CSJ - SL4088-2021

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4088-2021 Radicación n.° 85463 Acta 33 Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAIRO DANILO GUIO CÁRDENAS, contra la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra

la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.

I. ANTECEDENTES El citado accionante convocó a las mencionadas demandadas, con el fin de que se declare la «nulidad del traslado» que realizó del régimen de prima media (RPM) al

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Radicación n.° 85463 régimen de ahorro individual (RAIS), a partir del 1 de octubre de 1999. Como consecuencia de lo anterior, pidió acceder a las siguientes pretensiones: i) que se anule la afiliación realizada a la AFP Porvenir S.A. desde el 1 de octubre de 1999; ii) que igualmente se invalide la vinculación a la AFP Protección efectuada el 1 de enero de 2015; iii) que la AFP Protección

S.A. transfiera a Colpensiones el saldo de la cuenta individual de ahorro, incluidos los rendimientos financieros; y iv) que Colpensiones registre en su historia laboral las cotizaciones transferidas desde el RAIS y reactive la afiliación al régimen de prima media, en las mismas condiciones en que se encontraba al 30 de septiembre de 1999. En sustento de sus pretensiones, manifestó que nació el 29 de agosto de 1956; que para la fecha de presentación de la demanda contaba con más de 60 años de edad; que realizó cotizaciones para pensión al ISS, hoy Colpensiones, desde el 5 de marzo de 1986 hasta el 30 de septiembre de 1999; que desde el 1 de octubre de esta última anualidad se trasladó al RAIS en la AFP Porvenir S.A.; que, para esa data tenía aportadas 689,86 semanas; que las cotizaciones que sufragó a pensión, entre el 1 de octubre de 1999 y el 31 de diciembre de 2014 fueron canceladas a la AFP Porvenir S.A. y que los pagos efectuados a partir del 1 de enero de 2015 «hasta la fecha» han sido recibidos por la AFP Protección S.A. Expuso que el 16 de marzo de 2017, la AFP Protección S.A. le informó que su pensión, a los 62 años de edad con ese

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Radicación n.° 85463 Fondo, se estimaba en la suma $3.018.497; que el 12 de mayo de 2017 elevó ante Colpensiones la reclamación a que se refiere el artículo 6 del CPTSS, modificado por el artículo 4 de la Ley 712 de 2001 y que la entidad mediante oficio, de

la misma calenda, respondió en forma negativa dicha solicitud. Al dar contestación a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos: la fecha de nacimiento del actor, las cotizaciones efectuadas al RPM hasta el 30 de septiembre de 1999, equivalentes a 689,86 semanas y la reclamación administrativa elevada a esa entidad. Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa, precisó que desconocía las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se efectuó el traslado del accionante al RAIS, ya que la afirmación del vicio de consentimiento por falta de información debe ser probado en el plenario. Propuso como excepciones de mérito las que denominó: prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, inexistencia de la obligación y la «declaratoria de otras excepciones». Por su parte, la AFP Porvenir S.A. al contestar la demanda inaugural también se opuso a las pretensiones. Respecto de los supuestos fácticos aceptó como ciertos los

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Radicación n.° 85463 siguientes: la fecha de nacimiento del actor, las cotizaciones efectuadas al RPM, el traslado al RAIS y los aportes a esa AFP, entre el 1 de octubre de 1999 y el 31 de diciembre de 2014, así como el traslado que realizó el demandante a partir del 1 de enero de 2015 a la AFP Protección S.A., de los demás

supuestos fácticos indicó que ninguno le constaba. Argumentó en su defensa que se oponía a la declaración de nulidad de la afiliación del demandante, dado que no se invoca ninguna causa legal que invalide al acto jurídico celebrado y tampoco se enuncia fundamento fáctico alguno que conduzca a revisar dicha afiliación del promotor del proceso al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Agregó, que el mencionado traslado de régimen no está afectado por la existencia de vicios del consentimiento, ni mucho menos en engaños o en «coacción» alguna. Formuló como excepciones de mérito: la prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones, buena fe, «prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo», enriquecimiento sin causa y la genérica. A su turno, la AFP Protección S.A. al contestar la demanda igualmente se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos únicamente aceptó el referente a la vinculación del actor a esa AFP. Frente a los demás afirmó que no eran ciertos o que no le constaban. Como argumentos defensivos adujo que el traslado del demandante al RAIS lo fue con la AFP Porvenir S.A., de

