CSJ - SL4066-2018

• l RepúbdleCi oclao mbia CorStuep rdeeJm uas ticia SadleCa a saLcaibóonr al SadleDa e sconNo:3e slión

JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL4066-2018 Radicación n. 591 78 º Acta 32 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por AMPARO DE JESÚS AGUDELO SÁNCHEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de abril de 2012, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

l. ANTECEDENTES La recurrente (fls. 3-7) llamó a al Instituto de JUICIO Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de obtener el pago del retroactivo pensional causado desde el 1 de septiembre de 2005 hasta el 30 de julio de 2007, junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorias del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación o, esta última en subsidio de aquellos, y las costas del proceso. SCLAJPT-10 V.DO Radicancº.i5 ó97n18 Inf armó su condición de pensionada, según Resolución 21745 de 2006, pero aclaró que la prestación reconocida fue dejada en reserva hasta el 31 de julio de 2007, conforme a la

Resolución 000318 de 2008. Precisó que desde septiembre de 2005, registra «noveddead dea sfi lia"Rc" iaólsn i stema genedrepa eln siopunees psar»a ,es a fecha «tecnuímap ls] ido[ lorse quimsíintiompsoa srp ae nsiony aqure sel e30! d>e j,ul io de 2007, se retiró del servicio activo. Añadió que el demandado debió reconocerle su derecho «dem anera retroaaclmt oimveane tnqo u see p reselnadt eós afilali ación sistdeemp ae nsipoonprea srd teeel m pleaedsoterosa, ,p artir deOl1 d es eptiedme2b 0r0e5 )). El ente demandado (fls. 80-86) se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló en su defensa, las excepciones que denominó «epla gdoel ap enssioóplnro o cede a partdierlr etidreof inidtei lvaeo n tidpaúdb licw), «improceddee nlcaii an dexadcei ólna sc ondenas)), «imposibdiecl oinddaeden nac osta«si!m>p,o sibdiel idad condeanlpa arg doei ntermeosreast oyrp riesacrispc»ió n. En síntesis, adujo que la accionante laboró para las Empresas Públicas de Medellín, «polrot anstuop ensdieó n vejseedz e jeónr esehravsatt aan ntoao c redeilrt eatrdiaer o lam .isdmeca o nforcmioednla a dr tí8c duell oaL ey7 1d e

1988».

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín,

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Radicación n. º 591 78 mediante fallo del 31 de marzo de 2011 (fls. 109-113), absolvió al demandado y condenó en costas a la accionante. 111S.E NTENCDIEAS EGUNDIAN STANCIA La actora apeló; mediante la sentencia atacada en casación (fls. 126-144), el Tribunal confirmó la de primer grado y gravó con costas a la vencida en juicio. En lo que interesa al recurso extraordinario, halló demostrado que si bien, la demandante cesó en la obligación de cotizar al sistema, en vista de que cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez, «no se desvinculó de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN S.A. E.S.P., después de causar el derecho a la pensión de vejez, sino que continuó prestando sus servicios, siendo una entidad del Estado, de la cual se retiró a partir del 30 de julio de 2007ii. Tras citar el artículo 33 del Acuerdo 049d e 1990 y la sentencia CSJ SL, 24 mar. 2000, rad. 13425, razonó en los siguientes términos: Proyectado lo anterior al caso bajo estudio, es claro que no es el argumento de la doble asignación del Tesoro Público el que impide disfrutar a los servidores públicos de manera simultánea la asignación básica (sueldo) y la mesada pensiona[, que sería lo que en realidad se daría de aceptar el retroactivo pensiona[ solicitado,

sino el no corresponder a la finalidad teleología del Sistema o pensional (reemplazo del salario por la mesada), y en especial, las citadas normas legales, pero que permiten al servidor público, optar por asumir el disfrute de su pensión continuar vinculado al o servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso, siendo claro en ambos casos que la asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.

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Radicacni.ºó 5 n9 178 Consecuentemente con lo expuesto, no basta -como afirma la señora apoderada de la parte impugnantecon la desafi.liación al régimen de pensiones, sino que se hace indispensable, tratándose de servidores públicos, su retiro efectivo del servicio para entrar a disfrutar la pensión de vejez si ello es por lo que ha optado el servidor público, lo que acontece en el caso de la demandante a partir del 31 de julio de 2007, y, por tanto, a partir de esa fecha fue pensionado, como acertadamente lo determinó el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en la resolución 000318 del 17 de enero de 2008, sin afectar, por lo mismo, los ingresos mensuales del asegurado garantizando de esta manera su derecho a la Seguridad Social, particularmente el derecho a su pensión que entra, por lo dicho, a reemplazar el salario que antes le procuraba su subsistencia y la de su grupo familiar.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el

Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del aq uya, e n su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal fin formula dos cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica y que serán estudiados de manera conjunta, en vista de su identidad de propósito, senda y argumentación. VI.C ARGOP RIMERO Denuncia violación directa, por infracción directa, de

