CSJ - SL4086-2018

RepúbdleCi oclao mbia CortSeu predmeJa ust icia Sala 1111 Casacl61 lalleral GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrpaodnoe nte SL4086-2018 Radicancº.i5 ó3n1 61 Act3a 5 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación promovido por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el veintiséis (26) de julio de dos mil once (2011), en el proceso ordinario laboral que instauró ARMANDO BARBOSA SUÁREZ a la entidad recurrente.

I. ANTECEDENTES Armando Barbosa Suárez, promovió demanda ordinaria laboral contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., a fin de obtener la pensión de invalidez de origen común, a partir del 29 de marzo de 2009, incluyendo las mesadas adicionales de cada año y los Radicación n.º 53161 incrementos legales, los intereses moratorias, la indexación, lo ultra y extra petita y las costas procesales.

Como fundamento de sus pretensiones, adujo que nació el 12 de diciembre de 1966; que cuenta con una densidad de cotizaciones al sistema general de pensiones, de 159,57 semanas, de las cuales 133,48, han sido cotizadas en los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha en que

se configuró su invalidez; que mediante dictamen del 5 de octubre de 2009, emitido por la compañía Suramericana de Seguros de Vida S.A., a solicitud de Protección S.A, se le determinó una pérdida de la capacidad laboral del 58.62%, a partir del 29 de marzo de 2009. En razón a lo anterior, señaló que solicitó al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., el reconocimiento de la prestación, lo que fue negado en razón a que«( ...) debe tener una fidelidad de cotizaciones de 238,23 semanas y sólo cuenta con 159, 57 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones de las cuales 133, 48 fueron cotizadas en los últimos tres (3) años antes de la calificación de la invalidez, por lo tanto, no cumple con el requisito de que se le fidelidad exigido por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003», indicó que tenía derecho a la devolución del 100º/o de los dineros de la cuenta individual equivalentes a $2.567.989. Inconforme con dicha decisión, manifestó que interpuso recurso de apelación, el que fue resuelto por la entidad convocada al proceso el 30 de diciembre de 2009, negándole su derecho por cuanto« el efecto de la sentencia C.428 rige a partir (fl.24-34). del 1 dejulio de 2009» 2 Radicación n.º 53161 La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A, se opuso a las pretensiones de la demanda; aceptó como cierto el hecho relativo al natalicio del actor, la

densidad de semanas cotizadas, el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral y la fecha de estructuración de la misma, conforme al dictamen emitido por la compañía aseguradora; respecto a los demás supuesto fácticos señaló tratarse de pretensiones o apreciaciones del apoderado. Como excepciones de fondo propuso: inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y la genérica (fls.62-68). 11S. ENTENDCEPI RIAM ERAI NSTANCIA Por fallo del veintinueve (29) de septiembre de dos mil diez (201 O), el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia, resolvió inaplicar el requisito de fidelidad previsto en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, por considerarlo contrario a la Constitución, y en consecuencia condenó a Protección S.A., a reconocer y pagar al demandante la pensión de invalidez, a partir del 29 de marzo de 2009, y en la medida de que permaneciera inválido, con una mesada inicial equivalente al salario mínimo, reajustada anualmente con base en el aumento del mismo; así mismo, dispuso cancelar un retroactivo de $10.649.029 debidamente indexado y las costas del proceso (fl. 80-87). 3 Radicación n.º 53161

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, la Sala de Decisión Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, por pronunciamiento del veintiséis (26) de julio de dos mil once (2011), confirmó la

