CSJ - SL4063-2021

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL4063-2021 Radicación n.° 88555 Acta 34 Bogotá, D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación que interpuso SANDRA INÉS BERNAL TORRES contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 10 de septiembre de 2019, en el proceso que adelanta contra la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Sandra Inés Bernal Torres llamó a juicio a la AFP Porvenir S.A. y a Colpensiones, con el fin de que se declare la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual

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Radicación n.° 88555 con solidaridad y, en consecuencia, se ordene el traslado de los recursos que obran en su cuenta de ahorro individual. En respaldo de sus pretensiones, refirió que nació el 24 de marzo de 1964; estuvo afiliada al ISS desde el 6 de julio de 1987; se trasladó al RAIS a partir del 15 de abril de 1994, sin recibir de la AFP información suficiente y relevante para conocer las consecuencias de tal acto, y en el año 2008, solicitó a las accionadas que le permitieran su retorno al RPMPD, petición que fue negada. Colpensiones se opuso a las pretensiones de la

demanda. De sus hechos, aceptó unos y negó o manifestó no constarle otros. En su defensa, adujo que no es posible anular la afiliación de la demandante al RAIS, pues, por un lado, el traslado de los recursos que obran en la cuenta de ahorro individual descapitalizaría a la entidad pública y, por otro, no se demostró el engaño o error al que supuestamente se indujo a la actora al momento de la afiliación a la AFP. Formuló las excepciones de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria, buena fe y la genérica. La AFP Porvenir S.A. también contestó el escrito inicial oponiéndose al éxito de sus aspiraciones. En su defensa, manifestó que no procede la nulidad de la vinculación de la

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Radicación n.° 88555 accionante a la AFP, por habérsele brindado toda la información y asesoría suficiente acerca de las características, funcionamiento y tipos de pensión en el RAIS. Adicionalmente, la afiliación es válida por cumplir todos los requisitos para ese fin y la accionante no demostró la presencia de vicios del consentimiento en dicha actuación. Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones, buena fe, enriquecimiento sin causa y la innominada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 10 de junio de 2019, el Juzgado

Laboral del Circuito de Bogotá resolvió:

Primero: Declarar la nulidad del traslado efectuado por la demandante Sandra Inés Bernal Torres al régimen de ahorro individual con solidaridad a partir del 15 de abril de 1994.

Segundo: Condenar a Porvenir a remitir a […] Colpensiones la totalidad de aportes realizados por la demandante […], junto con los rendimientos causados sin que haya lugar a descontar suma alguna por gastos de administración de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Tercero: Condenar a […] Colpensiones para que acepte el traslado de la accionante y contabilice para efectos pensionales las semanas cotizadas, de conformidad con lo expuesto en parte motiva de esta providencia.

(…)

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que formuló Porvenir S.A. y desatar el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, mediante la sentencia recurrida, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la del a quo y, en su lugar, absolvió las demandadas de todas las pretensiones.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal delimitó como problema jurídico a resolver si la afiliación de la actora al RAIS fue eficaz o válida. Con tal objeto, relató que sobre la materia esta Sala de la Corte tiene adoctrinado que la inversión de la carga de la prueba implica el deber de las AFP de demostrar la debida diligencia en el suministro de información adecuada y coherente con la situación pensional del afiliado, al momento de la afiliación y de cara a su futuro pensional;

pero ello solo es viable si los interesados están amparados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y se les cercena la posibilidad de beneficiarse del mismo en razón del traslado a un fondo privado. Sostiene que no es procedente que los afiliados al RAIS busquen su retorno al RPMPD con el pretexto inadmisible de que la mesada pensional que eventualmente les podría reconocer una AFP, no satisface sus expectativas. Contrario a ello, se deben analizar las condiciones particulares de cada caso, sin aplicar reglas generales y automáticas que se

