CSJ - SL4062-2019

RepúbdleCi oclao mbia conSeu predmaJa ust icia Salad eC asacl6Lna lleral RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL4062-2019 Radicación n.º 40874 Acta 24 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil diecinueve (2019). Procede la Sala a darle cumplimiento a la sentencia de tutela STC6352-2019 del 23 de mayo de 2019, proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual se tutelaron a favor de la accionante los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso, ordenándose a la Sala de Casación Laboral, luego de dejar sin valor y efecto la sentencia dictada el 31 de enero de 2012 por este Colegiado, que profiera una nueva sentencia a través de la cual se resuelva el recurso extraordinario de casación planteado por la tutelante contra la sentencia de segunda instancia dictada por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. Conforme a lo anterior, luego de haberse realizado las gestiones pertinentes para el arribo del expediente a esta

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Radicación n. º 40874 Corporación, se procede a emitir nueva decisión frente al recurso de casación que interpuso ROSALINA CATACOLÍ contra la sentencia de 25 de marzo de 2009 proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso seguido por la recurrente contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALIEMCALI E.I.C.E. E.S.P. l. ANTECEDENTES En lo que concierne a los propósitos del recurso extraordinario, es menester señalar que la señora ROSALINA CATACOLÍ, ex-trabajadora oficial de EMCALI, inició demanda ordinaria laboral en contra de esta, a fin de obtener la reliquidación de su mesada pensiona!, al no haberse incluido en su respectiva liquidación los valores correspondientes a las primas de antigüedad y vacaciones, devengadas desde el 22 de diciembre de 2003 al 23 de diciembre de 2004. La actora fundamentó su derecho a que los valores correspondientes a las primas referidas fueran tenidos en cuenta para realizar la respectiva liquidación de su pensión, en los artículos 48 convencional y 104 del Anexo I de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, estableciendo este último, que el derecho a la pensión de jubilación deberá ser liquidado con el 90% del promedio de salarios y primas de toda especie devengadas por el trabajador durante el último año de servicio; que al encontrarse amparada por el

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Radicación n. º 40874 RégimedneT ransiceisótna bleecnie dlao r tíc4u8ld oe l mencionaacduoe redsoi ,m peraatpilvioc laore lset ablecido en ela rtíc1u0l4od elA nexNo o.I ,i ncluyeennd loa liquidacdieó nl a mesadap ensionla!o sv alores corrensdpioenat leasps r imadsea ntigüeyd vaadc aciones

(f. º 1 a1 O). Lap asiveanl, a c ontestaa cliadó enm andlau,e gdoe aceptaalrg unhoesc honse,g óo troys ,s eo pusao las pretensfioornmeusl aednsa usc ont,raad ucieqnudebo,a jo lav igendceli aan uevcao nvenccioólne ctliocvsoa n,c epdteo s primdaev acaciyop nreismd aea ntigüeydana odc onstituían factsoalra ripaalr an ingúenfe ctyo quee lr égimdeen transiccioónnt empllaabi an clusdieó lna ss eñaladas prestacsióolnsoeíh s a bísaind poa gadcaosnan teriorali dad 5d em ayod e2 004l,oq uen oo curreínea lc asdoe l aa ctora, a quieens tofsa ctolrehe asb íasni dpoa gadeolsd ía3 0d e noviembdree 2 004.E n su defensfao rmulcóo mo excepciloani ense:x istdeenl caoi bal igacpiaógdnoe, l on o debiydl oai nnomin(f.aºd7 4a a 8 7).

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitaldapa n merian stanecliJ au,z gadDoé cimo LabordaeClli rcudieCt aol pir ofisreinót enecl2i 1da e f ebrero de 2008e,n laq ued eclaprróo badlaass e xcepciones propuesyt aabss olav liaód emandaddeal apsr etensiones

incoadeanss u c ontproarl as eñoRraO SALCIANTAA COLÍ (f.º 160 a 168).

