CSJ - SL4059-2021

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL4059-2021 Radicación n.° 88494 Acta 34 Bogotá, D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso MARYOLI SUÁREZ VILLAMIZAR contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá profirió el 17 de septiembre de 2019, en el proceso que adelanta contra la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.

I. ANTECEDENTES Con la demanda inicial, la actora requirió que se declare la «nulidad» del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad a través de Porvenir S.A.; en consecuencia,

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Radicación n.° 88494 pretendió se condene a dicha AFP a devolver a Colpensiones la totalidad de los dineros recibidos durante su vinculación y, a esta última, a aceptar el traslado. Igualmente, solicitó el pago de las costas del proceso y lo que resulte extra o ultra petita. En respaldo de sus pretensiones, refirió que nació el 7 de octubre de 1965; que se afilió al ISS el 12 de agosto de 1985; que el 26 de agosto de 1994, se trasladó al RAIS a través de Porvenir S.A., administradora que la indujo a tomar dicha decisión, para lo cual utilizó información «falsa»

y omitió aquella mínima y necesaria, pues solo le explicó algunos beneficios que obtendría, como una mesada anticipada en cuantía mayor a la del RPMPD, y que el ISS se liquidaría y sus aportes se perderían, pero se abstuvo de darle a conocer las implicaciones del traslado de régimen, tales como los escenarios comparativos y las ventajas o desventajas de cada uno. Agregó que el 1.º de marzo de 2018, el fondo privado de pensiones efectuó una simulación pensional en la que le indicó que, de continuar con la misma base salarial hasta la edad de 57 años, recibiría una mesada de «$2.807.300»; empero, que la proyección que realizó a través de contador público le arrojó una mesada por valor de «$11.833.535» en el RPMPD; que la convocada nunca le advirtió tal diferencia; que el 16 de marzo de 2018 radicó formulario de traslado a Colpensiones, y el 26 de abril del mismo año le solicitó la invalidación de la «afiliación», y que la primera petición fue desestimada (f.º 48 a 76).

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Radicación n.° 88494 Al dar respuesta al escrito inicial, Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones formuladas en su contra. En cuanto a los supuestos fácticos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora, la data de traslado al RAIS, la simulación pensional que le elaboró y el valor que arrojó. Frente a los demás, señaló no ser ciertos o que no le

constan. En su defensa, planteó como excepciones de mérito las que denominó prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa, ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada y la genérica (f.º 100 a 113). Por su parte, al contestar la demanda, Colpensiones también se resistió a las aspiraciones contenidas en la misma. En lo que respecta a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la demandante, la calenda de afiliación al RPMPD, el posterior traslado a la AFP, la solicitud de ineficacia traslado y su respuesta negativa. De los demás, adujo que no le constan. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos, buena fe y la «genérica» (f.º 126 a 133).

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Radicación n.° 88494

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 25 de julio de 2019, el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá resolvió (f.º 160 y vto. cd. n.º 3): PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado efectuado por la demandante (…) a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS [sic] PORVENIR S.A., el día 26 de agosto de 1994, y en consecuencia CONDENESE [sic]

a tal fondo privado a trasladar a COLPENSIONES todos los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante y que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la actora, tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora si los hubiere recibido, entre otros, junto con sus frutos e intereses (…).

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a reactivar la afiliación de la demandante (…) al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, el cual se DECLARA el único válido en relación con la demandante, y a recibir el saldo de la cuenta de ahorros individual de la misma que se ordenó en el numeral primero que antecede.

TERCERO: DECLARAR no probada las excepciones propuestas por las demandadas.

CUARTO: Se CONDENA en costas de la instancia a las demandadas y en favor de la demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación que propuso Porvenir S.A. y Colpensiones y surtir el grado de consulta respecto de los puntos no apelados en favor de esta última, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá revocó la del a quo y, en su lugar, las absolvió de las pretensiones formuladas en el escrito inicial. Sin costas (f.º 168 y vto. cd. N.º 4).