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Radicación n.° 88555 contrapongan a la estabilidad del sistema pensional y a la autonomía de la voluntad del afiliado. Así, el hecho de que Porvenir S.A. no haya suministrado a la actora información adecuada y completa al momento del traslado, pero sí acerca de sus ventajas, no es suficiente para invalidar la afiliación, al no constituir un vicio del consentimiento, pues no procede por un eventual error de derecho. Añadió que las disposiciones de cada régimen se encuentran reguladas en la ley, cuyo conocimiento se presume de todos los ciudadanos. Incluso, las diferencias entre uno y otro régimen impiden determinar cuál de ellos resulta mejor. Señaló que, en este asunto, la demandante abandonó voluntariamente el régimen de prima media con prestación definida, con el aditamento de que para ese entonces no contaba con una expectativa pensional cercana, y como si esto fuera poco, no era beneficiaria del régimen de transición. Además, la interesada no empleó las posibilidades que la ley le otorgó de retornar al RPMPD con

los parámetros y en los plazos preestablecidos. En ese contexto, indicó que no se produjo la inversión de la carga de la prueba en los términos fijados por la jurisprudencia; de ahí que a la accionante le correspondiera demostrar los hechos alegados en la demanda, pero esto no ocurrió.

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Radicación n.° 88555 Subrayó que la asegurada no acreditó que al momento de diligenciar el formulario de vinculación a la AFP, hubiese sido inducida a error; además, de la documental no se colige un constreñimiento en la afiliación al RAIS. Por último, refirió que la información suministrada a la actora al momento de su afiliación no era distinta de la prevista en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de

1993. Y si a esto se sumaba que en el referido formulario, la accionante manifestó que se acogía al RAIS de manera libre y voluntaria, era razonable concluir que tenía un conocimiento previo e informado de las consecuencias de su decisión, es decir, la AFP demandada cumplió el deber de que trata el Decreto 694 de 1994.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Sala de

Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado.

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica. La Sala

los abordará conjuntamente, dado que tienen una

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Radicación n.° 88555 estructura argumentativa complementaria, y si bien se encauzan por sendas distintas, tienen el mismo objetivo.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; 3.º, 4.º, 13 numeral b), 60 numeral c), 114 y 271 de la Ley 100 de 1993, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994.

En la demostración, refiere que el Tribunal ignoró que la validez del tránsito entre regímenes pensionales solo es posible si el interesado recibe información comprensible que le permita adoptar decisiones informadas, con lo cual también desconoció la pacífica jurisprudencia de esta Sala sobre la materia. Asimismo, sostiene que el Tribunal se equivocó, pues condicionó la posibilidad que tiene la asegurada para obtener la nulidad de su traslado al RAIS, a su pertenencia al régimen de transición o a gozar de una expectativa pensional cierta, cuando ninguna norma establece tales barreras. Por tanto, su labor como juez se contraía a verificar el cumplimiento del deber de información de la AFP demandada, y establecer si el diligenciamiento del formulario de afiliación era suficiente para validar la vinculación al RAIS, lo que no hizo.

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Radicación n.° 88555 Afirma que el juez plural creó una subregla según la cual, si el interesado no goza de los beneficios de la

transición pensional de la Ley 100 de 1993, se invierte la carga de la prueba en su contra, con lo cual debe acreditar que la administradora lo indujo a error al momento al suscribir el formulario de afiliación. No obstante, la legislación civil establece que la prueba de la diligencia incumbe a quien debe emplearla y, conforme la jurisprudencia laboral, las AFP se encuentran en mejor posición de acreditar el cumplimiento del deber de información conforme la carga dinámica de la prueba.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 13 de la Ley 100 de 1993, 1511 del Código Civil, 51, 60 y 61 Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 166 y 167 del Código General del Proceso.

Sostiene que tal quebranto se produjo por los errores ostensibles de hecho en que incurrió el Tribunal, consistentes en dar por demostrado, pese a no estarlo, que la AFP cumplió con el deber de información al momento en que la actora se vinculó al RAIS; que, por tanto, tenía un conocimiento informado previo acerca de las consecuencias de su decisión, y que el formulario de afiliación era suficiente para tal fin. Acusa como prueba mal apreciada el formulario de