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Radicación n.º 40874

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Alr esolevler re curdseoa pelacilóaSn a,l Laa bordael DescongesdteilTó rni bunSaulp eridoerlD istrJiutdoi cdiea l Calmie,d iansteen tenrceicau rreindc aa sacicóonn,fi rmeón sui ntegrildada edc isidóenla - qua, imponienedlpo a god e costaenss eddee i nstanac liaaa ctor(f.a º 1 45 a 152 Cno

Tribunal). Partaa elf ecatnoa,l izpaodreo s aS aleal a rtíc2u8ld oe laC onvencCioólne ctsievñaa ló: f..]. En consecue, ndceia ac uerad ol an ormean c omentloa,s partienss tituuynearr oeng lgae neruanla,e xcepcai lóarn e glya , unat ransicliapó rni:m edrijao q ués e entendecroímaof actor salariaap la rtdielr a f echdael ac onvencliasó eng;u nedxac eptuó det aclo ncepltoosru bros,p rimad ev acacioyn leasp rimdae antigüeyd ealtd e rcpearr ágrtarfaon sitcoornisoe,rc voóm of actor éstapsr imabsa jdoo sc ondiciio}"n qeushe:a yasni dpoa gadaols trabajaandtoerds e l afi rmad el ap resenCtoen vencCioólne ctiva

det rabayj oi"i' }'p artao dalsa sl iquidacqiuoens eees f ectúen dentdreol a ñoi nmediatamseingtuei ean ltaef echean q ues e efecteulpó a go". En elc asos ub-lniot see c onfigulraap rimecroan dicdieóln parágratfroa nsiteonr cioom entcoo,m ol od estaclaap arte demandadpao,r qulea p rimdae vacacioyn elsap rimdae antigüefudeardo pna gadaalsd emandaenltde í 3a 0d en oviembre de(f. 92)e,sd ecidre,s pudéesl af echdael af irmad el ac onvención quefu e el4 dem ayod e2 004(f. 45)q,u edanedxoc luiddiocsh os guarispmaorsla i quiedlma orn tdoe l ap ensión. Ye sq uen oo trian terpresteal cepi uóendd ea ra lc ontrcaotloe ctivo ene studpiuoe,es l e spírdietalur tíc2u8le ost ranslúycp iodreo l lo la colegiasteu raat ienae la intencqiuóent uvierloons contratanetcehsá,n domlaen oa lar egldae i nterpretdaeclió n códicgiov iple1rq,ou et ambipéune dsee ru tilizapdoarl ojsu eces detlr abajeon,u sod el al ibarper eciadceil óapn ru eb2a. [. ]. . 1 artic1u6l1od8 e C ódigCoi vil 2 CorteS upremdaeJ ustiScailada.e C asaciLóanb orSaeln.t endceil1a 1 d eo ctubdree2 00.1 Exp Rad1 611 4

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Radicación n. º 40874

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la demandante ROSALINA CATACOLÍ, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la recurrente a la Corte: [. .. ]casar la Sentencia 28 del 25 de marzo de 2009, proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Cali, Sala Laboral de Descongestión y en sede de instancia revocar el fallo 33 del 21 de febrero de 2008, emitido por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali mediante el cual se absolvió a la Empresa Industrial y Comercial del Estado EMPRESAS MUNICIPALES DE CAL!, EMCALI EI.C.E. ES.P., a calcular el monto de la pensión de jubilación de la actora, incluyendo como factor de salario todas las primas, legales y extralegales, devengadas por él durante su último año de servicio y que fueron excluidas para tal fin.

