, que el señor ANDRÉS FELIPE ARCE BOLAÑOS “acreditó con una extrema exactitud las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que prestó sus servicios, que dieran lugar…” a recargos por trabajo suplementario, nocturno y en días de descanso obligatorio.

2. No dar por demostrado, estándolo, que el señor ANDRÉS FELIPE ARCE BOLAÑOS laboró para la sociedad DRUMMOND LTD. en turnos de trabajo de 7 días de trabajo y 4 de descanso o 7 días de trabajo y 3 de descanso.

3. No dar por demostrado, estándolo, que el señor ANDRÉS FELIPE ARCE BOLAÑOS debía estar disponible para prestar sus servicios personales para la sociedad DRUMOND LTD. durante 24 horas al día durante 363 días al año.

4. No dar por demostrado, estándolo, que el señor ANDRÉS FELIPE ARCE BOLAÑOS solo está solicitando, con la demanda inicial, el pago de un número de horas inferior al que estaba disponible para su empleador.

5. No dar por demostrado, estándolo, que el señor ANDRÉS FELIPE ARCE BOLAÑOS demostró una jornada laboral superior a la que reclama.

Enuncia, que fueron mal apreciadas estas pruebas:

1. Confesiones contenidas en el interrogatorio de parte del representante legal de la demandada (CD folio número 40 – audiencia de trámite).

2. La demanda (folios 3 – 26 del cuaderno de primera instancia).

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3. Testimonio de Luis Alfonso Cabello Mugno (CD folio número 40 – audiencia de trámite) Argumenta, que el Tribunal erró al considerar que no acreditó con extrema exactitud las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que prestó sus servicios, para que dieran lugar a recargos por trabajo suplementario, nocturno y en días de descanso, al haber apreciado mal el interrogatorio de parte de la demandada.

Resalta, que al ser preguntado: «¿es cierto o no que los turnos del señor Arce Bolaños eran de 7 días de trabajo y 4

de descanso o 7 días de trabajo y 3 de descanso?», el representante legal de Drummond Ltd. confesó: «sí es cierto» (CD f.° 40, audiencia de trámite 2:42:42). Asevera, que contrario a lo inferido por el juzgador de alzada, sí existe prueba sobre las circunstancias de tiempo y modo en que laboró, especialmente respecto a que laboró en una jornada superior a la máxima legal. Explica, que en el interrogatorio de parte también quedaron demostradas las condiciones de tiempo y modo en que el censor trabajó para la demandada, así: CD folio número 40 – audiencia de trámite hora 2 minuto 31 segundo 55: “Si bien tenemos turnos de trabajo que señalan qué día se debe trabajar, al ser empleados de manejo y confianza la compañía no tiene esos turnos para el personal administrativo especialmente como lo era el señor ARCE de una hora fija de entrada a una hora fija de salida, según los requerimientos de la fecha de cada día se podía entrar más tarde o más temprano o inclusive salir más tarde o más temprano, repito según las necesidades de la compañía y las circunstancias que se hubieran presentado cada día”.

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Radicación n.° 92828 CD folio número 40 – audiencia de trámite hora 2 minuto 34 segundo 35: “Repito no eran de 12 horas, eran según la necesidad de la operación inclusive cuando había planes de contingencia se laboraba más de 12 horas, según las necesidades de la operación. Es una operación dinámica y tiene muchas situaciones muchas variables que implican laborar

más o menos horas, entonces este señor no era que laborara entrara a las 4 marcaba el reloj y salía a las 4 y chao te vi, sino según las necesidades, habría que revisar a qué días se refiere puntualmente usted para darle una respuesta concreta ese día entró a tal hora salió a tal hora” (Resaltado de la censura). Manifiesta, que quedó claro que no solo debía cumplir los turnos establecidos por la compañía, sino que debía estar disponible a cualquier requerimiento «según las necesidades de la operación», que requería atención las 24 horas, los 365 días del año, como lo confesó la compañía a las 2:31:27, del CD a folio 40, cuando dijo: «El trabajo de esa área como en toda la mina es un trabajo que requiere atención las 24 horas al día 363 días al año», lo que repitió a las 2:42:30, del mismo audio. Colige, de lo dicho en el interrogatorio de parte, que quedó evidenciado que trabajó en una jornada superior a la máxima legal de 48 horas. Anota que, al demostrarse un error evidente de hecho con una prueba calificada, puede demostrar errores de hecho mediante pruebas no calificadas, mal apreciadas. Refiere el testimonio de Luis Alfonso Cabello Mugno (CD f.° 40, 2:05:33), quien declaró: Por eso digo, asistente de campamento, director de recursos