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Radicación n.° 85463 manera que no podía endilgársele ningún tipo de responsabilidad o compromiso, en la presunta omisión de información relevante para tal decisión. Agregó que, en todo caso, como el actor no tenía, al 1 de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados, no le era posible regresar en cualquier

tiempo al RPM administrado por Colpensiones, máxime cuando invocó dicha omisión luego de 18 años de haberse efectuado el traslado. Propuso como excepciones de mérito: «inexistencia de nulidades por no haber un vicio en el consentimiento», saneamiento por ratificación de la nulidad alegada, prescripción y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 21 de mayo de 2018, en el que resolvió: PRIMERO: ABSOLVER a las demandadas PORVENIR S.A., PROTECCIÓN S.A. y COLPENSIONES, de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por el demandante JAIRO DANILO GUIO CÁRDENAS, todo de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS, ni agencias en derecho en esta instancia.

TERCERO: En caso de no ser apelada la presente providencia por la parte demandante, remítase al superior para que se surta el grado jurisdiccional de Consulta, de conformidad con los señalado en el parágrafo del artículo 69 del C.P.T. y SS.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, mediante sentencia proferida el 27 de noviembre de 2018, decidió confirmar íntegramente

el fallo de primer grado, sin imponer costas en la alzada. De conformidad con lo planteado en el recurso de apelación, el ad quem indicó que el problema jurídico a resolver, consistía en determinar si se ajustó a derecho la decisión absolutoria del a quo frente a las entidades convocadas a juicio, bajo el argumento de que los hechos de la demanda inicial no aluden en concreto a un vicio del consentimiento, que condujera a declarar la nulidad del traslado del actor al RAIS. De manera preliminar advirtió que, en la alzada se confirmaría el sentido absolutorio de la decisión del juez de conocimiento, pero por razones distintas a las expuestas en primera instancia. Adujo que estudiaría, en primer lugar, si había lugar a ordenar un retorno del actor del RAIS al RPM y, en segunda medida, definir la solicitud de nulidad en los términos previamente expuestos. Explicó que lo pretendido por el accionante en el presente asunto, era que se declarara la nulidad o anulación del traslado del RPM al RAIS que realizó a la AFP Porvenir S.A, como quiera que está última no lo enteró debidamente de las consecuencias de su traslado y que por contera eran

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Radicación n.° 85463 nulos los que se presentaran entre administradoras del mismo RAIS, ordenándole a la AFP Protección como su actual administradora trasladar los aportes al RPM administrado por Colpensiones. Expresó que para la data en que se produjo el traslado del régimen, el 5 de agosto de 1999 se encontraba vigente en

su texto original el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que restringía el cambio de régimen pensional obligando a cada afiliado vinculado a permanecer mínimo tres años y luego se introdujo la modificación por la Ley 797 de 2003 en materia de ampliación de dicha restricción, a una permanencia no inferior a cinco años y se añadió a esta normativa una restricción en materia de edad. Indicó, al amparo de los citados preceptos legales, que aquellas personas que se encontrasen a 10 años o menos para cumplir la edad para pensionarse no podían tener un cambio en materia de régimen pensional; sin embargo, a través de la sentencia «CC C-1024» –sin más datosal estudiarse su exequibilidad, condicionó a que quienes pertenecían al régimen de transición se les garantizaría la posibilidad de regresar en cualquier tiempo sin perder beneficios, siempre y cuando acreditasen 15 años o más de servicios al 1 de abril de 1994. De acuerdo con lo anterior, dijo el juez de alzada que conforme a la copia del documento de identidad del demandante (f.°22), se tenía que su fecha de nacimiento fue el 28 de agosto de 1955 por lo que al momento de entrada en

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Radicación n.° 85463 vigencia de la Ley 100 de 1993, para su caso el 1 de abril de 1994, contaba con 38 años, 7 meses y 3 días y reportaba 689,86 semanas cotizadas; densidad que resultaba inferior a las requerida para retornar a Colpensiones en cualquier momento. De lo precedente coligió que no había lugar a ordenar el