Con el propósito señalado se formuló por la censura un cargo, que fue replicado por las EMPRESAS MUNICIPALES

DE CALI - EMCALI E.I.C.E. E.S.P.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la Sentencia recurrida de violar por vía indirecta, en la modalidad de las siguientes aplicaciinódne bida disposiciones: «loasr tícu4l6o7s,4 68,46497,0 Y 471d el CódigSou standteilTv roa baj5o3;d el aC onstitPuocliíótni ca,

ª

Ley6 de1 9 45y ela rtíc1u9dl eos uD ecreRteog lamentario, y2 7d eCló diCgiov Cioll ombiano>,. 5

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Radicación n.º 40874 Señala como errores de hecho los si ientes: gu

A. En no dar por probado, a pesar de estarlo, que en el Artículo 48, Anexo 1, Jubilaciones, de la Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008, suscrita entre EMCALI E.I.C.E. - E.S.P. y SINTRAEMCALI, sí se determinó, concretamente en el Artículo 104 de ese Anexo 1, la forma y la manera como se debía calcular el monto de la pensión de jubilación de los trabajadores que estuvieran amparados por el Régimen de Transición. El yerro fáctico se materializó cuando el ad quem argumentó en el fallo de segunda instancia, que nada sed ijo al respecto (sobre comoca lcular el monto de la pensión).

B. En no dar por probado, a pesar de estarlo, que tanto las Primas Extralegales de Vacaciones y de Antigüedad, que devengó la actora dentro de su último año de servicio, sí constituían factor de salario para calcular el monto de la pensión de jubilación.

C. Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que el Artículo 28

Parágrafo 1 de la Convención 2004/2008, era la norma a aplicar en éste evento, cuando la mismap,a ra efectos de jubilación de los beneficiarios del Régimen de Transición, quedó expresamente exceptuada por la Clausula (sic) 48,

Anexo 1, Artículo 104 del mismo documento convencional.

D. Dar por demostrado, sin estarlo, que para efectos de jubilación de los beneficiarios del Régimen de Transición, las primas de vacaciones (la porción extralegal) y la de antigüedad, no se excluían para calcular el monto de la pensión de jubilación.

Asevera que el Tribunal no aprec10 las si ientes gu pruebas: - Se trata de la prueba documental denominada convención colectiva de trabajo 2004-2008 [. ..] que en su artículo 48 establece: [. ..} - Convención colectiva de Trabajo 1999-2000, anexo 1. Artículo 104: [. ..] En la demostración del cargo, señala la recurrente que el Ad-quequmeb rantó los artículos 467 y 468 del C.S. del T., al no tener en cuenta las disposiciones convencionales contenidas en el Capítulo VII; que para demostrar el evidente 6 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 4087 4 y ostensible yerro fáctico basta lo que acredita la prueba documental denominada Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008; que el querer de la empresa y del sindicato al suscribir el artículo 48 era mejorar las condiciones mínimas indicadas en la ley. En apoyo de sus afirmaciones resume la censura lo que, a su parecer, acredita la prueba convencional de la siguiente manera: 1.L ap ruecboan teneined laC apítVIuIlR oé gimdeenJ ubilación, Artíc4u8Al noe x1oJ ubilaciaocnreesdq,iu teEa M CALEI. CI..E .

-E.S.yP S.I NTRAEMCApUa ctaurnoR né gimen Transitorio, especial y exceptuado de jubilación. 2.A credeisteda o cumeennte olA rtíc4u8lA,on ex1oJ ubilaciones, Artíc1u0 l4lo a f ormap actapdaar caa lcuellma orn tdoe l a pensidóejn u bilaAclislóeíen s.t ablqeucede e bsee cro ne l90 % de promeddieo l oss alaryi opsr imadse todaí ndole devengapdooersl t rabajeands ouúr l tiamñood es ervicio. 3.A credeistaap ruebqau,ec uandEoM CALEI. CI..E -.E .S .Py. SINTRAEMCAsLuIs cribeileA rrotní c4u8ld oel aC onvención ColectdieTv raa badjeo2 0042/0 08l,oq uep retendfuiee ron excldueil ran ormdaeju bilacgieónne rpaalc taednae lA rtículo 46a,u ng rupod et rabajaqduoerl else vaubnab nu etni emaplo servidceli aod emandabdean,e ficiáncdoonul noR sé gimdeen Transiecnie ólqn u,e se mantuviteordoalnsa cso ndicidoen es iubilaicnidóinc aednla asC onvencdie1ó 9n9 9/2000. También indica la censura que el Tribunal incurrió en error de hecho al valorar la convención colectiva de manera fragmentada y selectiva, toda vez que obvió y omitió analizar el artículo 104 del Anexo 1, el cual establece la manera de