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Radicación n.° 88494 En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem señaló que el problema jurídico a resolver se contraía a establecer si procede la «nulidad o ineficacia» del traslado

de régimen pensional que realizó la accionante. Con tal objeto, sostuvo que, en casos especiales, esta Corte ha dispuesto el retorno del afiliado del RAIS al RPMPD, eventos en los que se ha invertido la carga probatoria, al considerar que le corresponde a las AFP demostrar la debida diligencia en el suministro de información «adecuada y coherente» con la situación pensional del interesado al momento de la afiliación, en razón a que, en tales asuntos, «los demandantes cumplían los derechos para adquirir la pensión bajo el régimen de transición o se encontraba cerca de su consolidación». Citó las sentencias CSJ SL236-2014, CSJ SL49642018, CSJ SL037-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL18972019 y CSJ SL1452-2019, y refirió que en providencia CSJ SL1452-2019, esta Corporación indicó que la ineficacia del traslado debía analizarse sin importar si el afiliado tiene o no un derecho consolidado o está próximo a pensionarse; no obstante, que tal decisión tuvo dos aclaraciones de voto y, por tanto, no constituye «doctrina probable» de la Corte Suprema de Justicia. Insistió en que la identidad fáctica que debe existir entre la decisión constitutiva de precedente jurisprudencial y aquella en la cual este puede ser aplicado, es lo que determina que, en principio, el juez deba seguir la misma

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Radicación n.° 88494 sub regla jurisprudencial para resolver el litigio -stare decisis-. Luego, afirmó que la inversión de la carga de la

prueba no constituye una regla de carácter general que per se obligue a tenerla en cuenta en todos los asuntos que ventile la misma pretensión, pues en tratándose de ineficacia del traslado de régimen pensional, los afiliados deben ser titulares del beneficio de la transición. De no ser así, el interesado deberá demostrar la existencia de un vicio del consentimiento. Determinó que las aseveraciones expuestas en el escrito inicial no eran suficientes para invalidar el traslado de régimen de la actora, al no constituirse un «vicio del consentimiento», dado que ninguna de las circunstancias allí aducidas resulta procedente para fundar un eventual error de derecho, conforme lo prevé el artículo 1510 del Código Civil. Lo anterior, por cuanto las disposiciones consagradas en la ley se presumen conocidas por todos, y la Ley 100 de 1993 creó el RAIS bajo unas características propias y divergencias estructurales respecto del RPMPD, sin que deba deducirse que por ello el régimen privado no es una opción pensional válida y lícita, o que el RPMPD per se sea mejor, pues en ambos regímenes se obtienen beneficios, aunado al hecho innegable que la actora no tenía «una expectativa pensional» cercana al régimen de prima media. A continuación, trajo a colación la sentencia CSJ SL19447-2017, y aseveró que conforme tal decisión la carga

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Radicación n.° 88494 probatoria solo se invierte si «se acredita que el afiliado es beneficiario del régimen de transición» previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o como sucedió en aquel asunto,

si tienen reunidos los requisitos para pensionarse y la AFP no verifique que advirtió las consecuencias que se producirían en tal contexto. Así, resaltó que en el sub lite, la demandante nació el 7 de octubre de 1965; luego, no era beneficiaria del régimen de transición, toda vez que para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 tenía 28 años de edad y no acreditaba 15 años de servicios cotizados, dado que solo tenía «434.43» semanas al ISS; por tanto, concluyó, que no había lugar a invertir la carga de la prueba, pues ello tiene lugar «solo frente a quienes son beneficiarios del régimen de transición» en la medida que es cuando podría presentarse una eventual lesión injustificada de acceso al derecho pensional en mejores condiciones que en el RAIS. Agregó que a la actora tampoco se le obstaculizó su acceso a la prestación pensional, pues está válidamente afiliada al sistema general de pensiones y el monto de la eventual prestación quedó supeditado a su libre y espontánea manifestación de voluntad y, por ello, era quien debía probar los hechos que afirmó en el escrito inicial, conforme lo determina el artículo 127 del Código General del Proceso, lo cual, aseveró, no se logró en el sub judice, pues las documentales no evidencian «presión y/o constreñimiento» que refleje que fue inducida a firmar el

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Radicación n.° 88494 formulario de afiliación sin que previamente contara con su consentimiento y conocimiento debidamente informado. Resaltó que debía tenerse en cuenta que ambos

regímenes pensionales existen desde fecha anterior al traslado de la promotora del litigio realizó y, por tanto, la información de uno u otro no podía ser distinta a la consagrada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993, respecto de lo cual dejó constancia la AFP accionada en el formulario de afiliación, documento que, además, no se tachó de falso, lo cual hace presumir su conocimiento previo y debidamente informado del régimen pensional escogido y permite inferir que se cumplieron los fines previstos en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994. Acotó que tampoco era dable afirmar que el acto de traslado obedeció a una «causa u objeto ilícito», por cuanto desde la promulgación del régimen general de pensiones, se autorizó la inclusión de otros agentes económicos de naturaleza privada en el mercado pensional, con lo cual se pretendió una libre competencia que ofertara la posibilidad de contar con otra opción distinta a la del RPMPD.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Sala de

Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo.