decisión de primer grado (fl.5-17 cuaderno de segunda instancia). El juez colegiado, determinó como problema jurídico a resolver «si es viable inaplicar en el presente asunto el requisito de fidelidad al Sistema General de Pensiones previsto en el artículo 1 ° de la Ley (sic) de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993». Al efecto, señaló como situación fáctica no controvertida, los siguientes hechos: a) la fecha de estructuración de la invalidez, esto es, el 29 de marzo de 2009; b) el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, 58, 62% y su origen-común; c) la norma aplicable a la litis, en este evento, la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 860 de 2003; d) la fecha de la primera calificación, 5 de octubre de 2009; y e) el cumplimiento de más de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la estructuración de la invalidez. Así mismo, recordó que la inconformidad de la parte impugnante, se centró en la conclusión del juez de primera instancia sobre el requisito de fidelidad, pues a su juicio, el demandante no cumplía con el mismo, cuya aplicación al caso controvertido echa de menos, en la medida en que la declaratoria de inexequibilidad por sentencia CC C-428 de 2009, no le era oponible, pues dicho pronunciamiento fue en 4 Radicación n. º 53161 data posterior a la fecha en la que se estructuró la invalidez, no habiendo fijado la referida providencia efectos

retroactivos. En ese sentido, recordó los requisitos para acceder al derecho deprecado, previstos por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su forma original; de igual forma memoró, que la referida normativa fue modificada por el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, y que la misma se declaró inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-1056 de 2003; que se introdujo una nueva modificación a los presupuestos para acceder a la pensión de invalidez, mediante el articulo 1 de la Ley 860 de 2003, la que señaló « equiparó el porcentaje de fidelidad al sistema al 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que el afiliado cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera lo trascribió para recordar calificación del estado de invalidez», que por fallo CC C428 de 2009, se estableció que: . . . el requisito de fidelidad es contrario al principzo de progresividad de los derechos sociales, determinando que el establecimiento de una exigencia adicional como la fidelidad al sistema, se muestra una medida regresiva al hacer más restringido el acceso a la pensión de invalidez Copió un fragmento del referido pronunciamiento, para aducir que el caso bajo estudio, se regulaba por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, teniendo en cuenta que la estructuración de invalidez se produjo el 29 de marzo de 2009, y que si bien el demandante cumplía con el primero de los requisitos allí previstos, era claro que no ocurría lo mismo con el segundo,

5 Radicación n.º 53161 pero que el mismo fue declaro inexequible, conforme a lo dicho en precedencia. Con referencia en lo anterior, recordó que si bien la sentencia de constitucionalidad en cita, no había previsto de manera expresa que sería aplicada retroactivamente, «el juez ordinario puede inaplicar los literales a) y b) de la norma en mención, bajo la figura de excepción de inconstitucionalidad contenida en el artículo 4° de la Carta Política, pues dicho precepto, como lo señaló la copió la referida Corte Constitucional contraria la norma supralegal», norma constitucional y la explicó, para luego aducir: ...e n el presente asunto como el afiliado cumplió con las exigencias previstas en el artículo 1 º de la Ley 860 de 2003, salvo el requisito de fidelidad, forzoso es concluir que debe aplicarse la excepción de inconstitucionalidad, ya que surge una oposición evidente, una verdadera e insoslayable incompatibilidad entre la citada norma y los preceptos constitucionales, como lo señaló en la H. Corte Constitucional en la sentencia C-428 de 2009, en sí al principio de progresividad que el Estado se encuentra obligado ha efectivizar, pues a él le corresponde aumentar progresivamente la satisfacción de los derechos sociales y no restringirlos. Por tanto, el precepto legal por ser inferior tiene que ceder ante el precepto constitucional.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende la recurrente que se case la sentencia del tribunal y, en sede de instancia, se revoque la de primer 6 Radicación n.º 53161 grado, para en su lugar, absolver a la demandada de todo lo pretendido en su contra. Con tal propósito, formula un cargo, con apoyo en la causal primera de _casación laboral, que no fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de: ... los artículos 4°, 48 y 86 de la Carla Magna y 1 º,nu meral 2° de la Ley 860 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la declaratoria de invalidez, y dejo de aplicar lo artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 29, 230 y 241 de la Carla Magna y 1 ° numeral 2°, de la Ley 860 de 2003, en lo que atañe a la "fidelidad de cotización para con el sistema" pues no la tuvo consideración para negar el derecho a acceder a la prestación deprecada.