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Radicación n. º 59178 los artículos 13 del Acuerdo 049 de 1990, 1 de la Ley 344 de 1996 y 13, literal m, de la Ley 100 de 1993, «eanr moncíona » el artículo 128 de la Constitución Política, «lcou aclo nduaj o lai nterpreertraócnideeó laons» a rtículos 35 del Acuerdo 049 de 1990 y 19 de la Ley 344 de 1996. Asegura que el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1 990 no «hacnei ngunmae ncióan la obligatordiee ldaa d desvincullaabcoidróeanlls erviaccwt ipvaor eaf ecdteosl disfrduelt ape e nsión)). Estima que la prestación de serv1c1os a una entidad pública, en calidad de trabajadora oficial, «enna dian ciedne laa plicadceilaó rnt íc1u3ld oe Alc uer0d49o de1 9 90, a

propódseidlti os frduelt ape e nsidóevn e jaec za rdgeoIl S Sa, partdierlr etidreols istedmeap ensiosniensq ,u es ea necesaprairtoaa, dl i sfreulrt eet,di ersloe rviacctiiopv uoes; >, no se configura una «dobalsei gnadceitlóe ns oprúob lienc o», tanto esa no es la fuente de financiación de las pensiones otorgadas por el ente demandado. Luego de transcribir apartes de las sentencias CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 40848 y CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, insiste en que del artículo 35 del Acuerdo 049 de 1990, tampoco puede colegirse que el retiro del servicio activo sea condición de obligatorio cumplimiento para disfrutar de la prestación por vejez, pues «ntoe ndnriínag súenn tpirdáoc tico quee lm ismoa rtíc3u5l soe ñalleaa lternadtei lvaa desafilidaecrlié ógni mceonms ou ficpiaernqatu ees ee mpiece ad isfrultapa ern sidóevn e jez;>.

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Radicación n. º 59178 Agrega que la finalidad de la Ley 344 de 1996, invocada por el Tribunal al citar una sentencia en la cual se analizó su artículo 19, consiste en proteger los recursos públicos, de suerte que tal disposición «solpou edee ntendeerns e

perspecdteiq vuael ap ensisóenaf inancicaodnra e cursos públicpousedse n os ere llaos ícaredceea plicabillai dad ) ) exigendceirlae tidresloe rvipcaireoaf ecdteod si sfrduetl aar pensióni>. VIIC.A RGSOE GUNDO Denuncia violación directa, por infracción directa, de los artículos 8 de la Ley 71 de 1988 y 9 del Decreto 1160 de 1989, con el artículo 128 de la Constitución «enr elación» Política. Hace énfasis en que el artículo 8 de la Ley 71 de 1988 «señaelxap resamqeunelt ape e nsidóenb pea gardsees dqeu e sep resenetlre e tidreols erviscoiloeon c asdoe q uet al ) que no es el requisseiant eoc esaprairgoao zadrel ap ensión», caso, pues no se trata de una «dobalsei gnacdieólt ne soro Además, que según el artículo 9 del Decreto 1160 público». de 1989, para el pago y disfrute de la pensión de vejez, solo es necesaria la desafiliación al régimen de pensiones. Por último, reflexiona de la siguiente manera: En tal orden de ideas, si el Colegido (sic) hubiere aplicado las normas referidas en la proposición jurídica, habría llegado a la indefectible conclusión que la necesidad del retiro del servicio activo para efectos de disfrutar del pago de la pensión, solo se

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Radicnaº.c5 i9ó1n7 8 exicguea nldapo e nsviaóan s erre conodciirdeac tapmoleran te entipdúabdl eincl aac ualla borealtb raa bajpaudeoesrn,t, a l cassoís, ep resenutnaadr oíbaal sei gnadcetileó snpo úrbol einc o térmidneaolrs t í1c2ud8le lo a C onstitPuercnoioe,ó s ne .x igeilb le retidreols erviaccitoi cvuoa,n dpor eviamhean etxei stido desafilailsa icsitóednme pa e nsioyn ceusa nldaom ismlaa reconeolIcS epS u,e lso rse curcsoqonus re e conlopace en sinóon , provideentlee ns poúrbol ico.

VIII. RÉPLICA El ente demandado asegura que las acusaciones contra la sentencia de segundo grado son infundadas, por cuanto al tratarse de una servidora pública, el retiro efectivo del serv1c10 es indispensable para disfrutar de la pensión de veJez.

IX. CONSIDERACIONES No fue objeto de debate en las instancias, ni lo es en el recurso extraordinario que desde el 31 de agosto de 2005, la demandante cesó en la obligación de cotizar al sistema, en vista de que cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez. Tampoco, que se trató de una trabajadora oficial vinculada a las Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P., que continuó vinculada a esta entidad entre la fecha mencionada y el 30 de julio de 2007.

