CSJ - SL4062-2021

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL4062-2021 Radicación n.° 88322 Acta 34 Bogotá, D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación que formuló MARÍA TERESA LINERO WELKER contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 6 de agosto de 2019, en el proceso que adelanta contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y

la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES La citada demandante pretendió que se declare la «nulidad» del traslado que efectuó desde el régimen de prima media con prestación definida (RMPMD) hacia el régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) y, en consecuencia,

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Radicación n.° 88322 se condene a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones todos los saldos, aportes y rendimientos que posee en su cuenta de ahorro individual y se ordene a la última activar su afiliación al RPMPD. En sustento de sus pretensiones, afirmó que el 1.° de noviembre de 1994 se cambió del régimen público de pensiones al privado administrado por Horizonte, hoy Porvenir S.A., y que al momento de su traslado, la mencionada administradora de fondos de pensiones no le dio información suficiente y diferenciada sobre las ventajas y desventajas de ambos regímenes pensionales; motivo por

el cual, el 20 de febrero de 2017 solicitó a Colpensiones reactivar su afiliación en el RPMPD y anular la del RAIS, sin obtener respuesta alguna de su parte. Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda. De sus hechos, aceptó la fecha del cambio de régimen pensional, mientras que los demás los negó o dijo no constarle. Para finalizar, formuló las excepciones de prescripción, buena fe, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, enriquecimiento sin causa, inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado el demandante formulario de vinculación al fondo de pensiones, debida asesoría del fondo y la innominada. Colpensiones también se resistió a la prosperidad de las súplicas contenidas en el escrito inicial, admitió que la actora se trasladó del régimen de prima media al RAIS y

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Radicación n.° 88322 propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, prescripción y la innominada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 9 de octubre de 2018, el Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá declaró ineficaz el traslado y que la actora se encuentra válidamente afiliada al RPMPD; condenó a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones los dineros existentes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus

intereses, rendimientos y cuotas de administración, y ordenó a Colpensiones recibir tales sumas, activar la afiliación en el RPMPD y, que de existir diferencias entre lo cotizado en el RPMPD y el RAIS, «proceda a indicar cuáles son para que las asuma Porvenir S.A.».

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar los recursos de apelación de las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó el fallo de primer grado y absolvió a las accionadas de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Para adoptar tal decisión, el ad quem tuvo como hechos indiscutidos que la demandante nació el 29 de diciembre de 1960; que estuvo afiliada al ISS del 25 de

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Radicación n.° 88322 junio de 1986 al 31 de octubre de 1994, tiempo durante el cual ajustó 429,57 semanas de cotización, y que el 1.° de noviembre de 1994 se afilió al régimen de ahorro individual con solidaridad. Memoró las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 31314, CSJ SL194472017, CSJ SL17595-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4132018 y CSJ STL1677-2019, para significar que las administradoras de pensiones tienen el deber de brindar a los afiliados información clara, completa y comprensible a

fin de salvar la asimetría que se puede presentar entre un administrador experto y un afiliado lego, la cual debe comprender todas las etapas del proceso desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional. Así, la omisión de tal deber, ya sea por engaño o por el silencio del profesional, torna nulo o ineficaz el traslado, pero, aclaró que en cada caso deben evaluarse las condiciones o expectativas pensionales de los interesados al momento de producirse el traslado de régimen. De ese modo, al tener en cuenta que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición, pues a 1.° de abril de 1994 tenía 33 años y 401.57 semanas cotizadas, y que para la época del traslado le faltaban aproximadamente 24 años para cumplir los 57 que exige la Ley 797 de 2003, concluyó que «la actora no contaba con esa expectativa legítima de adquirir el derecho para que pudiera predicarse

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Radicación n.° 88322 válidamente, que el traslado de régimen le cercenó ese derecho». A la par, destacó que en el formulario de afiliación la actora hizo declaración de «voluntad de afiliación» de la que se lee: «hago constar que realizo de forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia del régimen de ahorro individual», lo cual ratificó en su interrogatorio, cuando manifestó que se afilió al RAIS de forma voluntaria y que tuvo conocimiento por las explicaciones que le otorgó el

funcionario de la administradora de pensiones, quien incluso le leyó el formulario, de modo que procedió a firmarlo. Con tales premisas, la Corporación determinó que el traslado no le generó a la accionante un perjuicio cierto y real frente a su derecho pensional y que aquella se inscribió voluntariamente al RAIS, por lo que revocó la condena.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo formuló la parte demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la

Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la recurrente que la Corte case el fallo impugnado para que, en sede de instancia, confirme la sentencia del juzgado.

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Radicación n.° 88322 Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica. La Corte los estudiará conjuntamente, dada su unidad temática y complementariedad.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, le atribuye a la sentencia la violación de los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; 3.°, 4.° y 13 «numeral D», 60 «numeral C», 114, 271 de la Ley 100 de 1993; 10 y 12 del Decreto 720 de 1994 y los artículos 1603 y 1604 del Código Civil.

En la sustentación, manifiesta que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 habilita a los afiliados a escoger libremente el régimen pensional al cual desea pertenecer, y el artículo

114 ibidem exige que tal escogencia se realice de manera libre, espontánea y sin presiones. Por tal motivo, los artículos 60 de la citada ley y 12 del Decreto 720 de 1994, prevén que las AFP están obligadas a suministrar datos a los afiliados que les permitan tomar decisiones informadas, al punto que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 contempla sanciones para quienes interfieran en la libre escogencia y afiliación de los usuarios del sistema. Aduce que el Tribunal no solo se apartó de lo dispuesto en tales normas sino también del criterio jurisprudencial previsto en sentencias CSJ SL1452-2019,

CSJ SL4964-2018, CSJ SL194472017 y CSJ SL, 9 sep.

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Radicación n.° 88322 2008, rad. 3198, al considerar que en este caso la afiliación era válida sin previamente verificar si la AFP cumplió con el deber de información. Igualmente, se equivocó al supeditar la declaración de «nulidad del traslado» a que la persona sea beneficiaria del régimen de transición o cuente con una expectativa legítima, en clara violación del derecho a la igualdad, al impedirles retornar al régimen de prima media a quienes fueron desinformados al momento de su traslado. Tal diferenciación carece de sustento legal o jurisprudencial, porque lo cierto es que las referidas normas consagran el deber de información para todo el público sin distinción y es la falta a dicho deber lo que ocasiona la nulidad. Agrega que el Tribunal se olvidó de aplicar los

artículos 1603 y 1604 del Código Civil que refieren que los contratos deben desarrollarse de buena fe y que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla». También se distanció de la teoría de la carga dinámica de la prueba, según la cual quien esté en mejor posición de probar es quien debe aportarla y equivocadamente señaló que tal precepto solo aplica a favor de quienes tuvieran expectativas legítimas, requisito adicional que no exige ni la ley, ni la jurisprudencia.

VII. RÉPLICA Colpensiones solicita declarar improcedente el cargo, pues el deber de información debe analizarse al momento

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Radicación n.° 88322 del traslado y, como en este caso ocurrió antes de 2009, no es válido exigir a las AFP obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico para ese entonces, pues ello contraría los principios de legalidad, debido proceso y confianza legítima de las AFP y Colpensiones, quien a pesar de no participar en el trámite de traslado debe soportar la carga de la futura prestación pensional. Menciona que en el sector financiero donde se ubican los fondos pensionales, el afiliado no es un sujeto pasivo y además de ser titular de derechos también lo es de obligaciones. En consecuencia, no es posible establecer una presunción de engaño o vicio del consentimiento porque el afiliado, como cualquier otro consumidor financiero, debe concurrir ilustrado a escoger el régimen pensional y, en este caso, el asesor de Porvenir S.A. le suministró las

herramientas necesarias para escoger el régimen que más le convenía, lo que se materializó cuando suscribió el formulario de afiliación donde se corrobora que su elección fue libre e informada. Porvenir S.A. se opuso al cargo, tras manifestar que en este caso no es viable exigir los deberes de buen consejo y doble asesoría, en tanto estos se instauraron en el ordenamiento hasta 2009 y 2014, respectivamente. Hizo énfasis en que no se demostró que la actora fuera obligada a afiliarse al fondo pensional, por cuanto ella declaró su consenso al suscribir el formulario. También subrayó que al momento del traslado su pensión estaba en construcción y

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Radicación n.° 88322 le faltaban poco más de 24 años para alcanzar la edad pensional y casi 700 semanas por cotizar, de modo que no existían expectativas legítimas. En todo caso, pidió tener presente que la actora desperdició las oportunidades legales para retornar al RPMPD y que la ignorancia de la ley no sirve de excusa para anular el traslado de acuerdo con el artículo 9.º del Código Civil. Además, que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, en los términos del artículo 1509 ibidem, por lo que no puede prosperar la demanda de casación.

VIII. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, acusa al Tribunal de quebrantar los artículos 13 de la Ley 100 de 1993, 1511 el Código Civil, 51, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 166 y

167 del Código General del Proceso, como consecuencia de los siguientes errores de hecho:

1. No dar por demostrado estándolo, que la recurrente MARÍA TERESA LINERO WELKER, no requiere tener algún tipo de expectativa legítima o régimen de transición para entrar a estudiar una posible ineficacia o nulidad del traslado.

2. Dar por demostrado sin estarlo, que la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., al momento de realizar el traslado del régimen pensional, cumplió con el deber de información, veraz y oportuna sobre las ventajas y desventajas presentes en el régimen pensional al que se estaba afiliando la señora MARÍA

TERESA LINERO WELKER.

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Radicación n.° 88322

3. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., con el formulario de afiliación aportado al proceso dejó constancia de haber brindado la debida información a la demandante.

4. Dar por demostrado sin estarlo, que MARÍA TERESA LINERO WELKER, tuvo consentimiento informado acerca de la afiliación, al presumirse lo anterior con la firma en el formulario.

5. Dar por demostrado sin estarlo, que el traslado de régimen pensional de MARÍA TERESA LINERO WELKER, no le generó un perjuicio cierto y real frente a su derecho pensional.

En su sustentación, reitera que el Tribunal se equivocó al estimar que la nulidad del traslado solo prospera para quienes tuvieran régimen de transición o expectativas

legítimas, requisito no previsto ni en la legislación ni en la jurisprudencia. Por otro lado, reprocha que el Colegiado considerara que el formulario de afiliación era plena prueba del deber de información, cuando lo cierto es que la simple suscripción y estampa de la firma en un formulario genérico, no da cuenta de la información brindada al firmante. Olvidó la Colegiado de instancia que en este asunto no se alegó que Linero Welker fuera coaccionada o inducida por la fuerza a suscribir el documento, pues lo que realmente ocurrió fue que la falta de información impidió que su elección fuera libre y voluntaria. Asegura que Porvenir S.A. no logró demostrar qué tipo de información le brindó a la afiliada al momento de su traslado, pese a que le concernía acreditar que actuó con la diligencia debida. Así la segunda instancia erró al valorar la

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Radicación n.° 88322 contestación a la demanda, porque aunque allí la AFP afirmó haber suministrado toda la información necesaria a la actora, no lo demostró y, por tanto, el Tribunal no podía simplemente presumirlo o darlo por hecho, como en efecto lo hizo. También cuestiona la apreciación del interrogatorio practicado a la accionante, por cuanto de él no puede extraerse que esta tuviera pleno conocimiento e información sobre los efectos del traslado, toda vez que en tal diligencia ella señaló que «recib[ió] muy poca información» y que, al momento de trasladarse, solo se le informó que el ISS estaba mal, que debía pasarse a los fondos privados por ser

más beneficioso y porque allí la pensión no se perdería si fallecía.

IX. RÉPLICA Colpensiones argumenta que el Tribunal aplicó la carga de la prueba de forma correcta, por cuanto la regla general es que corresponde a cada parte probar el supuesto de hecho que alega y, solo excepcionalmente, se aplica la carga dinámica de la prueba, ante circunstancias técnicas especiales que acá no se presentan. De tal suerte que no procede la inversión arbitraria de la carga de la prueba, especialmente porque hasta el 2016 el único medio de convicción con que cuentan las AFP para acreditar el consentimiento informado es el formulario de afiliación y, por tanto, correspondía a la demandante demostrar que sufrió engaño por parte de la AFP.

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Radicación n.° 88322 En similares términos Porvenir S.A. se opuso al cargo y expuso que el Tribunal no se equivocó al considerar que con la firma del formulario de afiliación se cumplió con el mandato señalado en el artículo 13, literal b) de la Ley 100 de 1993 que exige como constancia del acto de traslado la firma del afiliado en señal de aceptación. Considera que en este caso se dio cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 con el formulario de vinculación, en el cual existió un espacio en el que consta que la afiliada recibió la información en forma suficiente, comprensible y clara del traslado que esta firmó aceptando las condiciones propias de ese régimen de pensiones. Luego, como la demandante no probó que se le obligara a celebrar

el acto jurídico y, por el contrario, del formulario se infiere que lo hizo en forma libre y voluntaria, debe desecharse el cargo.

X. CONSIDERACIONES Del recurso se derivan 3 interrogantes que corresponde elucidar a la Sala: i) ¿a quién corresponde la carga probatoria cuando lo pretendido es la ineficacia del traslado?; (ii) ¿la simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido?, y (iii) ¿la ineficacia del traslado solo tiene cabida cuando el afiliado es beneficiario del régimen de transición o está próximo a causar el derecho?

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Radicación n.° 88322 Previo abordar los cuestionamientos, conviene precisar que de acuerdo con los literales b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los afiliados del Sistema General de Pensiones podrán seleccionar y trasladarse entre sus regímenes una sola vez cada 5 años, siempre que no le falten 10 años o menos para cumplir la edad pensional. Así, la afiliación será válida si se atienden tales requisitos y se efectúa de manera «libre y voluntaria». Frente a este último aspecto, la jurisprudencia ha considerado que tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Sala precisó que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede

estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL121362014). Así las cosas, en cuanto al deber de información exigible a las AFP, esta Corporación ha considerado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus

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Radicación n.° 88322 potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 2611-2020, CSJ SL4806-2020, entre otras). Lo anterior, comoquiera que desde la creación de las AFP, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», prescribió en el numeral 1.° del artículo 97 la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros

y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» y la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas». La Corte también ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el

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Radicación n.° 88322 segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró al régimen de ahorro individual con solidaridad –1.° de noviembre de 1994-, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar a la accionante información clara y transparente de los dos regímenes pensionales. De esta manera, la Corte Suprema de Justicia concluyó que desde su fundación, las administradoras de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Lo anterior, tiene relevancia en tanto la actividad de

explotación económica del servicio de la seguridad social está precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de

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Radicación n.° 88322 los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. i. ¿En quién recae la carga probatoria en asuntos relacionados con la ineficacia del traslado? En lo relacionado con la carga probatoria, eje central del embate que formula la censura, conviene memorar que en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL16882019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL 4806-2020, la Corte Suprema de Justicia sostuvo que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el

cumplimiento del deber de información. Precisamente, en esa oportunidad señaló que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo se puede desvirtuar el fondo de

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Radicación n.° 88322 pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1. De igual forma, la Sala afirmó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Por último, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (artículo 11, literal b) de la Ley 1328 de 2009). En ese orden, se observa que le asiste razón a la recurrente cuando afirma que el Tribunal se equivocó al asignarle la carga probatoria a la afiliada, pues lo cierto es que la misma compete a la AFP convocada. 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las

actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

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Radicación n.° 88322 ii. ¿La simple suscripción del formulario de afiliación, supone que el traslado de régimen es válido? Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ

SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL28772020).

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley,

sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la

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Radicación n.° 88322 prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]. De esta manera, el acto jurídico de traslado de régimen debe estar precedido de una ilustración al usuario, como mínimo de las condiciones y particularidades de cada uno

de los regímenes pensionales, así como de los efectos tanto positivos como negativos del cambio, lo cual no se acredita con la suscripción de un formato pre impreso. En consecuencia, el Tribunal se equivocó al considerar que la suscripción del formulario de afiliación equivale a un consentimiento informado. iii. ¿La ineficacia del traslado solo tiene cabida cuando el afiliado es beneficiario del régimen pensional o está próximo a causar el derecho? Ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ

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Radicación n.° 88322 SL1689-2019 y CSJ SL4426-2019, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen. De lo expuesto, se concluye que el Tribunal incurrió en los siguientes errores: (i) atribuirle la carga de la prueba a la demandante; (ii) considerar que la simple suscripción del formulario de afiliación en formatos pre-impresos equivale a

un consentimiento informado y que, por tanto, el traslado era válido; (iii) restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los casos en los que al afiliado sea beneficiario del régimen pensional o esté próximo a causar el derecho a la pensión. En esas condiciones, los cargos prosperan y se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario.

XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver la alzada de las demandadas y el grado de consulta a favor de Colpensiones basta con reiterar lo expuesto en sede de casación en cuanto a que, previo a

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Radicación n.° 88322 surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, sin que obre en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. Al respecto, la AFP convocada se limitó a aportar el formulario de afiliación suscrito por la demandante, en el cual se lee: «HAGO CONSTAR QUE REALIZO EN FORMA

LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA AL

RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL, ASÍ COMO LA SELECCIÓN DE LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS»; empero, como se anticipaba, la

simple leyenda pre impresa en el formato no permite establecer si la demandante recibió la información verídica, adecuada y suficiente sobre los efectos de la decisión que tomaría, por tanto, con ella no se satisface la carga de la prueba que atañe a la AFP. Lo mismo se predica del historial de