CSJ - SL4083-2018

RepúbdleCi oclao mbia coneS upremad aJ ntlcla Sala lle casac16n Laltoral

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

Magistrado Ponente SL4083-2018 Radicación n.0 64744 Acta 27 Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2 O 18). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JORGE ENRIQUE ARENAS PINEDA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 31 de mayo de 2013, dentro del proceso que promovió contra

el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES).

l. ANTECEDENTES Ante el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, Jorge Enrique Arenas Pineda demandó al ISS, para que fuera condenado a reliquidarle la pensión de vejez a partir del 1 de febrero de 2008, «teniceonmidono g rbeassoe del iquidaeclci oórrne sponad liaeúsnl ttei cmiaes(n 1 00) Radicación n.º 64744 semanadsec otizayc icóonm poo rcendtear jeec onocimiento el9 0%d e dichpor omediy oa» ,pa garle las diferencias pensionales que resulten, junto con el «Ajusdtee v alor (I.P. C.e) i"nt ereses moratorias. Fundamentó sus pretensiones en que nació el 14 de septiembre de 194 7; que prestó sus serv1c1os al

Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE, desde el 16/06/1971 hasta el 30/05/1981, es decir, 9 años, 11 meses y 15 días; que cotizó para el ISS como dependiente de los empleadores Flota Magdalena S.A., entre el 31/05/1981 y el 30/11/1981, por 6 meses; Gamboa Bernal José, desde el 06 / 06/ 1 984 hasta el 31/ 06 /1 984, por 24 días; para Daniel Gamboa y Cía. Ltda. desde el 06/06/1985 hasta el 31/12/2007, por 22 años, 6 meses y 24 días, e Instituto Barraquer de América entre el 01/11/2003 hasta el 31/12/2007, por 4 años, y 2 meses; que es beneficiario del régimen de transición por cuanto al 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad y 15 años de servicios, beneficio que conservó a pesar de la entrada en vigencia de Acto Legislativo O 1 de 2005; que el 17 de septiembre de 2007, solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión, a lo que accedió el ISS por Resolución n. º 58990 del 10 de diciembre de 2009, a partir del 01/02/2008, y en cuantía inicial de $3.374.996, sin que se tuviera en cuenta para dicho reconocimiento todo el tiempo de servicio laborado y cotizado al Sistema de Seguridad Social, que ascendía a 32 años, 1 mes y 3 días, que

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Radicación n. º 64 7 44 equivale a un poco mas de 1.600 semanas, por lo que

presentó los recursos de ley, resueltos negativamente por Resoluciones 010953 y 04289 de 2010, quedando así agostada la reclamación administrativa. El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones. En cuanto a todos los hechos, respondió «No mec onstNao» pr.op uso excepciones. Por auto del 19 de agosto de 2011, el Juzgado inadmitió la contestación a la demanda por no exponerse los hechos, fundamentos y razones de defensa, y además, porque no se hizo un pronunciamiento expreso y concreto frente a los hechos. Al subsanarla, aceptó como ciertos la reclamación pensiona!, el reconocimiento de la pensión de vejez en los términos y condiciones relatados y las resoluciones por las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación con apoyo en los artículos 21, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993.

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida por el Juzgado Veintisiete Laboral del

Circuito de Bogotá, y con ella decidió: PRIMERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES [. ..] a reliquidar el monto de la pensión de jubilación otorgada al doctor JORGE ENRIQUE ARENAS[. .. ] tomando como base para ello el monto de $3.490.475 en que debió reconocerse, por lo cual se ordena el pago de las diferencias causadas desde el 1 de febrero de 2008 y hasta cuando se reliquide la pensión,

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teniendo en cuenta los incrementos legales a que haya lugar , así como al pago de las mesadas adicionales causadas, todas ellas de manera indexada de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO. COSTAS a cargo de la demandada.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada de la restante súplica de la demanda.

Decisión a la cual se le dio lectura el 18 de mayo de 2012.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, del proceso conoció el Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, resolvió: PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia, en cuanto incrementó el monto de la pensión para en su lugar dejar el establecido por el Seguro Social en la Resolución 58990 del 1 O de diciembre de 2008 (folio 42).

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás.

TERCERO: Sin COSTAS en la alzada. Se revocan las de Primera Instancia a cargo del demandante.