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Radicación n.° 88555 afiliación de la demandante, y como dejadas de valorar, la demanda y el interrogatorio de parte de la actora. En la demostración, asevera que el Tribunal no apreció en los términos fijados en la jurisprudencia, el formulario

que suscribió la interesada para vincularse al RAIS. Ello, debido a que del hecho de tener una forma preimpresa con la aceptación libre y voluntaria de su contenido, no se infiere que Porvenir S.A. haya cumplido el deber de información. Sostiene que ninguno de los elementos de juicio que aportó Porvenir S.A., consiguen evidenciar la entrega de la información relevante y oportuna que Sandra Inés Bernal Torres requería para conocer la conveniencia de abandonar el régimen administrado por Colpensiones. Finalmente, de la demanda y del interrogatorio de parte de la actora, se deduce que esta no buscó demostrar algún vicio del consentimiento, sino la omisión del deber de información por parte de la AFP enjuiciada.

VIII. RÉPLICA El apoderado de la AFP Porvenir se opone a la prosperidad de los cargos, al considerar que de casarse la sentencia acusada, se desconocería el contenido de los artículos 2.° de la Ley 797 de 2003, 243 Superior, 48 de la Ley 270 de 1996 y 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005.

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Radicación n.° 88555 Aduce que el Tribunal no incurrió en los yerros endilgados, dado que se demostró en el juicio que la demandante recibió información suficiente al momento de su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad conforme el artículo 11 del Decreto 692 de 1994. Indica que el primer cargo carece de fundamento, en tanto que el juez de las apelaciones valoró correctamente

los elementos de juicio allegados al expediente, de cuyo análisis concluyó que la demandante contaba con un conocimiento informado previo a la vinculación al régimen privado de pensiones. Y en lo relativo a la segunda de las acusaciones, refiere que también carece de visos de prosperidad, al incorporar de manera desacertada argumentos de índole jurídico pese su estructuración fáctica y, con todo, los elementos de juicio acusados muestran que la asegurada recibió asesoría oportuna y eficiente cuando se afilió al RAIS. Colpensiones también se opone al éxito de las acusaciones, al considerar que el Tribunal no incurrió en ninguno de los desatinos endilgados. Explica que la afiliación de la demandante al RAIS se realizó con el lleno de todos los requisitos legales, aunado al efectivo suministro de la información debida al momento de la vinculación a la AFP demandada. Adicionalmente, no es dable exigir de dicho fondo la asunción de cargas no previstas en la ley.

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Radicación n.° 88555 Asevera que la actora suscribió el formulario de afiliación al RAIS libre y voluntariamente según consta en el mismo documento; y no demostró la concurrencia de algún vicio del consentimiento al acogerse a ese régimen pensional.

IX. CONSIDERACIONES Inicialmente, la Sala advierte que no le asiste razón a la AFP recurrente en los reparos de orden técnico que endilga contra el segundo cargo. En efecto, su formulación por la vía indirecta es coherente con su desarrollo eminentemente fáctico, estructurado sobre la base de lo

que, a juicio de la censura, fueron los yerros apreciativos del Tribunal. Claro lo anterior, no se discute en el recurso de casación i) que la demandante se afilió por primera vez al ISS en el año 1985 y ii) que el 15 de abril de 1994 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Porvenir S.A. Así, según los cargos que formula la censura, la Corte debe establecer si: (i) ¿antes del traslado desde el régimen de prima media con prestación definida hacia el de ahorro individual con solidaridad, las AFP tienen la obligación de informar al interesado acerca de las consecuencias de su decisión?; (ii) ¿la demostración del incumplimiento de tal obligación corresponde a quien lo alega?; (iii) ¿la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales se encuentra

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Radicación n.° 88555 condicionada a que el afiliado se encuentre inmerso en el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o cuente con una expectativa pensional cierta?; (iv) ¿el deber de información de la AFP accionada se satisfizo con el diligenciamiento del formato de afiliación por parte de la actora? 1.- Del deber de información En lo relativo a dicha obligación, en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte explicó que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que

mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Sala precisó que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que

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Radicación n.° 88555 acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014). Igualmente, resaltó que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». Finalmente, aludió a que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó

en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas». De esta manera, la Corte concluyó que, desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