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica por parte de Colpensiones y Porvenir S.A., que la Corte abordará en

forma conjunta.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, «en la modalidad de INFRACCIÓN DIRECTA de los Artículos [sic] 20, 26 y 48 de la Constitución Política, Artículo[s] 13, 271, 272 y 287 de la Ley 100 de 1993, Artículos 1, 2, 3, 4, 10 y 15 del Decreto 720 de 1994, artículo 97 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), Artículo 1604 del Código Civil y el Literal B del Artículo 11 de la Ley 1328 de 2009».

Refiere que el Tribunal ignoró la existencia de las normas reseñadas en la proposición jurídica que hacen referencia a la idoneidad del asesor de la AFP, especialmente, aquellas que regulan las condiciones y términos para el desarrollo de la actividad de promoción y distribución de los productos que ofrecen y señala las personas habilitadas para realizar tales labores y las disposiciones a las cuales han de sujetar su gestión.

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Radicación n.° 88494 Agrega que la selección de los regímenes del sistema general de pensiones debe ser libre y voluntaria, bajo el supuesto que la información brindada por la AFP, al usuario por intermedio del asesor fue la necesaria, suficiente, cierta, exacta, precisa y oportuna, a través de una persona idónea, honesta, profesional, con trayectoria y conocimiento, para lo cual el legislador previó dos consecuencias: (i) la ineficacia de del traslado y (ii) la

imposición de multas. Sostiene que es al fondo de pensiones a quien le corresponde probar que obró con la debida diligencia y vigiló que las actuaciones realizadas por sus asesores se dieron conforme a derecho, lo que incluye brindar información concerniente a todas las implicaciones que conlleva tal acto, razón por la que -afirmadebe operar la inversión de la carga probatoria. De ahí que ello no esté supeditado a que el afiliado sea beneficiario del régimen de transición o tenga una expectativa legítima de pensionarse, como erradamente lo concluyó el ad quem.

VII. CARGO SEGUNDO Le endilga a la providencia acusada la transgresión de ley sustancial por la vía directa, «en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA del Artículo 1509 ibidem».

Señala que el Tribunal acudió al artículo 1509 del Código Civil que contempla imperativos de obligatorio cumplimiento, pese a que se trata de un asunto de la

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Radicación n.° 88494 seguridad social y su aplicación solo es procedente, en relación con otra norma jurídica sobre la cual se afirme un desconocimiento o ignorancia con la finalidad de evadir consecuencias jurídicas y, por tanto, el ad quem incurrió en los siguientes errores:

1. Concluir que las diferencias entre regímenes pensionales no conducen a que, en el presente caso, existiera un vicio del consentimiento que ocasione la declaratoria de la ineficacia de la afiliación de traslado de régimen pensional de la demandante.

2. Concluir que el litigio estaba fijado únicamente en determinar la existencia de un error de derecho que da lugar a la declaratoria judicial de nulidad del negocio jurídico.

3. Omitir que el litigio estaba dirigido, entre otros asuntos, a determinar la ausencia o no de los requisitos legales que la ley exige para la constitución eficaz y válida del acto de afiliación al sistema de pensiones de la demandante.

4. Concluir que la carga de la prueba, respecto a la falta de información clara y suficiente, está en cabeza de la demandante.

5. Concluir que, si la demandante no es beneficiaria del régimen de transición y no tiene un derecho pensional consolidado, le compete probar que su traslado obedeció a un vicio del consentimiento.

6. Concluir que la carga de la prueba respecto al perfil académico y profesional que exige el artículo 4 del Decreto 720 de 1994, está en cabeza del demandante.

Por lo anterior, afirma que la disposición en la que el juzgador censurado fundamentó la decisión no es la llamada a resolver el objeto del litigio que, conforme el a quo lo determinó, se contrajo a establecer si el traslado de régimen pensional que la demandante realizó a la AFP accionada era válido y si surtió efecto alguno y, en consecuencia, si tenía derecho a trasladarse al RPMPD.