Para desarrollar el cargo, señala que dada la vía escogida no es objeto de discusión: a) Que el señor Barbosa padece una pérdida de capacidad laboral del 58,62% con una fecha de estructuración de la misma el día 29 de marzo de 2009 b) Que a esa calenda contaba con más de 50

semanas cotizadas en los 3 años previos a la estructuración de la condición valentudinaria c) Que a la fecha en que se estimó el inicio de la invalidez, el señor Barbosa no alcanzaba el lleno del requisito de ''fidelidad de cotización para con el sistema", previsto en el artículo 1 º de la Ley 860 de 2003 d) Que la condición valentudinaria inició ya en vigencia de la Ley 860 de 2003. Transcribe, las consideraciones del tribunal respecto a la aplicación por parte del juez ordinario de la excepción de inconstitucionalidad, cita y copia parte de las sentencias 7 Radicación n.º 53161 proferidas por esta Corporación, CSJ SL, 27 ago. 2008, rad. 33185, SL 2 sep. 2008, rad. 32765, SL 27 jun. 2010, rad.42794, SL 18 jun. 2010, rad. 39512, y SL 5 ag. 2009. Rad. 35119, para manifestar, que « es indiscutible que según las enseñanzas reiteradas de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y por no reunir todoloss requerimientos exigidos por el artículo 1 º, numeral 2°, de la Ley 860 de 2003 (incluido, por supuesto, el de la fidelidad de aportes en el sistema de seguridad social), el señor Barbosa Suárez no contaba con un legítimo derecho a que por tan to, la violación favorecerse con la prestación solicitada»; del tribunal es evidente, al haber omitido resolver el caso controvertido a la luz de la norma que le era aplicable, a pesar

de que la Corte Constitucional, no dispuso en su fallo efectos retroactivos, con lo que además aduce se vulneró el artículo 45 de la Ley 270 de 1996. Reproduce el parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, e insiste que si la precitada Corporación, declaró la inexequibilidad del requisitos de fidelidad, previsto en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, el juez de segundo grado «e staba forzosamente obligado a acatar lo sentenciado por la señalada Corte Constitucional en cuanto a que la inexequibilidad parcial de ese artículo 1 º, numeral 2°, de la Ley 860 de 2003 sólo operaba a partir del momento en el que quedó en finne su fallo, es decir , hacia el futuro (. .. )».

VII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para el ataque, no son objeto de discusión ninguno de los presupuestos fácticos que el

tribunal dio por probados, es decir que: 8 Radicación n.º 53161 a} la fecha de estructuración de la invalidez, esto es, el 29 de marzo de 2009; b} el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, 58, 62% y su origen-común; e} la norma aplicable a la litis, en este evento, la Ley 100 de 1993, modificada porla Ley 860 de 2003; d} la fecha de la primera calificación, 5 de octubre de 2009; y e} el cumplimiento de más de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la estructuración de la invalidez.

El cuestionamiento del recurrente frente a la providencia acusada, gira ent orno la viabilidad jurídica para reconocer la prestación pensiona!, teniendo en cuenta los efectos del fallo C-428 de 2009, de la Corte Constitucional, frente al requisito de fidelidad, previsto en el artículo 1 ºde la Ley 860 de 2003, pues a su juicio, no resulta procedente la inobservancia del referido presupuesto, por cuanto la estructuración del estado de invalidez del demandante se generó con anterioridad a tal pronunciamiento. Desde ya, es necesario señalar que el tribunal no incurrió en violación al na de la ley sustancial, pues gu conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala, la exigencia del requisito fidelidad, re lado en la Ley 860 de 2003, gu supone una condición regresiva respecto de los postulados fundantes de la Ley 100 de 1993, teniendo como consecuencia que sea deber de los diferentes operadores jurídicos su inaplicación, por ser dicho presupuesto contrario a las normas constitucionales, referentes a los principios de la progresividad y no regresividad. A ese respecto, basta traer a colación la sentencia CSJ SLl 189-2018 del 11 de abril de 2018, reitera la providencia CSJ-SL779 de 2018, en la que se hace alusión a la 9 Radicación n.º 53161 inaplicación del requisito de fidelidad bajo los siguientes parámetros: Ahora bien, respecto al requisito de _fidelidad al sistema de pensiones, esta Corte mediante sentencias CSJ SL, 8 maJ10 2012,

rad. 41832 JI CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), CSJ SL, 20 _jun. 2012, rad. 42540 JI CSJ SL, 25 _jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales del sistema general de pensiones (LeJI 797 JI LeJI 860 de 2003), impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la LeJI 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad. Así lo señaló, entre otras, en sentencia CSJ SL3594-2014: Esto es, no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social. Se precisa que tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia CC C-428 de 2009, sino más bien, constituJ1e una expresión del deber de los _jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

Así las cosas, la decisión del tribunal está acorde con el criterio de la Sala, que ha sido reiterado en múltiples sentencias, a CUJIO contenido se remite (CSJ SLl 7484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ

SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ

SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ

SL12207-2016; CSJ SL12489-2016; CSJ SLl 087-2017; CSJ

SLl 096-2017). Luego entonces, con sustento en lo antes señalado, se insiste en que la determinación adoptada por tribunal no configura violación alguna a la ley sustancial, y además esta acorde con el criterio mayoritario de la Corporación, por lo que no sería viable exigirle al demandante, para efectos del 10 Radicación n.º 53161 reconocimiento de su derecho pensional, el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema de seguridad social, concretamente que el 20% de aquellas se efectuaran desde el cumplimiento de los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación, no obstante que el estado de invalidez del accionante se consolidara bajo la normatividad que contemplaba tal exigencia. Adicionalmente, no desconoce la Sala que la estructuración de la pérdida de capacidad de quien promovió el proceso, se diera con antelación a la data en que se profirió la sentencia C-428 de 2009; sin embargo, los argumentos expuestos por el recurrentes al efecto, no son suficientes para lograr el quiebre del fallo gravado, por cuando la falta

de aplicación del requisito de fidelidad, no implica "peser" darle efectos retroactivos a dicha providencia, por cuanto como bien lo señaló el tribunal, su inobservancia se hizo con sustento en la excepción de inconstitucionalidad contemplada en el artículo 4° de la Constitución Nacional, a fin de conservar lo preceptuado en la misma Carta Política, ya que la exigencia prevista en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, era contraria al derecho constitucional de la seguridad social en pensiones, que es lo que en el presente caso generó su inaplicación. Por lo dicho el cargo no prospera Aunque el recurso se pierde, no se impondrán costas por el mismo, por no haberse presentado oposición. 11 Radicancº.5i 3ó1n6 1

VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil - Familia -Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el veintiséis (26) de julio de dos mil once (2011), dentro del proceso ordinario laboral promovido por ARMANDO

BARBOSA SUÁREZ a la ADMINISTRADORA DE FONDOS

DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.

Costas como se dejó visto en la parte motiva. Notifiquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. 12 ------1-- ------, SECRETARSIAAL DAE C ASACILOANOB RAL SEC'i'lC'IARl:a 8[ -:,.-:. L-l!! C "!l.SACI rON LAB ORAL SECRESALAT DARECIAASA CILABÓONRAL

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SALVAM ENTOD EV OTOD EL

MAGISTRADO RIGOBERTOEC HEVERRI BUENO

Magistrado PonentGeE: RARDO BOTEROZUL UAGA RadicaciNºó 5n3 161

Respetuosamente me aparto del criterio mayoritario adoptado por la Sala en el presente asunto, por cuanto, como ya lo he manifestado en otras ocasiones, la norma llamada a regular la pensión de invalidez que se reclama, es la vigente al momento en que se estructuró el estado de invalidez del afiliado. Como en este caso el estado de invalidez del afiliado se estructuró el 29 de marzo de 2009, la norma aplicable resulta ser el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, vigente desde el 29 de diciembre de 2003, y cuyo artículo 1 establecía como requisito para obtener la pensión de invalidez, el haber cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que se cumplieron los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, exigencia que fue la que se echó de menos en este proceso. Para explicar las razones de mi disentimiento, me remito a lo que sostenía la Sala antes de modificar su criterio, como 1 Savlamentdoev otRaod .5 3161 en la sentencia en sentencia de 27 de agosto de 2008, Radicación 33185 que establecía, con respecto a la norma

aplicable bajo los presupuestos del presente caso, lo siguiente: Pues bien, confonne a la aplicación de la ley en el tiempo, que también ha de obseroarse en asuntos de seguridad social, una nonna que modifica los requisitos que establecía la disposición que le antecedió para adquirir un detenninado derecho pensiona[, gobierna los hechos que acontezcan a su amparo, ello mientras no sea derogada y no afecte derechos adquiridos situaciones jurídicas o debidamente consolidadas bajo el imperio de la ley anterior. La citada Ley 860 del 26 de diciembre 2003 que señaló nuevos condicionamientos para obtener la pensión de invalidez, fue publicada en el Diario oficial No. 45.415 del 29 de diciembre de igual año, y según su arti.culo 5º entró a regir a partir de su promulgación, y por consiguiente no cabe duda que para la fecha de estructuración indiscutida de la invalidez del demandante que se produjo el 14 de enero de 2004, ya se encontraba en pleno vigor, lo que trae consigo, que como lo concluyó el Tribunal, es con base en ese mandato legal que se deberá definir el surgimiento del derecho a la pensión de invalidez reclamada. En resumen, quien estructure su invalidez dentro de la vigencia del arti.culo 1 ºd e la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003, que como se dijo es de aplicación inmediata a partir de su promulgación, está obligado a obseroar sus requisitos, y en el caso particular del demandante, se tiene que aquél no reunió la totalidad de las

exigencias allí establecidas, por no contar con el de la fidelidad al sistema, y en consecuencia no hay lugar al otorgamiento de la pensión implorada. De otro lado, es de agregar, que confonne lo infirió el Juez Colegiado, en el sub lite no aplica la <condición más beneficiosa>, en virtud de que el actor tampoco cumple con los requisitos del arti.culo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, al no tener 26 semanas de cotización en el último año inmediatamente anterior al momento en que se produjo el estado de invalidez, lo cual está acorde con lo sostenido por esta Corporación en sentencia reciente del 17 de junio de 2008 radicado 32681, en la que se dejó sentado que en asuntos donde la nonna que regula la situación pensiona[ resulta ser el arti.culo 1 º de la Ley 860 de 2003, por haber ocurrido la estructuración de la invalidez luego. de su entrada en vigor, haciéndose hincapié en que es con esta normatividad y no con otra que se debe definir la procedencia de la pensión de invalidez, oportunidad en la cual se puntualizó: 2 Salvamento de voto Rad. 53161 (. ..} En este orden de ideas, no hay reproche alguno en que: (i} la última cotización que realizó la actora al Instituto de Seguros Sociales fue en diciembre de 1990; (ii} con posterioridad no efectuó aporte alguno; (iii} la fecha de estructuración de la invalidez fue el 9 de febrero de 2005, al perder el 55. 06% de la capacidad para laborar; y

(iv} hasta diciembre de 1990, cotizó 313. 7143 semanas. Pues bien, el eje central de la discusión radica en determinar cuál es la norma que gobierna el asunto sometido a escrutinio de esta Sala, habida consideración que para el Tribunal es el artículo 6° del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en tanto, para el recurrente lo es el 39 de la Ley 100 de 1993. El artículo 39 de la Ley 100 de 1993 disponía: <Requisitos para obtener la Pensión de Invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a} Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez; b} Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. PARAGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley>. Posteriormente, dicho precepto fue modificado por el artículo 11 de la Ley 797 de 2003. Norma declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C1056 de 11 de noviembre de

2003. º Al poco tiempo, el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, modificó el

artículo 39 de la Ley 100 de 1993, precepto que en la actualidad aún sigue vigente, el cual reza: <Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez ..... >.

3 Salvamento de voto Rad. 53161 Realizado el precedente recuento legislativo, en sentir de la Corte la º norma que regula el asunto bajo estudio es el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, toda vez que la estructuración de la invalidez data del 9 de febrero de 2005. Siendo lo anterior así, efectivamente lo es, observa la Sala que como la actora no demostró los requisitos estatuidos en dicho canon, cuales son el haber cotizado <cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración> y la fidelidad para con el sistema de <al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez>. Ahora bien, de aplicarse lo dispuesto en el artículo 3 9 de la Ley 100

de 1993, encuentra la Corporación que la promotora del proceso tampoco demostró el supuesto fáctico allí establecido, esto es el <Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez>. Aquí se impone recordar la insoslayable circunstancia de que el último aporte que realizó la actora fue en diciembre de 1990, es decir, en vigencia del actual sistema general de pensiones no ha sufragado cotización alguna. Puestas así las cosas, el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le enrostra el cargo, al haber solucionado el conflicto por las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, el que había sido derogado por la Ley 100 de 1993 y al no reunir las exigencias del número de cotizaciones ni por ésta la ley tampoco por la Ley 860 de 2003, como habrá de casarse la sentencia, sin que en sede de instancia se requieran de argumentos adicionales a los expuestos en la esfera casacional '. Por lo tanto, la norma en cuestión estuvo vigente desde su expedición y hasta que fue retirada del ordenamiento jurídico por la Corte Constitucional, sin que le sea dado a los jueces desconocer su contenido, so pretexto de una inconstitucionalidad que no fue declarada por el propio tribunal competente. Además, no estoy de acuerdo con que, en este caso, se pueda desconocer el claro mandato de la ley, so pretexto de 4 Salvamento de voto Rad. 53161 aplicar pnnc1p1os generales del derecho, que conforme al

artículo 230 de la Constitución Política apenas constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial, pues según la misma norma constitucional citada, «Los jueces en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley.» Dejo en los anteriores términos sustentado m1 disentimiento con la mayoría de la Sala en este asunto. }fi -3.

RIGOBERTOfiRRI BUENO

5 República de Colombia cene Suprema de Justicia Sala111 1C asaclO■ Lallnl

SALVAMENTOD E VOTO

GERARDO BOTEROZ ULUAGA

Magistrado Ponente Radicación n.0 53161

ADMINSTIRADORA DE FONDOS DE PENSIOENS Y

CESANTÍAS PROTECCÓIN S.A. vs.A RMANDO BARBOSA

SUÁREZ.

La razón esencial para separarme de la posición mayoritaria al resolver el asunto de la referencia estriba, esencialmente, en no compartir la tesis que aquí se avala de ser permitido el reconocimiento del derecho pensiona! sustrayendo la situación en controversia a las preceptivas que la regulan, por exigir ésta para la data que presuntamente se estructura el derecho lo que ha dado en llamarse requisito de «fidelidad de cotización para con el sistema», muy a pesar de que en juicio de constitucionalidad la Corte Constitucional hubiere declarado su inexequibilidad con efectos hacia el futuro, o exequibles las preceptivas que lo definen, salvo la dicha exigencia, sin que para ello hubiere acudido a fijar una fecha distinta a partir de la cual 1 Radicanc.i5ºó31n 61 surtieren efectos los mentados fallos conforme a lo

autorizado por el articulo 45 de la Ley 270 de 1996.

Me explicó: La pos1c10n mayoritaria considera que cuando la declaración de inconstitucionalidad de una norma decretada por un fallo de la Corte Constitucional deriva del desconocimiento, entre otros, del principio de progresividad que irradia las prestaciones de la seguridad social, aunque esa Corporación no hubiese dado alcances ex tune a su fallo, como en tal sentido la autoriza a obrar el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, el juez ordinario, empezando por la Corte Suprema, debe abstenerse de aplicarla, asumiendo fundado en los dichos principios «un enfoque multidimensional» inspiradores de la seguridad social o, como se dijera en otr