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Radicación n.° 92828 humanos, supervisor de producción, todos estamos allá bajo el esquema de 100% disponibilidad, es decir que ante cualquier

eventualidad nosotros podamos responder ante cualquiera de esas situaciones que se presenten situaciones adversas, es decir que nosotros estábamos asignados a un turno de trabajo, pero si se requiere que nosotros o nuestra presencia se requiere para el desarrollo de una actividad adversa, pues nosotros estamos en completa disposición y así se viene haciendo en Drummond” (negrilla en el recurso). Reitera, que era asistente de campamento y recibía trato de trabajador de dirección, manejo y confianza; que debía estar disponible al 100 % para cuando la empresa lo requiriera, así no estuviera cumpliendo el turno de trabajo, durante una jornada superior al turno y, por ende, superior a la máxima legal. Alega que, a pesar de estar demostrado que estaba disponible a cualquier requerimiento, como lo mencionó el testigo, o 24 horas y 365 días, como lo confesó el representante legal de Drummond Ltd., en la demanda se reclamó el pago de trabajo suplementario, en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio por lapsos inferiores a los de la disponibilidad de su empleador respecto a su trabajador. Precisa que, aunque los lugares de prestación del servicio no tienen que ver con los recargos solicitados, sí se demostró el lugar de prestación del servicio, con la confesión de la demandada respecto a que trabajaba en los diferentes comedores de las minas (CD f.° 40, 2:25:00) Indica que, en la demanda se observa que el sustento de las pretensiones encaminadas a obtener el pago de

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Radicación n.° 92828 recargos, en los hechos 14 a 103 de la demanda, «es decir

en periodos inferiores a los que se demostraron con la confesión del representante legal de Drummond Ltd. y el testigo Cabello Mugno». Manifiesta, que si el Tribunal no hubiera incurrido en los errores de hecho que se le endilgan, habría accedido a las pretensiones de la demanda, relacionadas con el pago de recargos y la reliquidación de salarios, prestaciones sociales y descansos remunerados, por haberse acreditado con precisión, en cuanto a circunstancias de tiempo, modo y lugar, que laboró en cumplimiento de una jornada superior a la máxima legal, por estar disponible 24 horas al día, 365 días al año, y el actor solo reclamó lo correspondiente a turnos de 7 días de trabajo y 4 de descanso o 7 días de trabajo y 3 de descanso. Asegura, que el sesgo probatorio del Tribunal impidió que aplicara correctamente el artículo 50 CPTSS, que permite que el Juez ordene el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones distintos a los pedidos, cuando se hayan discutido sus supuestos de hecho en el proceso y estén debidamente probados. Aclara, entonces, que nada obsta para que se ordene el pago de salarios y prestaciones en cuantía inferior a los demostrados en el proceso. Precisa, que los errores de hecho llevaron al ad quem a la aplicación indebida del artículo 23 CST, al no tener en cuenta que:

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Radicación n.° 92828 […] en ejercicio del poder subordinante, el empleador puede disponer o no de la fuerza de trabajo del operario, cuando a

bien considere, como sucedió con el señor Arce Bolaños al someterlo a disponibilidad permanente, según las necesidades de la operación, al 100% en completa disposición como lo mencionó Cabello Mugno o 24 horas al día 363 días al año como lo confesó el representante legal de Drummond Ltd. En los lapsos de disponibilidad del trabajador para su empleador, el primero no podía desarrollar las actividades que a bien tuviera, y que fueran ajenas a las labores contratadas, sino debía estar disponible frente a alguna situación que se presentara en las operaciones la demandada. Asimismo, señala, que los desafueros fácticos trajeron consigo la aplicación indebida de los artículos 161, 168 y 179 CST, porque al demostrarse una jornada superior a las 48 horas semanales, el Tribunal no accedió a condenar a la demandada al pago de los recargos y reliquidaciones solicitados. Finaliza, La aplicación indebida del artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (violación medio), 23, 161, 168 y 179 (modificado por el artículo 26 de la Ley 789 de 2002) del Código Sustantivo del Trabajo, a su trajo como consecuencia la violación de los artículos 64 (modificado por el artículo 28 de la ley 189 de 2002), 65 (modificado por el artículo 28 de la ley 189 de 2002), 127 (subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990), 158, 186, 189 (subrogado por el artículo 14 del decreto ley 2351 de 1965), 249, 253 (subrogado por el artículo 17 del