retorno del promotor del proceso al RPM, ya que para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 alcanzó solo 689,86 semanas de cotización que equivalen a 13,28 años, por lo que, sin lugar a dudas, no cumplía los supuestos de la sentencia «CC C189-2002» y con ello poder retornar en cualquier momento a Colpensiones. Por otro lado, subrayó que lo pretendido por el accionante, se enmarcaba en el concepto de la «ineficacia del traslado», bajo la afirmación de que la AFP Porvenir S.A. a la cual se trasladó inicialmente el 5 de agosto de 1999, no le brindó la información suficiente amplia y oportuna que le permitiese conocer las consecuencias, implicaciones y desventajas en la modificación de su régimen pensional. Al respecto precisó el juez de alzada, que no desconocía que la Sala de Casación Laboral ha desarrollado una línea de pensamiento sobre la materia, entre otras, en la decisión CSJ SL «rad. 33083» en la cual se ratificó la CSJ SL, «rad. 31989», donde se expone la necesidad inexcusable de los Fondos de pensiones de brindar información suficiente a aquella persona que pretende trasladarse de régimen pensional.

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Radicación n.° 85463 Sin embargo, puntualizó que en esas decisiones siempre se hacía referencia a la existencia de una expectativa legítima de pensionarse en un régimen anterior, que no era igual a estar cobijado por un régimen de transición, y que exigía de las administradoras de pensiones la entrega de una información mayor que le permita al afiliado conocer cuáles

eran esas consecuencias no beneficiosas que impactarían sin lugar a dudas el monto de su pensión, que es lo que en ultimas se pretendía garantizar cuando se busca la referida ineficacia del traslado. Adujo que en ese sentido, las obligaciones generales y especiales que aparecen en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, establecen que están a cargo de los Fondos de pensiones las relativas al deber de información, lo cual se suplía con aquellas precisiones que fueron aceptadas con la suscripción del formulario pertinente, pues allí se indicaba que fue firmado de forma libre, espontánea y sin presiones, además también daba cuenta que la parte demandante admitió con su firma que fue asesorada sobre el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (f.°28). En este punto, arguyó el fallador de segundo grado, que no todos los procesos referidos a la ineficacia del traslado deben ser resueltos en forma positiva, a quien se limita a indicar que no fue informado de las consecuencias de su traslado, pues admitir ello, sería otorgar una patente de corso, para que una persona que ha celebrado un acto jurídico, le baste sostener que no fue debidamente enterado

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Radicación n.° 85463 de las consecuencias del negocio, para que de forma inmediata pierda efecto lo que fue consentido. Agregó que en el caso del demandante, al momento de su traslado contaba con 38 años de edad y solamente había cotizado 689 semanas a pensión, lo que claramente indicaba que el derecho pensional se encontraba en plena formación,

pues le restaban 22 años para cumplir la edad mínima y sólo tenía aportes equivalentes a 13,55 años, por lo que le faltaban como mínimo 611 semanas de cotización, lo que no permitía predicar algún tipo de perjuicio irremediable o un vicio del consentimiento de tal contundencia que nublara su entendimiento sobre el tema, máxime que al suscribir el formulario aceptó que fue asesorado sobre el régimen de ahorro individual con solidaridad. En ese orden, aseguró que el supuesto vicio por omisión de información que pregonaba la parte demandante sólo surgió luego de acaecida la edad en que expiró el traslado de régimen, en su decir, en mayo de 2017; lo que se alegó con fundamento en una información que desconocía la demandada primigenia, respecto a cuáles eran los salarios que iba a reportar la actora del año 1999 al 2016; que, por ello, resultaba imposible pregonar una omisión en la proyección de los datos, cuando los elementos para realizarla y que generan las consecuencias que hoy se presentan, se itera, no las conocía en ese momento el Fondo privado. Finalmente, añadió que en el sub judice se pretendía justificar un vicio del consentimiento inexistente, aunado a

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Radicación n.° 85463 que se encontró probado que para el año 2015 cuando el promotor del proceso ya contaba con 59 años de edad realizó un traslado dentro del mismo RAIS a otra AFP, lo que debía entenderse como una refrendación de que deseaba permanecer en el mismo, por lo que suscribió nuevamente el

documento de vinculación (f..°92), donde igualmente, aseguró que dicha suscripción se hizo de forma libre espontánea y sin presiones. Por todo lo expuesto, confirmó el sentido absolutorio de la decisión apelada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, profiera sentencia de reemplazo y acceda a las súplicas de la demanda inaugural.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula un cargo, que obtiene réplica de todas las convocadas a juicio, el cual se pasa a estudiar.