calcular el monto de la pensión de jubilación de la actora; que el Tribunal aplicó una norma menos beneficiosa, como lo es el artículo 28, quebrantando el pnnc1p10 de SCLAJPT-V1.00 0 7 Radicanºc.4 i0ó84n7 favorabilidad. Por último sostiene el recurrente que el Tribunal incurrió en error cuando interpretó el canon contractual y consideró que las pretendidas primas no eran factor salarial para aquellos trabajadores que se jubilaran de conformidad con el régimen de transición. Señala, así mismo, que en el acuerdo convencional las partes pactaron en el Capítulo VII, Artículo 46, que a partir del l.º de enero de 2008 los trabajadores de EMCALI se jubilarían en los términos de ley, de forma tal que pactaron un y «Régimdeetn r ansiecsipóenc ieaxlc eptudaejd uob ilación» el cual quedó consignado en el artículo 48 convencional vigente para los años 2004-2008, para aquellos trabajadores que reunieran dos requisitos, el primero, tener contrato vigente a la fecha de suscripción de la Convención Colectiva 2004-2008, y el segundo, cumplir entre el l.º de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007 los requisitos para pensionarse, esto es, edad y tiempo de servicio pactado en la convención colectiva 1999-2000. Agrega que es monumental el error imputable a la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal de Cali, al darse a la tarea de interpretar el texto convencional que define claramente su campo de aplicación

«(para trabajadores que reunieran entre el 1 de Enero de 2003 y el 31 de º y Diciembre de 2007, los requisitos para jubilarse)», precisa palmariamente la forma de liquidar y calcular el monto de la pensión de jubilación de esos mismos trabajadores «(es decir, con el 90% del promedio de

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Radicación n. º 40874 salarios y primas de toda especie devengados durante el último año de servicios)». VII.RÉ PLICA Lap artoep osisteoñralalos a i guiente: [. ..] pertinente resulta señalar que para el sub examine no resulta procedente dar cabida al principio de f avorabilidad previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, ora por el artículo 18 9d el decreto 212 7 de 1945 reglamentario de la ley 6ª del mismo año, toda vez que se trata de una pensión que está regulada de manera expresa por un acuerdo de voluntades plasmado en la convención colectiva de trabajo 2004-2008 acuerdo que dice cómo y en qué condiciones se debe reconocer y pagar dicha prestación, para el caso concreto, dejó en claro que las primas de antigüedad y de vacaciones devengadas y pagadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004, no hacen parte de la base para liquidar la pensión de jubilación. Agregqau ed,e c onformciodnae dla rtíc6u5l o convencsieopn raelv,qi uóel apse nsiodneje usb ilación convencialolndíai lsepsu eysq tuaeas r rihbaasnet la3 1d e

diciedmeb2 r0e0 d7e,b elni quicdoanrfsoear lAm nee x2o,e l cuaalr,m onizcaodnlo o asr tíc2u8l,3o 2s,3 3y 48d el acuer2d0o0 4-20d0e8j,ap no rf uerlaa sp nmasd e antigüye deaxdt raledgeav la cac1d0enveesn gacdoans posteriaol4r d iemd aayddo e 2 004. Finalsiuza ar gumentdaicciióenqn udeoe ntreel empleayde olsr i ndiaccaotrod aernlo acn o nven2c0i0ó4n200q8u el apsr imdaesa ntigüyev daacda cinoosn eersí an tenicdoamsfo a cstaolra qruicea ula;n hdaoamy b igüeedna d lacsl áuscuolnavse ncisoedn eablaeec su dailqr u erdeelr a s