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Radicación n.° 88494 Resalta que el fundamento jurídico llamado a dilucidar el asunto está consagrado en el artículo 278 de la Ley 100 de 1993, y las demás disposiciones enunciadas en la

proposición jurídica del primer cargo, así como en la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL1452-2019), que ha dispuesto que las administradoras tienen el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculan. Normativas que, asegura, no empleó el Colegiado. Aduce que tal obligación surge desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de la afiliación, para lo cual es vital que esté precedida de una ilustración de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del mismo.

VIII. RÉPLICA DE PORVENIR S.A.

Refiere que en el expediente hay prueba relativa a que la accionante sí tenía una formación integral respecto de los regímenes pensionales y sus diferencias estructurales y, por tanto, estaba en la capacidad de compararlos, así como de elegir el que más se ajustaba a sus intereses personales. Luego, su decisión se llevó a cabo de manera consciente y nunca discutió la validez de la firma del documento de traslado, ni mucho menos adujo algo frente a su contenido que, además, satisfacía las exigencias contempladas en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 (CSJ SL6436-2015).

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Radicación n.° 88494 Agrega que no es posible que 24 años después no recuerde con exactitud cuál fue la información que se le suministró, y ello no justifica que se declare ineficaz, máxime cuando su único propósito es obtener un mayor beneficio económico, pues si existe un menor valor en cualquier derecho pensional, obedece a circunstancias

ajenas a la AFP. Aunado a que, a la fecha de traslado la accionante no contaba con ninguna expectativa legítima de pensionarse. Acota que, una negación indefinida como es aquella en la que se indica que no recibió información eficaz, no puede convertirse en una tesis «incontrovertible y de obligada obediencia para que con base en ella los jueces deban adoptar sus sentencias sin otro fundamento distinto (…) aun cuando el demandante no hubiese hecho ni el más mínimo esfuerzo para probar la existencia del soporte de sus pretensiones». En cuanto al segundo cargo, alega que carece de proposición jurídica, en tanto la recurrente omitió denunciar la vía de quebranto de al menos una norma sustantiva laboral del orden nacional.

IX. RÉPLICA DE COLPENSIONES Señala que la censura se limita a indicar errores que bajo su criterio considera cometió el ad quem; sin embargo, omitió puntualizar cómo se configuró el yerro protuberante que permita derribar la presunción de acierto y legalidad de

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Radicación n.° 88494 la que goza la sentencia, con lo cual, el escrito se asemeja a un alegato de instancia. Con todo, resalta que en el expediente obran pruebas que demuestran que la actora suscribió los formularios de afiliación, sin ninguna clase de «coacción, fuerza o engaño», al contrario, ella misma mencionó que los asesores le brindaron información y afirmó conocer algunas características del RAIS. Además, existen actos propios de

la afiliada que permiten entrever que su deseo era continuar en tal régimen.

X. CONSIDERACIONES No le asiste razón a las opositoras en los defectos de técnica que atribuyen al segundo cargo, toda vez que: (i) la proposición jurídica es adecuada, en tanto denuncia normas que empleó el Tribunal para negar las pretensiones incoadas por la accionante, y (ii) su argumentación se orienta a demostrar, desde una perspectiva jurídica, que el ad quem se equivocó por cuanto no advirtió que el fondo privado convocado incumplió la obligación legal de brindarle información debida al momento del traslado de régimen pensional que le permitiera tomar una decisión

«informada». Bajo ese contexto, la acusación reúne las condiciones formales para su estudio de fondo, en tanto plantea una proposición jurídica suficiente e identifica los errores

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Radicación n.° 88494 jurídicos que le endilga al Colegiado atacado, bajo un análisis razonado y crítico. Así pues, dada la vía elegida de las acusaciones y por no ser discutidos en las instancias, se encuentran fuera de disputa los siguientes supuestos fácticos: (i) que la demandante nació el 7 de octubre de 1965; (ii) que se afilió al régimen de prima media a través del ISS desde el 12 de agosto de 1985; (iii) que el 26 de agosto de 1994 se trasladó al RAIS a través de Porvenir S.A., y (iv) que para esta última data la AFP accionada tenía el deber de brindar al afiliado

información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales

(CSJ SL1465-2021).

En tal sentido, le corresponde a la Sala dilucidar si: (1) el precedente de esta Corporación solo aplica a los beneficiarios del régimen de transición o a quienes tengan una expectativa legítima que le cause un perjuicio al afiliado?; (2) la carga de probar el cumplimiento del deber de información recae sobre las administradoras de pensiones?, y (3) ¿la simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido?. En ese mismo orden la Corte procede a analizar los problemas jurídicos planteados.