El tribunal, luego de sintetizar los puntos de controversia de las partes en su recursos, dio por probado con fundamento en la Resolución n 58900 de 1 O de º diciembre de 2008, que el ISS le reconoció la pensión al actor a partir del 1 de febrero de 2008, en cuantía de $3.374.996, que liquidó sobre un IBL de $3.879.000 y un monto o porcentaje del 87% tomando en cuenta lo

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Radicación n.º 64744 devengado o cotizado en los 10 años anteriores a la última

fecha de cotización, «incluido el periodo cotizado a CAJANAL entre el 16 de mayo de 1971 al 30 de marzo de 1981, más que el 8407 días cotizados al ISS, esto es, 1201 semanas»; actor interpuso los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron negados por Resoluciones O 10953 y 04289 de 2010, en cuanto al monto del 90%, en atención a que la prestación concedida se dio en aplicación del Decreto 7 58 de 1990, que «solo permite tener en cuenta cotizaciones exclusivamente al ISS, acreditado un total de 1.201 cotizadas al Seguro Social, y en consecuencia desestimó los tiempos públicos». Seguidamente, delimitó los problemas jurídicos, por un lado, en establecer si le asiste razón a la actor por ser beneficiario del régimen de transición de que se le aplicara el Acuerdo 049 de 1990, y no los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, por considerar que el monto, está incluido en el promedio que sirve de base para determinar el valor de la primera mesada, y por otro, si el porcentaje del 90% no es procedente, como claramente se consi ó en las gn resoluciones expedidas por el ISS que desataron la peticiones de la demandante. Para dar respuesta al segundo planteamiento, indicó que la decisión del ISS estaba ajustada a derecho, al liquidar la pensión sobre un monto del 87%, tal como lo dejo consignado en la Resolución n.º 4289 de 2010 de folio

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Radicación n. º 64 7 44 57, pues acceder a incluir las semanas cotizadas a Cajanal implicaría que la pensión concedida no fuera conforme al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, sino con el 7 de la Ley 71 de 1988, que permitía sumar tiempos cotizados a distintas Caja de Previsión, y en cuyo caso el monto de la pensión ya no sería del 90%, sino del 75%, lo que significaba que para el otorgamiento de la pensión debe tenerse en cuenta solo una disposición, en aplicación del principio de inescindibilidad de la norma, pues no pueden tenerse en cuenta el total de semanas cotizadas conforme al artículo 7 de la Ley 71 de 1988, y el monto del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, apoyándose en un fragmento de la sentencia de casación del 21 de septiembre de 2006, radicación 28503. En cuanto al pnmer asunto, esto es, el relacionado con el ingreso base de liquidación con las últimas 100 semanas, que a juicio de la parte actora «pertenece al monto, aclaró que de acuerdo con los y son un solo ítem», antecedentes fijados en las resoluciones que concedieron la pensión, el demandante era beneficiario del régimen de transición, lo que indica que su pensión conservó del régimen de transición el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, el número de semanas cotizadas, el monto o porcentaje de la pensión, y la edad, y en cuanto al IBL, es decir, el ingreso base de liquidación, debía regirse por la regulación contenida en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley

100 de 1993, cuando quiera que lo señalado en el parágrafo 6

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Radicación n.º 64744 1d ealr tíc2u0lp,oá rra1fd oeA lc uer0d4o9d e1 990q,u edó derogadpoo,rd ichdai sposicpiuóensa, s íl o había asentaedsotS aal ae ntroet raesn,l as entendceil1a 7 d e jundieo2 008r,a dicac3i2ó7n1 2. En eseo rderne,v opcaór cialmleadn etcei sdieólna quo, enc uanitnoc remeenlmt oón tdoe l ap ensiaól9n 0 %, cuandqou ieqruae d entdreoe stmeo ntnoo v ai nclueild o ingrebsaos dee l iquidaycaiq óunee, lp rimesrero e fiearle porcendteal jaep ensiyó enl,s egundao l,o ssal ariqouse concurcroenln a c otizapcariaóe ns tablleacc ueanrt ídael a pensimóánx,i mqeu et antloan uevdai sposieclari tóínc,u lo 36d el aL ey1 00d e1 993c,o moe lan teriaorrt,i c2u0ld oe l Acuerd0o4 9d e1 990t,r aíeann a cápisteep aradlooss porcentdaejl eaps e nsiyó enl s alaridoel iquidadcei ón, manerqau en op odíaunn ificaernsu en mismoí teeml

montyoe lI BL.

IV. REUCRSO DEC ASACÓIN Fuei nterpupeosrlt aop artaec torcao,n cedpiodreo l Tribuyna adlm itpiodreo s tCao rporación.

V. ALCANCED EL A IMUPGNACÓIN Pretenqdueel aC ortcea slea s entenrceicau rrida, parqau ee ni nstanrceivao qluade e p rimgerra dyo e,n s u lugarc onfirlmaed ela qua, quea ccedai lóa psr etensiones

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Radicanc.i6ºó4 n7 44 de la demanda. Con tal finalidad, formulo un cargo por la vía directa, oportunamente replicado, que se resolverá a continuación:

VI. CARGO ÚNICO Acusa la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «lo que condujo a la violación del artículo 1 del Decreto 758 de 1990, [. ..] especialmente, sus artículos 12 y 20, Numeral II; 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 71 del Código Civil, 7 de la Ley 71 de 1988, dentro de los parámetros establecidos en los artículos 1, 4, 13, 25, 48

(adicionado por el Acto Legislativo O1 de 2005) y 53 de la Constitución Política del País». En la demostración del cargo, aduce que el tribunal interpretó de manera errada el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «al considerar que su promulgación produjo una derogación tacita del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990

[. .. ]», contrariando el sentido que la jurisprudencia le ha dado al referido artículo 36 que consagra el régimen de transición, cuando este lo que hace es remitir a las normas que reglamentaron el reconocimiento de pensiones antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, e inclusive del Acto Legislativo 01 de 2005, sin que haya sido derogado, dado que «sigue vigente[. ..] surtiendo efectos frente a las personas determinadas en el artículo 36 [. ..] ».

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61Radicación n.0 64744 Afirma que al haber acogido los términos en los que le fue reconocida la pensión al actor por parte del ISS, el tribunal desconoció «totalmente el tiempo real de servicios del y de suyo, de la demandante, para efectos pensionales», norma violada, que prevé que «para acceder a la pensión de vejez basta con acreditar la edad que para el caso del demandante es de 60 años por ser varón y las semanas de cotización que también (sin discutir hechos y pruebas) se acreditaron en un total de 1644 semanas, como reconoció lo de manera que al no exigir la norma que las la demandada», «semanas se cotización sean exclusivamente del sector privado o hayan sido cotizadas en su totalidad al Seguro Social, como lo consideró la entidad en sus actos era suficiente con administrativos y lo repite del Tribunal», que el trabajador probara la consolidación de los requisitos de «edad de 60 años y 500 semanas de cotización, para que la entidad proceda al reconocimiento de esta irrenunciable prestación».

Asevera que aunque es cierto que por la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que contiene el régimen de transición, se hace remisión a diversas disposiciones que pueden regular un determinado caso, era allí donde se requiere la labor interpretativa del juez con apego al principio de favorabilidad dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que como el actor laboró en el sector SCLAJPT-1V0. 00 9 Radicación n. 0 64 7 44 público al serv1c10 del DANE, y además, cotizó al ISS, lo cual no se discutía, así como que podía ser viable la aplicación de la Ley 71 de 1988, que contemplaba la pensión por aportes en un monto del 75% y a la edad de 60 años, en aplicación del referido principio de favorabilidad, «En el razonamiento del fa llador, debió ser incluido el Acuerdo 049 de 1990 [. .. ] que establece, la posibilidad de acceder a la pensión de vejez con los mismos requisitos de edad y tiempo de servicios señalados con excepción de la tasa de reemplazo, la cual puede ser ostensiblemente mejorada, si el trabajador acredita un tiempo de servicio mayor al mínimo exigido en el citado acuerdo. El porcentaje puede ser hasta un 90%». Advierte que de aceptarse la interpretación restringida del sentenciador frente al artículo 12 del referido acuerdo, ello se constituye en «una forma de discriminar a quien citando en trabajó y aportó más para financiar su pensión»,

su apoyo apartes de las sentencia de casación del 15 de febrero de 2011, rad. 40662, y T559 de 2011 de la Corte Constitucional. Sostiene, entonces, que al no existir duda de que es más favorable al demandante la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, dicha norma debía aplicarse de manera integral, especialmente lo contemplado en el artículo 20 del Decreto 7 58 de 1990, respecto al ingreso base de liquidación, y no como lo hizo el parciament e, teniendo solo en ad quem,

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Radicación n. º 64 74 4 cuenta lo referente a los requisitos de edad y tiempo de servicio necesarios para acceder a la pensión. Transcribe aportes de la sentencia de casación con radicación 2151 7 de 2005.

VII. RÉPLICA Afirma que no le asiste razón a la cesura al pretender la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta para establecer el IBL las semanas efectuadas durante las últimas 100 semanas, a que se refería el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, por cuanto si bien es cierto que es beneficiario de transición, por contar al 1 de abril de 1994 con más de 40 años de edad, esa norma solo se aplica para la edad, el tiempo de servicios o cotizados, pero no en lo concerniente al ingreso base de liquidación, dado que para tal efecto, deb e recurrirse a las previsiones del inciso 3 del artículo 36 o 21 de la Ley 100 de 1993, tal como lo había explicado esta Sala entre otras, en las sentencias 33343 y

50623.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la orientación jurídica del cargo, no se discuten por la censura los supuestos fácticos establecidos por el tribunal en cuanto que por Resolución n 58900 de 1 O de º diciembre de 2008, el ISS le reconoció al actor la pensión de vejez a partir del 1 de febrero de 2008, en cuantía inicial

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Radicación n.º 64744 de $3.374.996, que liquidó sobre un ingreso base de liquidación de $3.879.000, que obtuvo de lo devengado o cotizado en los 1 O años anteriores a la última fecha de cotización, al cual le aplicó un porcentaje del 87%, decisión contra la que al actor interpuso los recursos de ley, que le fueron negados al no aplicarle el monto del 90%, en atención a que la prestación concedida se dio en aplicación del Decreto 758 de 1990, que «solo permite tener en cuenta cotizaciones exclusivamente al ISS, acreditado un total de 1.201 cotizadas al Seguro Social, y en consecuencia desestimó los tiempos públicos». Tampoco es objeto de controversia que el actor es beneficiario del régimen de transición, y que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 1 O años para consolidar el estatus de pensionado. En ese orden, cabe precisar que si bien el tribunal acertó al decir que por ser el actor beneficiario del régimen de transición, condición que le permitió conservar los requisitos previstos en el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, en cuanto a la edad, número de semanas cotizadas y

monto de la pensión, erró al afirmar que el IBL debía establecerse bajo los parámetros del «<inciso tercero del cuando por faltarle más artículo 36 de la Ley 100 de 1993», de 10 años al 1 de abril de 1994, este debe establecerse en apelación del artículo 21 ibídem. 12

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Radicacni.0 ó6n4 744 Empero, dicho dislate no conduciría inexorablemente al quebranto de la sentencia, pues al fallar en sede de instancia, a igual conclusión se llegaría, al establecerse que en aplicación de la última citada disposición, el ISS liquidó la prestación, actuar que se ajusta al criterio jurisprudencia! asentado por esta Sala frente a las personas, que como el caso del señor Arenas Pineda, son beneficiarias del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes se les garantiza que el monto de la pensión, la edad y el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio sea el previsto en la normatividad anterior, no así en lo relacionado con el ingreso base de liquidación, pues para tal efecto, debe recurrirse a lo º dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o el 21 como lo adoctrinó entre otras, en la ibidem, sentencia CSJ SL12845 del 23 de septiembre de 2015, rad. 58685, donde así reflexionó: "Frente a la inconformidad del recurrente, relativa a que el Tribunal incurrió en error jurídico, al determinar que el ingreso

base de liquidación de la pensión del actor se encontraba regulado por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no por el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, desconociendo con ello que ésta era la norma que regulaba la materia, esta Corporación, de vieja data, ha sostenido que la finalidad especialísima del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue amparar a quienes cobijaba en los aspectos puntuales de edad, tiempo de servicios y el monto de la prestación, esto es, la tasa de reemplazo, los cuales, dispuso, estarían regulados por la normatividad anterior correspondiente, pues, lo referido a la base salarial, se ha dicho, está sometido a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, de modo tal que, en este punto concreto, no es posible remitirse a la legislación precedente, tal como lo pretende hoy la censura.

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Radicación n. 0 647 44 Enu nc asdoe i déntidciamse nsioanlqe use h oys ee xamina, estSaa ldae l aC ortes ep ronunceinló a s entenScLi15a6 022-014, enl ossi guienttéermsi nos: "Tlay comol op oned ep resenltare é plictao,d olso csa rgos, aunqupeo rd iferentveísa ys c ona lguniamsp recisiosnere fiese,r en

a lap osibildiedq audee li ngrebsaos ed el iquidadceil óapn e nsión de vejezd ela ctosre calcudlee a cuerdcoo nl osp aármetros previsteonse la rtílco2u 0d elA cuedro0 49d e1 990,ap robadpo or elD ecret7o5 8d e 1990,p ors erb enfieciardieol r éigmend e transiceisótna bleecnie dlao r ctuíl3o6 d el aL ey1 00 de1 993y en ele ntendiqduoee lc ocneptod em ontion clueyled eli ngreqsuoe sirvdeeb aspea ral al qiuidacdieól nap restanc.Pi oórl om ismol,a Cortper ocead dea rluensa r epsuesat conjuntaa todos. En tomoa lt póicpol anteaedsot,a S alad e laC orteh a sostenciodnoi nsisteqnuceei lar égimedne t arnsicgiaórna ntliaz ó apliciaócnd e lasd ipsosicioannetsie orreas l av igencdiea l aL ey 100 de 1993 tans óleon trepsu ntualaessp ectolsa:e dade,l tiepmo des ervicyi eolsm ontdo e lap restaceinótn,e ndiedsot e útlimcoo moe lp orcejnetq aues ea plicaa l ab ases alarAi allap. a ,r ha clarificaqduoe l af orma de obtendere li ngresboa sed e liquidafucei róeng luadeax presamenetnel asd ipsosiciondeesl a Ley1 00 de1 993,p orl oq uen oe sp osieb alcudai rn ormativeisd ad

preecdentes. En las enteinac SL,1 oct2.0 08,r ad.3 334,3l aC orte CSJ 7 ratificsóu p osicieónn t omoa lt emaa nalizaddoe las iguiente forma: Ess abidqou ec onl orse gímenedset arnsiceisópne cialmente creadopsa racu andos em odifiquelno sr euqisitpoasar acceedra losd erechpoesn sioensa,sl e ha buscadpoo re ll egliasdonro afectadre m anergar avlea se xpectatilveagsí tidmeaq su ieneasl, momentdoe p roducierlsc ea mbinoorm ativos,eh allabmaáns o menopsr óximao cso nsoliedlda erer cho. Desdel uegoe,s osr egímenepsu edent enedrif erentes modalidardeepsse ctdoe l au tilizacdieló ann uevpar ecpetivya l a vigencdieal asn ormadse rogadasm odificadadse,a híq uen o o impliquenne cesariamleaan ptlei caceinós nu,i ntegriddeae ds,t as nomras,q uep,o rl og enearlc,o nsagrabne nfieciomsá sf avorables alt rajbaadoor ala .filiadao las egriudads ociaYla. l aC orte Constitucihoan eaxplli cadaol,r feeriraslea rtílco3u 6 de laL ey 100 de 1993,q ueg ozae ll geisladdoer u n amplipoo derd e con.figuracióanl m omentdoe d e.finilra p roteccni qóuel eo togruea

lase xpectatidvea lso sc iudadancoosm,o l asr eefridaas l os derechporse stancailoes. SCLAJPT-10V .00 14 fft Radicación n. º 64 74 4 Precisamente con el regzmen de transición pensiona/ consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de e qu dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y e el tema de la base qu salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino e pasa a ser regido, en principio, y qu para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3°d el artículo 36 citado. Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en e qu entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso e ese régimen estaría gobernado en parte por la qu normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley

1 00 de 1993, pero en uno solo de los elementos e conforman el qu derecho pensiona[: la ingreso base de li idación. qu De tal suerte que esa mixtura normativa, e no constituye qu un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. Y es claro, además, e al ingreso base de liquidación de la qu pensión se le iso continuar otorgando una naturaleza jurídica qu propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, e es otro elemento de ésta, pero diferente e qu independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador a la base sobre la cual ha o efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada. Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló e el monto porcentaje qu o de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de

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Radicación n. º 64 74 4 liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este

promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor. Las anteriores consideraciones han sido reiteradas en las sentencias CSJ SL, 15 feb. 201 1, rad. 43336, CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41433, CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 42177, CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929, CSJ SL, 17 ago. 2011, rad. 42117, CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 42402 y CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 38684, entre muchas otras. De igual manera, en la misma providencia en cita, esta Sala recordó que se debe tener en cuenta si al beneficiario del régimen de transición le faltan menos de 1 O años para adquirir el derecho al 1 de abril de 1994, caso en el cual el IBL será determinado con base en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si le faltaran 1 O o más años para la misma data, la base salarial será la señalada en el artículo 21 de la referida normatividad, tal como se había asentado en un sinnúmero de pronunciamientos anteriores y que constituye aún el criterio vigente de esta Corporación. En efecto, la Sala sostuvo: "Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal para concluir que el IBL de la pensión de vejez del demandante, arrojaba la suma de $163. 727,oo, tomó como punto de partida que en su criterio "el inciso 3º del citado artículo 36 enseña que el IBL

se integra, para quienes les faltare más de diez años para adquirir el status de pensionado desde la vigencia de la ley 100, es decir a partir del 1 de abril de 1 9 94 (Art. 151 ), con lo cotizado en este tiempo, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor - IPC-, según certificación que expida el DANE" (Resalta y subraya la Sala). Dicha suma, al aplicarle un porcentaje del 45% da como resultado una cuantía de la pensión de $73.677,oo a partir del 25 de mayo de 2004, cifra inferior al salario mínimo legal fijado para el año 2004 que correspondía a la cantidad de $358.000,oo (Decreto 3770 de 2003). Esta interpretación del Tribunal no es correcta, toda vez que el inciso 3 º de la norma en comento, no se refiere para nada a quienes les faltaba más de 1 O años para adquirir el derecho, sino al contingente de personas que al momento de entrar a regir el sistema pensiona[ de la Ley 100 de 1993 "les faltare menos de diez (1 O) años para adquirir el derecho", caso en el cual el ingreso base de liquidación será "el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación

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Radicación n. º 64 74 4 que expida el DANE". En efecto, al ser un hecho indiscutido que para el 1 º de abril

de 1994, cuando comenzó en vigor la nueva ley de seguridad social, al demandante le faltaban más de 1 O años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, si se tiene en cuenta que la edad de 60 años la cumplió el 25 de mayo de 2004, por haber nacido el mismo día y mes del año 1944, en definitiva el IBL no era posible determinarlo con los parámetros fzjados en el inciso 3 º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la forma que lo hizo el Juez de apelaciones. Lo anterior es suficiente, para concluir que el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, al darle a la norma de marras una inteligencia que no corresponde, distorsionando su genuino y cabal sentido, y por ende prospera el cargo. Por tanto, habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, sólo en lo que tiene que ver con el Ingreso Base de Liquidación de la prestación por vejez.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia, a más de las expresadas al estudiar el cargo, recuerda la Corte que en ningún caso el ingreso base de liquidación de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por las normas del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año.

En efecto, el mencionado régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, la utilización de la normatividad que venía aplicándose en cada únicamente en lo concerniente a tres caso, aspectos: la edad, el tiempo o número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación, entendiéndose por este último el monto

porcentual de la pensión. En estas condiciones, el ingreso base de liquidación se regulará, como regla general, por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993. Como quedó visto en sede de casación, para el caso de quienes les faltaba <menos> de 1 O años para adquirir el derecho de la pensión, al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, se les aplica a fin de establecer el IBL, las reglas contenidas en el inciso 3 º del artículo 36 de la citada Ley 1 OO. Empero, para quienes les faltare de 10 años, el IBL será el <más> previsto en el artículo 21 ibídem, norma que el censor también enunció en la proposición jurídica del cargo, es, el "promedio esto de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (1 O) años anteriores al reconocimiento de la pensión", o el promedio del ingreso base de cotización, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral

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Radicación n. 0 647 44 delafi liados,ir esultsaup eriaolra ntieor,rs iepmre y cuandéos te hayac otiza1d2o5 0s emanacso mom ínimo. Asíl asc osasb,aj on ingnua hpiótesriesus tlabav iabllae aplicanc dieóla rtilco2u 0d eAlc uedro0 49d e1 990,a probapdoor elD ecre7t5o8d emli smaoñ oc,o mol oa leglaac ensu,dra em anera

quee lT ribunnaoli ncrurieóne rroarl gnuoa lc onclquuiedr e ntdreo lobse nfieciodse lré gimedne t arnsiiócnn oe stián clueilcd áol culo deiln grebsaos dee l iquiódna"c.i Con el criterio adoptado por la Sala, también se da respuesta la presunta vulneración del pnnc1p10 de favorabilidad atribuido por la censura, por considerar que el tribunal debió aplicar en su integridad el Decreto 758 de 1990, lo cual no era dable, pues al haberle reconocido la pensión de vejez en aplicación de los requisitos dispuestos en el artículo 12 de dicho acuerdo, dada su condición de beneficiario del régimen de transición por haber acreditado 1.201 semanas, el monto o porcentaje del 87% en el que la entidad de seguridad