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Radicación n. º 40874 partes; que el nuevo acuerdo convencional se generó como consecuencia de la situación económica y financiera por la que atravesó EMCALI, quedando así estipulado en el preámbulo del texto convencional. VIICIO.N SIDERACIONES En la sentencia de tutela arriba referenciada, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema determinó, luego de dejar sin valor y efecto la sentencia del 31 de enero de 2012, que esta Sala disponga resolver nuevamente el recurso de casación impetrado por la recurrente, atendiendo los

precedentes que en casos similares accedieren a la reliquidación de la mesada pensional otorgada por las Empresas Municipales de Cali - EMCALI E.I.C.E. Para llegar a esa conclusión, en síntesis, dicha Colegiatura estimó que la postura de esta Sala, en cuanto ha avalado por razonabilidad las distintas posiciones asumidas por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, en unos casos, admitiendo la inclusión de las primas de antigüedad y de vacaciones en la liquidación de la pensión de jubilación convencional de los beneficiarios -con fundamento en la citada cláusulay, en otros, negando la inclusión de dichas pnmas -conforme el artículo 28 convencional-, son contrarias y excluyentes entre sí. En consecuencia, estimó que frente a esas dos interpretaciones disímiles se debe aplicar la más favorable al trabajador, en atención al principio de igualdad y a la función

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Radicación n. º 40874 de unificación de la jurisprudencia que recae sobre esta Corporación. Entonces, sin necesidad de mayores disquisiciones, y en acatamiento a lo decidido en el fallo de tutela ya referenciado, se dispone CASAR la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 25 de marzo de 2009. En sede de instancia, conforme al alcance de la impugnación formulado por la recurrente, se REVOCARÁ la sentencia proferida el 21 de febrero de 2008 por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, para, en su lugar, declarar no probadas las

excepciones formuladas por la demandada y condenar a las Empresas Municipales de Cali - EMCALI E.I.C.E. E.S.P., a reliquidar la pensión de jubilación que le reconoció a la demandante Rosalina Catacolí, incluyendo para el efecto las primas de antigüedad y vacaciones que recibió durante su último año de servicios, así como al pago de las diferencias generadas, adeudadas desde el 23 de diciembre de 2004, debidamente indexadas y con los incrementos de ley. Revisada la liquidación realizada para el momento en que se reconoció la pensión mencionada {f.0 16)co,nfr ontada con las pretensiones de la demanda (f.º 6)s,e observa que para obtener el ingreso base de liquidación fueron incluidas las primas de vacaciones percibidas dentro del último año de servicios de la actora en un 50%e,st o es, al 30 de noviembre de 2004, por valor de $1.375.c4ua2n2do, r ealmente el valor percibido fue de $27.5 0.8{f.4º4 9 2)ad,e más de que falta incluir el valor de la prima de antigüedad devengada entre el 11

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Radicación n.º 40874 29 de noviembre de 2003 y el 28 de noviembre de 2004, por valor de $33.75. 794y la prima proporcional de antigüedad devengada entre el 29 de noviembre de 2004 y el 23 de diciembre de 2004, por valor de $2250.53,ru bros cuya liquidación y pago se encuentra acreditada con los

comprobantes visibles a folios 17, 21, 88, 89, 90 vto. y 92 del plenario. Realizados los cálculos aritméticos del caso, se obtuvieron los siguientes resultados: Salario promedio último año de servicios - 23 de diciembre de 2003 a 22 de diciembre de 2004 Concepto Valor Salarios $17.305.546 Tumos $7.383.863 Prima semestral de junio 2004 $1.138.432 Prima semestral extra de junio 2004 $780.676 Prima semestral extra de diciembre 2004 $998.556 Prima proporcional de navidad 2004 $2.227.473 Horas extras $153.886 Prima de vacaciones 30 de noviembre de 2004 $2.750.844 Prima de antisruedad $3.375.794 Prima pronorcional de antiiruedad $225.053 Ingreso base de liquidación $36.340.123 Mesada pensional 2004 90% $2.725.509 1 Rubtreon iednco u enptaar lcmieaen( t50e%n)l aL ieqf eacdtpauo lraD da. Rubnroto esn iednco use netnla aL ieqf ectpuoalrdaD a d a.