decreto ley 2351 de 1965), 306 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; 17 (modificado por el artículo 4 de la ley 797 de 2003), 18 (modificado por el artículo 5 de la ley 797 de 2003), 20 (modificado por el artículo 7 de la ley 797 de 2003), 22, 23, 33 (modificado por el artículo de la ley 797 de 2003), 153, 156, 157, 161 y 204 de la ley 100 de 1993; 99 de la ley 50 de 1990; 1 y 5 ley 52 de 1.975.

VII. RÉPLICA

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Radicación n.° 92828 Drummond Ltd. se opone a los tres cargos en un único escrito e inicia alegando que el recurso constituye un simple alegato de instancias. En cuanto a la técnica, reprocha que en el alcance de la impugnación no se especificó qué parte del fallo de segundo grado quería la censura que se casara. Insinúa, que el debate en torno al «interés jurídico para recurrir» debía plantearse por la vía indirecta, ya que sería necesario revisar el alcance del recurso de apelación y, manifiesta que, en todo caso, no es posible equiparar una jornada real y efectiva de trabajo con una pretendida disponibilidad del 100%, que llevaría al absurdo de que se laborara las 24 horas del día, los 365 días del año. Acentúa, que cualquier trabajo suplementario, nocturno o dominical, debe demostrarse plenamente con circunstancias de tiempo, modo y lugar, lo que no se dio en

este asunto, en el que, sostiene, no hay certeza de si se laboró en los lapsos indicados, cuándo, dónde ni cuánto. Del último cargo, critica que no se centrara en ningún pretendido error de hecho trascendental, ya que se limitó a plantear un debate jurídico por la vía indirecta y no llegó a combatir todo el sustento fáctico de la sentencia. Resalta, que las pruebas en las que efectivamente se fundó la sentencia fueron la demanda, la contestación, el contrato individual de trabajo y el interrogatorio de parte de la demandada. La censura, entonces, debía señalar estas pruebas como indebidamente apreciadas, incurriendo en

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Radicación n.° 92828 error el recurso, que no acusó todas las pruebas supuestamente valoradas e incluso acusó una no valorada, un testimonio. Agrega, que el Juez de apelación goza de la facultad de poder apreciar en forma racional los medios de prueba, sin que se pueda destruir su libre apreciación más que cuando es ostensiblemente equivocada. Finaliza, que la demandada actuó siempre con buena fe simple, no exenta de error y que, si se llegase a aceptar que el trabajador no era de dirección, manejo y confianza, no se causa la sanción moratoria en forma automática, pues las partes tuvieron el convencimiento razonable de que se trataba de un empleado calificado, con dirección, mando y jerarquía.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, […] por violación de la ley sustancial, por la vía directa, en la

modalidad de interpretación errónea del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y aplicación indebida de los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y artículos 66 y 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social como violación medio del 65 del Código Sustantivo del Trabajo. Dirige el cargo, en contra de las aclaraciones del ad quem, que así trascribe: […] i) la sanción de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no está sujeta a la buena o mala fe; ii) por si sola la mala fe no configura la sanción contenida en el artículo 65 del CST,

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Radicación n.° 92828 pues está probado, y nunca fue del racero discutir, el pago de salarios o prestaciones al finalizar el contrato, es más, lo que se pretendió́ siempre fue una reliquidación de las sumas ya canceladas; iii) solo es posible apelar la sentencia de primera instancia, en lo que resulte desfavorable a las partes, no así́, en lo favorable, pues esto configura una falta de interés jurídico para recurrir (artículo 65 del CPTSS).