En ese orden, corresponde dilucidar si la entidad demandada se encuentra obligada a reconocer la pensión de vejez desde el retiro del servicio activo -30 de julio de 2007-, como lo dedujo el Tribunal, o desde la fecha en que la 7 SCLAJPT-10 V.DO Radicanc.ºi5 ó97n18 accionante cumplió los requisitos para acceder a la prestación y dejó de cotizar al sistema (31 de agosto de 2005). Para desestimar la existencia de un error de orden jurídico en el razonamiento del juez colegiado, basta recordar la postura reiterada y pacífica de la Sala de Casación Laboral ante disyuntivas similares, en las que estuvieron vinculados servidores públicos y la prestación se encontraba a cargo del Instituto de Seguros Sociales, supuestos equivalentes a los aquí estudiados. Así, en sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 37959, reiterada en la CSJSL4413-2014 y en la CSJSL13181-2015, se expuso lo siguiente: ( ... ) así como la jurisprudencia ha determinado la compatibilidad de la percepción simultánea de una pensión sufragada con dineros estatales con una otorgada por el !SS, así también podría considerarse que resultaría compatible la de un salario de empleado público (caso de la actora) con la pensión de vejez del !SS a la que tenga derecho por haber cumplido los requisitos de tiempo y edad, sin requerirse el retiro del servicio, para su disfrute, por esta sola circunstancia, ya que no se estaría en presencia de la percepción de dos asignaciones provenientes del Tesoro Público, ni del ejercicio simultáneo de más de un empleo estatal, pues quien

tiene la calidad de pensionado del !SS (administrador de fondo de pensiones) no ostenta carácter de servidor público, aunque los aportes pensionales hubiesen provenido de dineros oficiales. [. ..] Mas, como se advirtió, y como es sabido, la acreditación de la fundamentación de un cargo en el recurso extraordinario no implica, de por sí, que el sentido de la decisión que tuviese que asumir el tribunal de casación sea contrario al del ad quem. Que es lo que acontece en el presente caso, pues si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1 996, diseñada para la

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Radicna.c5 i9ó1n7 8 º racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951. Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: "Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones." Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que,

precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensiona[ por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico. De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensiona[, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley. Valga señalar que a los docentes universitarios se les otorgó la prerrogativa de poder continuar en sus labores por diez años más, para efectos de aprovechar sus conocimientos y, de paso, despresurizar al fondo pensiona[ de esa acreencia laboral por el mismo lapso. Es de advertir que la preceptiva en mención fue sometida a control constitucional y, mediante la sentencia C - 584 de 1997 se avaló su exequibilidad, sin condicionamiento alguno. Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral>,."

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Radicación n. º 59178 Lasr eflexitornaenss crreistpaasl edlra anz onamiento

delT ribunsailnq, u el osa rgumenetxopsu esptoorls a recurreennp tuen,ta ol ai naplicaablci alsidode aaldr tículo 19d el aL e3y4 4d e1 996p,o rqnuoes et radteau nap ensión financicaodnra e curpsúobsl ilcoogspr,ee r suaadl iaSr a la del an ecesiddeav da rilaarp ostudreac antpaodral a Corporaecnit óann,lt aot esdiesl ac ensudreajd ael adeol objetriavcoi onaldielz ana odromrma e ncionada. Enm éridtelo o e xpuelsotcosa, r gnoosp rosperan. Lasc osteanes l r ecuresxot raordeisntaarraicá oan r go del ar ecurrdeandtqoeu ,eh ubroé plEincs au.l iquidación, qued ebhea ceerlj uedzec onocimcioennftooar lma er tículo 366-d6e lC ódigGoe nerdaellP roceisnoc,l úycaosmeo agenceinad se reclhaso u mad e$ 37.5 00.0 0.

X. DECISIÓN Enm éridtelo oe xpuelsatC oo,r Stuep redmeaJ usticia, SaldaeC asacLiaóbno raadlm,i nistjruasntdieocnn i oam bre del aR epúblyi pcoara utoriddeal dal eyN,O CASAl a sentedniccitaea ld3 a0d ea brdie2l 0 12p,o lra S alLaa boral delT ribuSnuaple rdieolrD istrJiutdoi cdieaM le dellín,

dentdreopl r oceosrod inlaarbioosr eaglu ipdoorA MPARO

DEJ ESÚASG UDELSOÁ NCHEcZo nterlIa N STITUDTEO

SEGUROSSO CIALhEoSy,C OLPENSIONES.

Costcaosm soe d ijeonl ap armtoet iva.

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10 Radicación n. º 59178 Cópiesneo,t ifisqeu,pe u blíquceúsmep,l ase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALJDO SÉD IXP ONNEFZ \fi fi 7 -. \c:3 c::,fiy

JIMENIAS ABEGLO DOYF AJARDO

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