RETROACTIVO DIFERENCIAS PENSIONALES

Reajuste Mesada Mesada Año Diferencia Cantidad Subtotal anual EMCALI sentencia 2004 - $2.352.300 $2.725.509 $373.209 1,25 $466.511 2005 5,50% $2.481.676 $2.875.412 $393.736 14 $5.512.304

2006 4,85% $2.602.037 $3.014.869 $412.832 14 $5.779.654 2007 4,48% $2.718.608 $3.149.935 $431.327 14 $6.038.579 2008 5,69% $2.873.296 $3.329.166 $455.870 14 $6.382.184 2009 7,67% $3.093.677 $3.584.513 $490.836 14 $6.871.704

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Radicación n. º 40874 2010 2,00% $3.155.550 $3.656.203 $500.653 14 $7,009.145 2011 3,17% $3.255.581 $3.772.104 $516.523 14 $7.231.330 2012 3,73% $3.377.014 $3,912.803 $535.789 14 $7.501.052 2013 2,44% $3.459.413 $4.008.275 $548.862 14 $7,684.073 2014 1,94% $3.526.525 $4.086.035 $559.510 14 $7.833.147 2015 3,76% $3.659.122 $4.239.669 $580.547 14 $8.127.670 2016 6,77% $3.906.844 $4,526.694 $619.850 14 $8.677.908 2017 5,75% $4.131.487 $4,786.978 $655.492 14 $9.176.886 2018 4,09% $4,300.464 $4,982.765 $682.301 14 $9.552.219 2019 3,18% $4.437.218 $5.141.217 $703.999 7 $4.927.992

Total $108.772.358 Conforme a la anterior liquidación, la mesada pensiona! primigenia de la actora asciende a la suma de $2. 725.509, la cual presenta una diferencia frente a la reconocida por la demandada de $373.209, por tanto, para el 30 de junio del año que avanza, se ha generado a favor de la demandante un retroactivo por valor de $108. 772.358. No proceden las excepciones propuestas. No se propuso prescripción. No habrá lugar a costas por el recurso extraordinario ni por la alzada. Las de primera instancia serán a cargo de la demandada.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 25 de marzo de 2009, emitida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario de ROSALINA CATACOLÍ contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI -EMCALI EICE - ESP.

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Radicación n.º 40874 En sede de instancia, REVOCA la sentencia proferida el 21 de febrero de 2008 por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, para, en su lugar, declarar no probadas las excepciones propuestas y condenar a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI -EMCALI E. l. C. E. E. S. P., a reliquidar la pensión de jubilación que le reconoció a la demandante ROSALINA CATACOLÍ, incluyendo para el

efecto la prima de antigüedad y el total de la prima de vacaciones que recibió durante su último año de servicios, estableciéndose como mesada inicial la suma de $2. 725.509, así como al pago de las diferencias adeudadas desde el 23 de diciembre de 2004, debidamente indexadas y con los incrementos de ley. Para el 30 de junio de 2019, se ha generado un retroactivo pensiona! en la suma de CIENTO

OCHO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIL

TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS M/CTE.

($108.772.358). Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, pu fiSe,- ;;:;filfiy devuélvase el expediente al Tribun e origen. fi / lJJA '?:> . 1 RIGOBERTO keimt,ERRI BUENO Presidente de la Sala SCLAJP1T0V- .00 14 Radicación n.º 40874 FERNANDCO S TLILOC ADENA Aclefi-fio o -\--d CfiUA UEÑA.fitQ.UE fifi j

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Se de1a constancia que en la fecha f,9 fijo edict-:, Se Jeja ccnst.cr/}?. \fi= :.: •: :¡·,1 ( ;:_: f.fi:.ch:J ,.,-:; d:_fififijn !:rt::t,·:;

_Q_Jo1.._ .c._1fi: --0------ B:igcit¿, D.C. __ SCLAJPT-V1.00 0 15 ReplldheCl oilcoam bia CunSeU Pl'llffll. JUSIICII Saltia■tasac l61 LM■ral

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

Magistrado Ponente

ACLARACIÓN DE VOTO

Recurso Extraordinario de Casación SL4062-2019 Radicación n.º 40874

Referencia: Demanda promovida por ROSALINA

CATACOLÍ contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI

EMCALI EICE ESP.

Tal y como lo manifestamos en la Sala respectiva, aclaramos nuestro voto a la decisión adoptada por la Sala de casar la sentencia proferida el el 25 de marzo de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, dentro del proceso de la referencia, en acatamiento de la orden dictada por la Sala de Casación Civil de esta Corte, en sentencia de 23 de mayo de 2019, en curso de la acción de tutela interpuesta por la anunciada demandante contra esta Sala de casación. Las razones que motivan tal determinación pueden compendiarse como sigue: 1 Radicanci.4óº0n 8 74 1.- Estamos plenamente de acuerdo en que la acción de tutela es un mecanismo constitucional de protección de derechos fundamentales de carácter excepcional cuando de controversias suscitadas frente a sentencias judiciales se trata. Sobre eso no puede quedar duda al na. Así también, gu en que la Corte Constitucional como órgano judicial de uniformidad de la jurisprudencia sobre los derechos

fundamentales en sentencia C-590 de 2005 abrió paso a los llamados requisitos o supuestos de procedibilidad de esta acción constitucional cuando quiera que su vulneración se atribuya a una providencia judicial, lo cual vino a precisar en sentencia SU-195 de 2012 como requisitos generales de procedibilidad y causales específicas de procedibilidad. Entre los primeros, vale la pena recordar la síntesis que a ese respecto se hizo en sentencia T1 17 de 201 7, en cuanto a que ellos comprenden "(qiu)el ac uestsieóadn er leevancia contsitnua;cl( iioeil)a gotamdieet notdool som se didoesd feensa judiaclia allc anscaelq,vu oes et radteee viltaao rc urredneuc ni a pejruiicerimroe dia(billiaeio ;)b servadnecrlie aqi usidteio n mediatez, esd ecqiurle,aa ccidóetn u tseeli an terepnou nntg iae mrpzaoo nayb le prpoorocniadaol ao currendceihlae cghoe nerdaedl oavr u lneración; (isvis) et radteua n airr geularpirdoacdeq sualelam , i smsae dae cisiva enl ap rovidqeunecs ieai pmugnean s eddee a mpar(ov;l) a identifirczaaocniadóbenll eoh se chqousge e nerlaarv ounl nerdaec ión derecfuhnodsa mentya dleeh sa besri dpoo sibqlueel, o msi smos hayasnid aol egaedneo plsr ocjeusdoi yc( ivaqilu);ne o s et radteue n a

tutceolnatt ruat ela". Por ello es que no encontramos respaldo al hecho de que en relación con el asunto de marras se hubiere concluido por la Sala de Casación Civil de la Corte que el 2 Radicación n. º 40874 requisito de inmediatez de la acción constitucional se encontraba satisfecho "port ratadreus ned erepcehnos ioenla /, cuatli ecnaer áicmtperrpe tsicerbi ilerenr uncipaabral deec"ir,lo en las palabras de la sentencia que provocó la decisión que ahora aclaramos, pues con ello se desconoció que una cosa es el derecho pensional como status jurídico del trabajador que cumplió las exigencias legales, convencionales o de otros ongenes para su estructuración, status que ciertamente esta Sala de Casación siempre ha pregonado como imprescriptible, y otra muy distinta, el presunto acto, actividad u omisión fuente de su vulneración, que es lo que entendemos persigue la acción de tutela precaver, impedir, detener o eliminar en pos de la protección de los derechos fundamentales de la persona, que para este caso sería la sentencia proferida por esta Sala de casación. En tal sentido, nos resulta desatinado afirmar que habiéndose producido la providencia de reproche constitucional el 2 de agosto del 2011, por parte de esta Sala, apenas viniera a promoverse la acción de amparo en el segundo semestre del de año en curso, esto es, más de seis (6) años después de haberse producido la presunta vulneración de los derechos fundamentales del actor, pero que esa Sala de la Corte la encontrara temporánea. Desde nuestra vista, no se requiere

de mayor esfuerzo para advertirse lo deleznable del argumento esgrimido, pues por ese camino fácil se llega a la nada deseable conclusión de que la característica de inmediatez de la acción constitucional no es predicable cuando quiera que se ejercite contra providencias judiciales, menos, cuando estas traten de derechos laborales, pues por antonomasia son irrenunciables, y muchísimo menos 3 0 Radicación n. 40874 cuando versen sobre prestaciones periódicas, como lo es la pensión, por su carácter general de vitalicia. 2.- La i aldad es un derecho fundamental del ser gu humano cuya primera consignación normativa ya casi alcanza las dos centurias y media, para cuya aplicación se impone entender que a supuestos de hecho iguales habrán de serle aplicadas consecuencias jurídicas i ales, por gu manera que, a supuestos de hechos distintos habrá de darse distinta solución, pues de esa forma es que se puede cumplir la regla mínima de la lógica que enseña que a los iguales igual trato debe darse pero a los desi ales desigual gu trato se dará, por no poderse equipar a quienes presentan entre sí diferencias relevantes, pues de hacerse tabla rasa de estas tal aplicación devendrá en injusta y arbitraria. Se dice lo anterior por sernos indiscutible que la situación jurídica del actor en el proceso ordinario laboral de marras en modo alguno podía equiparse con la de quienes en una fatigosa lista mencionó la Sala homóloga en su fallo de tutela, dado que, además de que obviamente fue servidor de la empresa demandada como aquellos, razón

fundamental por la cual accedió a la pensión de jubilación prevista en el instrumento laboral de orden colectivo vigente en 2007, su situación particular difería al no quedar amparado por la excepción a la regla convencional ineludible, esencial y relevante al derecho reclamado de que las primas de antigüedad y vacaciones dejaron de ser 'factorseasl aalrei'es n la convención colectiva de trabajo que lo cobijaba, la suscrita el 4 de mayo de 2004 con 4 Radicación n.º 40874 vigencia entre 2004 y 2008, a menos que "seh ubieran pagadaa l trajbaadora ntesd e la firma de la conforme lo rezó el mismo convencióenn comenta" estatuto convencional en su artículo 28 sin equívoco alguno, y resulta que la prima de vacaciones y la prima de antigüedad se pagaron al actor el 30 de marzo de 2007, esto es, como dijo el Tribunal de Cali en su momento, "par acordado por las partes el 4 fuerad elpe rioddeog racia" de mayo de tal anualidad, o en otras palabras, cuando ya regía plenamente la disposición restrictiva de la mentada calidad de factores salariales de las aludidas primas de vacaciones y antigüedad. Así las cosas, y sin necesidad de un sesudo análisis sobre el derecho de igualdad, o de acudir a lo que la Sala homóloga parece denominar como 'prcipiniod e favorabielnli aid natdree rtpnad cein óormcaosn voenneacs',li al referirse a aquellas posturas de la Sala cuando

simplemente no ha advertido en el fallo del Tribunal lo que en la técnica del recurso de casación tanto esa Sala como esta tildamos como error manifiesto, protuberante o evidente y trascendente de hecho en la apreciación de los medios de prueba del proceso, consideramos que por las características de la excepción _ jurídica, de ser estricta, restrictiva y restringida, no era dable tildar tal determinación como fuente de violación de derechos constitucionales fundamentales de la accionante en este trámite. 5 Radaicciónn.4 º0 874 3.- Importa a la Sala destacar que, so capa de la protección de un derecho fundamental como el anteriormente mencionado y cuya vigencia convencional, constitucional y legal es incuestionable, más aún cuando atañe al espectro jurídico de los derechos del empleado asalariado, sujeto del campo de acción del cual nos ocupamos por ser parte de las disciplinas jurídicas sociales del trabajo y de la seguridad social que constitucional y legalmente se nos ha asignado, que no de otras disciplinas jurídicas donde no se debaten propiamente de