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Radicación n.° 88555 Lo anterior tiene relevancia en tanto la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. 2.- De la carga de la prueba – Inversión en favor del afiliado Para el Tribunal, quien alega las causales de nulidad o de la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, tiene a su cargo la acreditación de los hechos que las soportan. Contrario a ello, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL4426-2019, la Corte sostuvo que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. En efecto, en esa oportunidad se señaló que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que la afirmación de no

haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo se puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1. 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

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Radicación n.° 88555 De igual forma, afirmó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Por último, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (literal b), artículo 11 de la Ley 1328 de 2009). 3.- El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario ser titular del régimen de transición o tener una expectativa legítima Ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido

que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL4426-2019, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del

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Radicación n.° 88555 acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen. En consecuencia, el Tribunal cometió las equivocaciones jurídicas endilgadas en el primer cago. 4.- Del consentimiento informado y la insuficiencia del formulario de afiliación Para el Tribunal, el cumplimiento del deber de información por parte de la AFP se demostró a través del formulario de afiliación que diligenció la actora, y en contraste, en el segundo de los cargos, el casacionista refiere que dicho documento no demuestra con suficiencia que la vinculación al RAIS se haya realizado libre y voluntariamente. Pese a que la vía de ataque es la fáctica, es importante recordar que conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la

afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo

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Radicación n.° 88555 sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ

SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL28772020).

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de

elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o

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Radicación n.° 88555 usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un

ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. En tal panorama, en lo relativo al formulario de afiliación de 15 de abril de 2015 (f.° 24), propiamente no corresponde a un registro o constancia de que la AFP hubiese dado información, sino, por el contrario, son datos que el afiliado suministra a la AFP: información general como dirección y teléfono, su vinculación laboral y beneficiarios. Y si bien contiene un párrafo preimpreso en el que se plasmó que la interesada se vinculó libre y voluntariamente al RAIS, tampoco acredita el cumplimiento del referido deber, pues se trata de una expresión genérica y sin más detalles. Incluso de entenderse que la suscripción del formulario de traslado de régimen por parte de la demandante se hizo de manera libre y voluntaria, para la

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Radicación n.° 88555 Sala, ello no constituye una razón para que AFP omitiera brindar la debida información de manera clara y precisa, sobre las incidencias o consecuencias del cambio al RAIS. En suma, el Tribunal cometió los errores fácticos y jurídicos que le endilga la recurrente, en consecuencia, los cargos son prósperos. Sin costas en el recurso extraordinario.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación que formuló Porvenir S.A. y desatar el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, precisa reiterar que en sede del

recurso extraordinario quedó demostrado que la AFP demandada no acreditó el cumplimiento del deber de información al momento de la afiliación de la actora al RAIS. Por tal motivo, en sede de instancia, la Sala analizará las consecuencias de su inobservancia. Lo primero que llama la atención de la Sala es que el a quo declaró la «nulidad» del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y, en consecuencia, condenó a Porvenir S.A. a remitir a Colpensiones la totalidad de aportes realizados por la demandante junto con los rendimientos. Sin embargo, esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación

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Radicación n.° 88555 desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto a la luz de lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL1949-2021 y CSJ SL14652021, entre muchas otras). Ahora, una vez declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que

se hallarían si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). En la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego, si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones. Por esto mismo, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros. Así mismo, ha dicho que esta declaración obliga

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Radicación n.° 88555 las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades (CSJ SL49642018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019 y CSJ SL2877-2020), al igual que los porcentajes destinados a la garantía de pensión mínima, pues estos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones. Por lo anterior, se modificará el numeral primero del fallo de primera instancia en cuanto declaró la nulidad del traslado, para, en su lugar, decretar la ineficacia del mismo.

Igualmente, se adicionará el numeral segundo de la misma providencia y se ordenará a la AFP Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Finalmente, en lo relativo a la excepción de prescripción, esta Sala ha sostenido el criterio que la acción de ineficacia

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Radicación n.° 88555 del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible

(CSJ SL1688-2019, CSJ SL1465-2021, CSJ SL1949-2021).

En cuanto a los demás medios exceptivos, la Corte se remite los argumentos expuestos a lo largo de esta sentencia. Costas de segunda instancia a cargo de la AFP Protección S.A. Las de la primera instancia a cargo de las demandadas.

XI. DECISIÓN En mérito de l