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Radicación n.° 88494 1. ¿El precedente de esta Corporación solo aplica a los beneficiarios del régimen de transición o a quienes tengan una expectativa legítima que le cause un perjuicio al afiliado? Con fundamento en las documentales que dan cuenta de la edad de la accionante al momento del traslado y del número de semanas que para entonces tenía cotizadas al sistema, el Tribunal también sustentó su decisión en que la afiliada no contaba con una expectativa legítima pues «nació el 7 de octubre de 1965, luego, no era beneficiaria del régimen de transición, pues para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 solo contaba con 28 años de edad y no acreditaba 15 años de servicios cotizados, dado que solo tenía 434.43 semanas al ISS. Luego, estimó no se activa la inversión de la carga de la prueba, pues (…) es solo frente a

quienes son beneficiario del régimen de transición que podría presentar una eventual lesión injustificada de acceso al derecho pensional». Pues bien, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL16892019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL3732021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la

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Radicación n.° 88494 validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen. En consecuencia, el ad quem erró al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte, a los casos en los que el afiliado sufre un perjuicio por tener una expectativa legítima de pensionarse o ser beneficiario del régimen de transición. 2. ¿La carga de probar el cumplimiento del deber de información recae sobre las administradoras de pensiones?

En sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021, la Corte sostuvo que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. Precisamente, en esa oportunidad se señaló que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo se puede desvirtuar el fondo de

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Radicación n.° 88494 pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1. De igual forma, afirmó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Por último, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (art. 11, literal b), L. 1328/2009). Conforme lo anterior, el ad quem cometió un error jurídico al liberar a la administradora accionada de demostrar

el cumplimiento de su deber de información con fundamento en que ello solo hay lugar cuando se está en presencia de un afiliado beneficiario del régimen de transición o que tenga una expectativa legítima de pensionarse. 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

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Radicación n.° 88494 3. ¿La simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido? Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL28772020, CSJ SL373-2021, CSJSL1467-2021 y CSJ SL1465-2021). De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al

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Radicación n.° 88494 régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Así las cosas, en el sub-lite, incluso de entenderse que la suscripción del formulario de traslado de régimen por parte de la demandante se hizo de manera libre y voluntaria, para la Sala, ello no constituye una razón para que Porvenir S.A. omitiera brindar la debida información de manera clara y precisa, sobre las incidencias o consecuencias del cambio al RAIS. En consecuencia, el Tribunal cometió el yerro jurídico que le endilga la censura relativo a que la simple suscripción del formulario de afiliación suple el deber de información. En esas condiciones, los cargos son fundados y se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario.

XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación que interpusieron las accionadas y surtir el grado de consulta respecto de los puntos no apelados en favor de Colpensiones cabe remitirse a lo expuesto en sede casacional.

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Radicación n.° 88494 Así, en lo que resta de esta sentencia, le corresponde a la Corte estudiar si dentro de las pruebas obrantes en el plenario se puede determinar con precisión que el fondo de pensiones cumplió con su deber de información, al momento en que realizó la afiliación de la actora. Sobre el particular, si bien a folio 84 obra el formulario de afiliación al RAIS a través de Porvenir S.A. suscrito el 26 de agosto de 1995, de este solo se advierte la fecha de diligenciamiento y los datos personales y laborales de la accionante, de tal manera que únicamente da cuenta de una exigencia requerida para el ingreso de un afiliado con la fórmula pre-impresa en la casilla destinada a la firma, sin que del mismo pueda determinarse que la administradora cumplió con el deber de suministrar a la afiliada una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras. Ahora bien, del interrogatorio de parte que absolvió el representante legal de Porvenir S.A., no es posible concluir que la AFP cumpliera con dicha obligación, en tanto aquel fue enfático en sostener que conforme el artículo 4.º del Decreto 720 de 1994, lo que exigía el ordenamiento jurídico eran

vendedores comerciales y no asesores, razón por la que no era estrictamente necesario que fueran profesionales, sino que únicamente debían tener una capacitación y contar con algunos grados técnicos para brindar asesorías.

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Radicación n.° 88494 Asimismo, indicó que, al momento del traslado, a la actora se le solicitaron los datos personales y se consultó su historia laboral a fin de verificar el número de semanas cotizadas a esa data que, arrojaba un total de 470 semanas, con lo cual -afirmó- se le brindó una asesoría de carácter verbal conforme a los decretos reglamentarios de la época, sin que obre algún docume