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VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los siguientes artículos: […] 48, 53, 83 y 272 de la Constitución Política de Colombia; los artículo 13, 31, 36, 90, 91, 141 y 172 de la Ley 100 de 1993; los artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; artículo 3 del Decreto 1161 de 1994 y los artículos 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil; artículo 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil; artículo 60, 61 y 145 del Código de Procesal

del Trabajo y de la Seguridad Social. En la demostración del cargo, el recurrente denuncia que la conclusión del Tribunal, referente a que la simple suscripción del formulario de afiliación a la AFP, en el que el demandante acepta que fue asesorado, resulta suficiente para probar que le fue brindada la información para que su consentimiento y su decisión de traslado de régimen se entienda como libre y voluntaria; que además la necesidad de información suficiente en el acto de traslado de régimen, solo se puede exigir en aquellos casos en que el afiliado tiene la expectativa legítima a pensionarse con un régimen anterior; todo ello es contrario a la jurisprudencia de la Sala de Casación laboral. Señala que la Corte ha adoctrinado que la decisión de traslado de régimen pensional debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, que la solicitud y trámite de cambio de régimen pensional se encuentre precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y

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Radicación n.° 85463 desfavorables que su decisión acarrea, por lo que el simple diligenciamiento de un formulario y su adhesión a las cláusulas genéricas allí introducidas, no puede ser considerada como prueba suficiente para determinar que el afiliado tuvo los elementos de juicio para advertir la trascendencia de la decisión de su traslado. Al respecto, transcribe fragmentos de las providencias: CSJ SL16892019, rad. 65791; CSJ SL1688-2019, rad. 68838; CSJ SL4360-2019, rad. 68852; y CSJ SL1421-2019, rad. 56174.

Así mismo, expone que el argumento del Tribunal, respecto a que la necesidad de información suficiente al momento del traslado de régimen, solo es aplicable para aquellos afiliados que tienen una expectativa legítima a pensionarse en un régimen anterior, resulta equivocado; pues dicha posición es contraria a la legislación y la jurisprudencia aplicable sobre la materia. Dice que para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP del RAIS, por incumplimiento del deber de información, no es necesario contar con una expectativa pensional o un derecho causado; ya que la jurisprudencia relacionada con dicha ineficacia, por falta de información, resulta aplicable a pesar de que el actor no sea beneficiario del régimen de transición (CSJ SL1452-2019, rad. 68852). Señala que cuando el actor se trasladó al RAIS y se vinculó a la AFP Porvenir S.A., esta última entidad estaba en la obligación de suministrarle toda la información completa y suficiente para tomar su decisión del traslado de régimen

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Radicación n.° 85463 pensional, con la plena conciencia, no solo de los beneficios que le podía ofrecer el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, sino de las desventajas o consecuencias desfavorables que eventualmente le acarrearía esa decisión, máxime que para dicha calenda ya existía tal obligación, en virtud de lo establecido en el artículo 110 de la Ley 100 de 1993 y en los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994. Destaca que la AFP Porvenir S.A. no realizó una «proyección comparativa» del monto de la mesada pensional

del demandante en el RAIS y en el RPM, a efectos de establecer cuál régimen le era más benéfico, ya que, si ello hubiera sucedido, el actor habría comprobado que, a los 57 años de edad podría tener en el régimen administrado por Colpensiones una «pensión mejor» que la causada en el RAIS, pasando por alto que la jurisprudencia, en la decisión CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292. Puntualizó que, para efectos de traslado de regímenes pensionales, el afiliado debe tener la información sobre el valor proyectado de su pensión en las dos alternativas. Esta última argumentación la fundamenta trayendo a colación la providencia CSJ SL1452-2019, rad. 68852. De acuerdo a lo anterior, asegura que no es dable aseverar que el afiliado demandante escogió la mejor opción o que pudo optar por una decisión informada, en los términos que contempla el artículo 97 del Decreto 667 de 1993, ya que claramente, el traslado que hizo del RPM al RAIS no obedeció a una expresión libre y voluntaria, conforme al literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, ya que el consentimiento

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Radicación n.° 85463 para ese cambio de régimen pensional no fue informado y de acuerdo con la jurisprudencia desarrollada por la Sala de Casación Laboral, debe declararse ineficaz.

VII. LA RÉPLICA La opositora Colpensiones afirma que no es posible endilgarle un error al Tribunal en su decisión absolutoria, ya

que el demandante incumplió con el deber procesal de demostrar que existió un vicio en el consentimiento que hiciera procedente su pretensión, máxime cuando la norma establece que le incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que de ellas persiguen. Por su parte la AFP Protección S.A., arguye que, tal como lo dedujo el ad quem, no existe duda que con la suscripción del formulario de afiliación se dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 5 del Decreto 692 de 1994; de manera que se halló probado que el cambio de régimen adoptado por el promotor del proceso se hizo en forma «libre, espontánea y sin presiones»; razón por la cual debe desestimarse el cargo. Finalmente, la AFP Porvenir S.A., además de reiterar la argumentación esbozada por la AFP Protección S.A., agrega que no le asiste razón al recurrente en su reproche, dado que se acreditó que el cambio de régimen fue una decisión adoptada por el impugnante a «ciencia y a consciencia, debidamente avisado sobre las consecuencias de su acto», de

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Radicación n.° 85463 manera que el hipotético desconocimiento que ahora se alega, se configura más en un acto reprochable del accionante que busca anular la decisión adoptada.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda directa seleccionada para orientar el ataque, no son objeto de discusión los siguientes fundamentos fácticos: i) que el actor nació el 29 de agosto de

1956; ii) que no es beneficiario del régimen de transición, dado que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no tenía 40 años de edad ni 15 de servicios; iii) que cotizó al ISS hoy Colpensiones un total de 689, 86 semanas; y iv) que se trasladó del régimen de prima media al RAIS a la AFP Porvenir S.A., el 1 de octubre de 1999 y luego el 1 de enero de 2015 pasó a la AFP Protección S.A. Conforme a lo relatado en los antecedentes y lo planteado por la censura, la Sala debe resolver si el fallador plural erró, desde la esfera de lo jurídico, al considerar que la firma del formulario de traslado significó el suministro de información clara y suficiente de la AFP para que el afiliado demandante tuviera elementos de juicio suficientes, a fin de cambiar de régimen pensional, máxime que cuando ello se produjo, el actor no tenía ninguna expectativa legitima respecto del derecho pensional, porque apenas había aportado 689,86 semanas al ISS, hoy Colpensiones, esto de cara a declarar o no la ineficacia del traslado al RAIS. Al respecto esta corporación ha insistido en que la

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Radicación n.° 85463 elección del régimen pensional debe ser libre y voluntaria, precedida de orientación clara y veraz sobre las ventajas o consecuencias del cambio de régimen. Así lo asentó la Sala en sentencia CSJ SL373-2021: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras,

en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios». Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). Así mismo, en punto a la necesidad de que la determinación del afiliado de trasladarse de régimen esté precedida de una explicación clara y detallada sobre las ventajas y desventajas, en decisión CSJ SL1421-2019, que

rememoró las sentencias CSJ SL19447-2017 y la CSJ SL49642018, se expresó: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional,

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Radicación n.° 85463 habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea. Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en

el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Subrayas fuera de texto). De otro lado, no es viable entender, como equivocadamente lo hizo el Tribunal, que la simple manifestación de la voluntad de quien se pretende vincular a un régimen, a través de la suscripción del formulario de afiliación resulta suficiente para tener por acreditado que la entidad cumplió cabalmente su deber de información, pues el traslado de régimen debe estar precedido del suministro de herramientas cognitivas claras, precisas y documentadas, que permitan al usuario adoptar la mejor opción del mercado, ya que si bien, la firma del formulario de inscripción por parte de la demandante probaría su consentimiento, no así que este hubiese sido informado plenamente en forma veraz, precisa, completa y por tanto eficaz. Al respecto resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la decisión CSJ SL16882019: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

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Radicación n.° 85463 La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los Fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o

aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. (Negrilla del texto). Por manera que, contrario a lo colegido por el juzgador de alzada, la suscripción del formulario de afiliación no resulta suficiente para tener por acreditado que la entidad cumplió cabalmente su deber de ilustración o información. Ahora, el deber de explicar y documentar que está a cargo de los Fondos, ha venido adquiriendo un mayor nivel de exigencia. Al respecto, se han identificado distintas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes lapsos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Conforme a la fecha en que la demandante pasó del RPM al RAIS, en octubre de 1999, la obligación de Porvenir se enmarca en el primer período, durante el cual ese deber consistía en brindar al interesado información clara y

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transparente acerca de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, la Corte en la aludida decisión CSJ SL1688-2019, adoctrinó: En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejor