CSJ - SL409-2020

República de Colombiz Corte Suprema de Justicia

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

Magistrada Ponente 8L409-2020 Radicación n° 79717 Acta 4 Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín profirió el 31 de agosto de 2017, en el proceso ordinario que en su contra adelanta DEISY AMALIA CAGUANA AGUDELO.

I. ANTECEDENTES Con la demanda inicial, la actora solicitó que se condene a la accionada al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a partir del 1.° de junio de 2011 fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral o desde la data que se establezca en el proceso, en cuantía de un salario mínimo legal vigente, el retroactivo pensional con los reajustes anuales, las mesadas adicionales de junio y Radicación n. 79717 diciembre, los intereses moratorios 0, en su defecto, la indexación de las sumas adeudadas y las costas del proceso.

Narró que nació el 27 de junio de 1956 y contaba con 60 años de edad a la fecha de presentación del escrito inicial; que cotizó a Colpensiones a través de varios empleadores y como independiente, un total de 679.88 semanas entre el 2 de octubre de 1974 y el 30 de junio de 2008, así:

. Empresa _ Desde Hasta Semanas - Promociones el águila 02-10-1974” | 31-03-1978 — 182.93 Manufacturas Conde Ltda. 14-08-1978 21-07-1981 153.29 ¡ Manufacturas Conde Ltda. | 12-08-1981 16-03-1982 _ 31 Manufacturas Kojak Lida. _| 10-05-1982 10-01-1983 35.14 | Confecciones Rossy 08-04-1983 24-12-1986 _ 193.86 : Confecciones Ross: 22-01-1987 20-04-1987 | 12.71 Confecciones Camaro 04-05-1987 02-06-1987 4.29 | Diseños Sevir Ltda. 16-10-1987 29-02-1988 19.57 Vis Vis . 28-06-1991 04-09-1991 9.86 | i Comercializadora Index | 01-06-1995 30-06-1995 2.43 | S.A. + Comercializadora Index | 01-07-1995 31-01-1996 28.16 S.A. Manufacturas Colombia 01-04-1996 30-04-1996 2.14 Manufacturas Colombia 01-05-1996 31-05-1996 0.71 Deisy Amalia Caguana A. 01-06-2008 30-06-2008 4.14 Total semanas N 67% Aseveró que padece de «cáncer de seno», enfermedad «crónica e incurable», que le ha generado diversas recaídas por la cual se ha sometido a múltiples tratamientos que le causaron secuelas, entre ellas, el waciamiento total del seno

derecho y la movilidad total del brazo derecho»: que mediante dictamen de 28 de agosto de 2012 el ISS le determinó una pérdida de capacidad laboral del 56.90% de origen común con fecha de estructuración 1.° de junio de 2011; que el 16 de enero de 2013, solicitó a la demandada el reconocimiento prestacional, petición que fue resuelta de manera negativa mediante Resolución n. 057298 de 10 de abril de 2013, al considerar que si bien cumplía con el porcentaje de invalidez requerido por la Ley 860 de 2003, no sucedía lo mismo con Radicación n.° 79717 las 50 semanas exigidas en los tres últimos años anteriores a la estructuración de la invalidez. Sostuvo que aunque lo anterior es cierto, al 1. de abril de 1994, cotizó más de 300 semanas conforme lo exige el Decreto 758 de 1990. Luego, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa y demás postulados constitucionales que protegen a las personas que padecen enfermedades «catastróficas y degenerativas», tiene derecho a la pensión solicitada (£.° 5 a 19). Al dar respuesta al escrito inicial, Colpensiones se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, los extremos temporales de las cotizaciones efectuadas, el diagnóstico médico, el dictamen de pérdida de capacidad laboral, la reclamación del derecho y su respuesta negativa. En su defensa, propuso las excepciones de mérito que denominó inexistencia de la obligación de reconocer pensión de

invalidez, inaplicabilidad del principio de la condición más beneficiosa, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios por encontrarse en discusión el derecho pensional, prescripción, compensación e imposibilidad de condena en costas [f. 262 a 266).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de sentencia de 2 de mayo de 2017, el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín resolvió (f. 300 a 303 cd. n. 1 del expediente): Radicación n. 79717

PRIMERO: DECLARAR que la señora DEIDY [sic] AMALIA CAGUANA AGUDELO |[...] le asiste el derecho fundamental a la seguridad social en pensiones, pensión de invalidez en aplicación directa de la línea jurisprudencial prevista y aplicada respecto al principio de la condición más beneficiosa o favorable de la Corte Constitucional en sentencia de revisión de tutela, reiteradas que hace efecto interpares y respecto de la cual en este caso concreto el Juzgado se aparta de la linea jurisprudencial reseñada y reiterada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como órgano de cierre en la jurisdicción ordinaria laboral por las razones ampliamente expuestas en los considerandos de la presente sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor de la señora DEISY AMALIA CAGUANA AGUDELO, pensión de invalidez de origen profesional (sic) en cuantia equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, a partir del 01 de junio de 2011, teniendo

en cuenta mesadas adicionales e incrementos legales anuales, cuyo retroactivo causado hasta la fecha de la presente sentencia que concuerda con la mesada de abril del año 2017, ascienda a la suma de $51.255.324.00 más indexación de los valores objeto de condena teniendo en cuenta valor de cada mesada pensional causada, la fluctuación del Índice de preciso [sic] al consumidor certificado por el DANE hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de la obligación.

TERCERO: DECLARAR fundada la excepción denominada “Improcedencia de intereses moratorios”, previsto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, e infundadas las demás excepciones de méritos propuestas por Colpensiones en tanto riñen con las argumentaciones de la presente sentencia.

CUARTO: COSTAS del proceso a cargo de Colpensiones [Le]

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de alzada que interpuso la demandada y surtir la consulta a su favor frente a los temas que no fueron objeto de apelación, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín confirmó la del a quo y gravó con costas a la convocada (f. 345 CD. N.°

2). Para esta decisión y en lo que al recurso extraordinario interesa, señaló que la norma aplicable al caso es la Ley 860 12 Radicación n. 79717 de 2003 que exige «50 semanas anteriores a la fecha de la estructuración del estado de invalidez», requisito que no cumple la demandante, en tanto durante dicho lapso tan solo reportó 4.14 semanas; no obstante, resaltó que en

virtud del principio de la condición más beneficiosa la actora tiene derecho a la prestación solicitada, pues satisface los requerimientos del Acuerdo 049 de 1990, porque al 1.° de abril de 1994 tenía más de 300 semanas cotizadas. Al respecto, resaltó que existen posiciones contrarias, toda vez que esta Sala Laboral considera que tal principio solo opera frente a una norma anterior, sin que sea posible la búsqueda histórica en el ordenamiento juridico de la disposición que consagra el derecho pensional, mientras que la Corte Constitucional ha determinado que si bien dicha interpretación es razonable, no la comparte, dado que ni el artículo 53 de la Constitución Politica ni la jurisprudencia constitucional han restringido la aplicación de tal postulado Únicamente a dos preceptivas sucesivas; luego, también es procedente frente a «pensiones de sobrevivientes e invalidez causadas en la Ley 100 de 1993 original e, incluso, con las modificaciones introducidas por la Ley 797 y 860 de 2003 eventos en que considera viable la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 e incluso del Decreto 3041 de 1966». Advirtió que la Corte Constitucional ha sostenido que en aquellos casos en los que el legislador omite consagrar dispositivos de protección «de los derechos eventuales como el régimen de transición o la realiza de forma incompleta o imperfecta, el juez que conoce de este tipo de asuntos debe Radicación n, 79717 acudir a criterios hermenéuticos del derecho laboral y de la seguridad social para determinar si procede el reconocimiento del derecho» que en caso de pensiones de invalidez, ha evidenciado que existe un déficit de protección derivado de

la omisión legislativa en la creación de mecanismos de protección de la expectativas legítimas, razón por la cual le corresponde al sentenciador analizar las exigencias para su operancia en cada caso particular. Acotó que dicha garantía no cobija las simples expectativas, sino a aquellas personas que sin tener un derecho adquirido se ubican en una posición intermedia, habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, como es cumplir con la densidad de semanas que consagra la ley derogada, evento en el cual es posible acudir a la norma anterior, «sin que necesariamente sea sucesiva», como lo ha explicado en sentencias CC T-668-2011, T-2982012 y T-02-2017, entre otras. En tal dirección, el ad quem afirmó que se aparta del precedente expuesto por esta Sala, de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia SU-2982015, en la que indicó que cuando los jueces ordinarios se encuentran ante dos precedentes, constitucional y especializado, deben acatar la jurisprudencia de la primera, pues las inferencias que ese órgano efectúa en abstracto o concreto se entienden incorporadas al texto Superior, Por lo anterior, concluyó que como quiera que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la demandante 147 Radicación n. 79717 tenia un total de 641.15 semanas, la prestación de invalidez era procedente con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, a partir del 1.° de junio de 2011 en cuantia de un salario mínimo legal y 14 mesadas pensionales, dado que se causó

antes del Acto Legislativo 01 de 2005, tal como lo adujo el a quo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandada, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte

Suprema de Justicia.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la accionada que esta Sala case totalmente la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones incoadas por la promotora del litigio.

Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula un cargo que fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, «los artículos 1 de la Ley 860 de 2003 fel cual modificó el 39 de la Ley 100 de 1993) y del 230 de la Constitución Nacional, y en aplicación indebida de los articulos 21 del Código Sustantivo de Trabajo, Radicación n. 79717 53 de la Carta Política, 6 y 20 del Acuerdo 049 de 1 990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad».

Como sustento, refiere que no discute que la invalidez de la accionante se estructuró el 1.° de junio de 2011 con una pérdida de capacidad laboral del 56.90%. Luego, afirma, - la norma aplicable al asunto es el artículo 1. de la Ley 860 de 2003, Aduce que aunque el Tribunal determinó que la anterior era la disposición pertinente, se rebeló contra ella, y que de

darle aplicación, habría encontrado que la demandante no reúne las exigencias previstas para acceder a la prestación solicitada, como quiera que no contaba con las 50 semanas de cotización en los tres años previos a la fecha de estructuración de la invalidez que exige dicha preceptiva. Agrega que el Colegiado también omitió el contenido del articulo 230 de la Constitución Política que dispone que los jueces están sometidos al imperio de la ley y que la jurisprudencia es una fuente auxiliar del derecho; por tanto, resalta que al ad quem le correspondía aplicar la normativa vigente al momento de la estructuración de la pérdida de capacidad laboral y, en el evento de considerar que el precedente judicial era obligatorio, debió atender el de esta Corporación como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral. A continuación, trae a colación la sentencia CSJ SL, 2358-2017, en la que afirma que «a condición más beneficiosa en materia de pensiones de invalidez tiene un 126 Radicación n.” 79717 limite temporal, de tal forma que solo se puede aplicar para el reconocimiento pensional, bajo la ley inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez, en el periodo comprendido entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, toda vez, que con posterioridad a la fecha antes señalada (26 de diciembre de 2006) rige única y exclusivamente la Ley 860 de 2003.. De lo anterior, concluye que en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, la situación jurídica de la actora, a lo sumo, podría estudiarse a la luz de lo establecido

en el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando su invalidez se hubiere estructurado en el citado lapso; no obstante, como quiera que la pérdida de capacidad laboral tuvo lugar el 1.° de junio de 2011, tampoco habia lugar a tal interpretación jurisprudencial. Finalmente expone que «fue equivocado el proceder de segunda instancia al realizar un estudio histórico de posibles normatividades bajo las cuales la demandante pudiese reclamar su pensión de invalidez y en consonancia con ello, reconocer la misma bajo los presupuestos de los artículos 6 y 20 del Acuerdo 049 del 90 aprobado por el Decreto 758 de igual año. Por lo que dichos preceptos tampoco eran aplicables».

VII. RÉPLICA Sostiene el opositor que el asunto gira en relación a una persona que pertenece a un grupo de especial protección constitucional, pues padece de «una enfermedad terminal Radicación n. 79717 catastrófica -cáncer de mama en estado avanzado», que le ha generado una «mastectomía radical de ambas mamas y en la actualidad continua con intensas quimioterapias a fin de evitar que haga metástasis». Luego, la negación del derecho pretendido afecta directamente la satisfacción de sus necesidades básicas y acceso al mínimo vital y a una vida en condiciones dignas, pues no tiene empleo y no pudo volver a cotizar debido a su enfermedad, situación que hace procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa contemplada en el artículo 21 del Código Sustantivo de Trabajo y 53 de la Constitución Política.

Advierte que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la actora tenía 642 semanas cotizadas y ala fecha en que comenzó a regir la Ley 860 de 2003 contaba con 675.59 semanas, es decir, al cambio de legislación tenía una suma considerable de cotizaciones y una expectativa legitima de pensionarse, «solo que su enfermedad no permitió que continuara con esa fidelidad al sistema pensional, pero sin embargo, con la cantidad de semanas está garantizada su pensión de salario mínimo, sin que con ello se atente [contra] la estabilidad financiera del sistema».

VII. CONSIDERACIONES Dada la orientación del cargo, no son objeto de discusión los siguientes hechos establecidos en el curso del proceso: {ij que la demandante fue calificada con una pérdida de capacidad laboral del 56.90%, estructurada el 1.° de junio de 2011; (ii) que cotizó a Colpensiones un total de 679.88 10 ui Radicación n. 79717 semanas a través de varios empleadores y como independiente, entre el 2 de octubre de 1974 y el 30 de junio de 2008 (iii) que no cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha en que se produjo su estado de invalidez, pues para dicho lapso tan solo reporta 4.14 semanas.

Asi, el problema jurídico que le corresponde a la Corte resolver se contrae a determinar cuál es la norma aplicable al sub judice a fin de definir la concesión o no de la prestación solicitada. Pues bien, el Tribunal después de explicar la razones por las cuales se apartaba del precedente jurisprudencial

expuesto por esta Sala consideró que como quiera que para la entrada en vigencia del sistema general de pensiones la demandante cotizó un total de 641.15 semanas, tenía derecho a la prestación deprecada en virtud de lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Al respecto, tal como lo alude la censura, es criterio reiterado de esta Corporación que, en principio, el derecho a la prestación pensional reclamada debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento de la estructuración de la invalidez; por tanto, la disposición que rige el asunto es el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, en cuanto dicha condición de la actora se estructuró el 1.° de junio de 2011. Ahora, frente a la aplicación del principio de la 11 Radicación n. 79717 condición más beneficiosa, esta Sala ha reiterado que no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del demandante o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro. Esta ha sido la postura de la Sala expuesta en varias providencias, entre otras, CSJ SL17768-2016, CSJ SL97622016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9I764-2016, CSJ SL148812016, CSJ SL15612-2016, CSJ SL15617-2016, CSJ

SL15960-2016, CSJ SL15965-2016, CSJ SL 1689-2017, CSJ

SL1090-2017, CSJ SL2147-2017, CSJ SL353-2018 y CsJ

SL4020-2019. En ese orden, no era procedente que el Juez de alzada considerara los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 de manera plus ultractiva, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el articulo 53 de la Constitución Política, porque su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite. En conclusión, el Tribunal cometió los yerros endilgados, como quiera que la promotora del litigio no cumplió con las 50 semanas que exige la Ley 860 de 2003 dentro de los tres años anteriores al siniestro, razón por la cual el recurso extraordinario se encuentra llamado a la prosperidad. 12 7: Radicación n. 79717 Ahora, teniendo en cuenta que la demandante padece de una enfermedad de tipo crónico, le corresponde a la Corte verificar su situación a la luz de lo adoctrinado por esta Sala en sentencia CSJ SL3275-2019 reiterada en la CSJ SL39922019, en la que varió su postura respecto del momento a partir del cual puede contabilizarse el numero de cotizaciones en tratándose de afiliados que padecen enfermedades crónicas, congénitas o degenerativas. Es así como esta Sala, en la citada providencia, estimó que al establecer la fecha a partir de la cual se deben contabilizar los 3 años indicados en la ley, es posible tener en cuenta -conforme a las particularidades de cada caso-, además de la data de estructuración de la invalidez: (i) la

calificación de dicho estado, (ii) la de solicitud de reconocimiento pensional o (iii) la de la última cotización realizada -calenda en la que se presume que la enfermedad se reveló de tal forma que le impidió seguir trabajando. Adujo entonces la Corporación: (...) en casos en los que las personas con discapacidad relacionada con afecciones de tipo congénito, crónico, degenerativo o progresivo y que tienen la posibilidad de procurarse por sus propios medios una calidad de vida acorde con la dignidad humana pese a su condición, deben ser protegidas en aras de buscar que el sistema de seguridad social cubra la contingencia de la invalidez, una vez su estado de salud les impida seguir en uso de su capacidad laboral, derechos que, se itera, sí están reconocidos a los demás individuos, (--) Sobre el particular, la Corte Constitucional en la citada providencia explicó que tanto las administradoras de pensiones como las autoridades judiciales deben verificar: fi) que la invalidez se estructuró como consecuencia de una 13 Radicación n. 79717 enfermedad congénita, crónica y/ o degenerativa Y, (ii) que existen aportes realizados al sistema por parte del solicitante en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral residual, debe determinar el momento desde el cual verificará el cumplimiento del supuesto establecido en la Ley 860 de 2003, es decir que la persona cuenta con 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración. Por lo tanto, para determinar el momento real desde el cual se debe realizar el conteo, las distintas Salas de Revisión han tenido en cuenta la

fecha de calificación de la invalidez o la fecha de la última cotización efectuada, porque se presume que fue allí cuando el padecimiento se manifestó de tal forma que le impidió continuar siendo laboralmente productivo y proveerse por sí mismo de sustento económico, inclusive, la fecha de solicitud del reconocimiento pensional. (..) En sintesis, en dicha decisión la Corte Constitucional, validó tener en cuenta la fecha de calificación de la invalidez, la fecha de solicitud del reconocimiento pensional o, incluso, la data de la última cotización efectuada, porque se presume que fue alli cuando el padecimiento se manifesto de tal forma que le impidió continuar siendo laboralmente productivo y proveerse por sí mismo del sustento económico, decisión que, en todo caso, debe fundamentarse en criterios razonables, previo análisis de la situación en particular y en garantía de los derechos del peticionario. Sin embargo, si se atendiera la fecha del dictamen -28 de agosto de 2012-, la de la última cotización -30 de junio de 2008o la de la fecha de reclamación del derecho -16 de enero de 2013-, se tiene que la promotora del litigio tampoco contaba con el número de semanas exigidas por la Ley 860 de 2003. Luego, aunque pudiera tratarse de una enfermedad perteneciente a tal grupo tampoco tendría derecho a la pensión reclamada. Finalmente, no es posible acceder a la prestación pretendida con fundamento en la cantidad semanas cotizadas que, en su criterio, garantizan una pensión de salario mínimo sin que se afecte la estabilidad financiera del sistema, pues ello no es óbice para desconocer el requisito

14 1 Radicación n. 79717 del número de cotizaciones, que exigía la norma vigente para la mencionada calenda. Aceptar tales argumentos, sería tanto como avalar que las pensiones están al arbitrio o subjetividad del juez. Al respecto, la Sala ha señalado que si bien las autoridades judiciales deben propender por el respeto a los derechos fundamentales tales como la igualdad y la seguridad social, para que sean considerados como exigibles, ello presupone el cumplimiento de los requisitos contemplados en el Sistema General de Seguridad Social, pues, de otro modo, sc llegaria a la equivecada conclusión de otorgar prestaciones sin la observancia de las exigencias sobre las cuales se planteó su funcionamiento equilibrado y sin un criterio objetivo que determine el nacimiento del derecho pensional a la vida jurídica, lo que de contera generaría que el reconocimiento de los mismos esté sometido al criterio subjetivo del juez y, de paso, a eventuales arbitrariedades (CSJ SL3875-2019 que reiteró la CSJ SL516-2018 y

CSJ SL6617-2017).

Sin costas en casación dada la prosperidad del cargo.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, son suficientes los argumentos expuestos en sede de casación, para darle prosperidad a la alzada de Colpensiones, En consecuencia, se revocara la sentencia del a quo, que

15 Radicación n. 79717 condenó a la demandada a pagar a la actora la pensión de invalidez solicitada e impuso las demás condenas ratificadas por el Tribunal y, en su hugar, se declarará probada la

excepción de inexistencia de la obligación que propuso la convocada y, por tanto, se absolverá a Colpensiones de todas las pretensiones incoadas por la demandante. Costas en la primera instancia a cargo de la accionante. Sin lugar a ellas en la alzada.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín profirió el 31 de agosto de 2017, en el proceso que DEISY AMALIA CAGUANA AGUDELO adelanta contra

la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

En sede de instancia, resuelve: PRIMERO: REVOCAR la decisión de primer grado proferida por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín y, en su lugar, se declara probada la excepción de inexistencia de la obligación que propuso la demandada y, en consecuencia, se absuelve a Colpensiones de todas las pretensiones incoadas en la demanda.

SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva.

16 130 Radicación n.° 79717 Notifiquese, publiquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. [A Ea 3 I 3 35 de <A | < e o : 8 W a v i ] [d J

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CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

Magistrada Ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n° 79717

REFERENCIA: DEISY AMALIA CAGUANA AGUDE vs.

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE ¡PENSIONES COLPENSIONES Con el debido respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito aclarar el voto por cuanto estimo que si bien, como regla general, para acceder a la pensión por estado de invalidez se requiere contar con la declaración de pérdida de la capacidad laboral en un 50% o más, y haber cotizado un número mínimo de semanas anteriores al momento de la estructuración del estado invalidez del afiliado, esta pauta no es absoluta, como lo ha aceptado la Sala, toda vez que existen situaciones en las cuales las semanas posteriores a la data de estructuración deben aceptarse pero, eso sí, solo hasta la calenda de declaratoria l del estado de invalidez-fecha de emisión del dictamendado que en determinados eventos, la persona efectivamente mantiene su capacidad laboral, lo que le permite participar

en forma activa en el mundo laboral y, por ende, aportar al sistema pensional, es por ello que, estimo, no debe ser Radicación n.79717 calificada, en términos amplios como “capacidad residual”, Es pertinente advertir que el grado de pérdida de capacidad laboral es un baremo que va del 0% al 100%, y que el actual sistema general de pensiones consagra dos grados de pérdida de capacidad laboral relevantes para determinar el monto de la prestación, a decir, el 50% y 66%. Resulta, apenas obvio, que cuando se señala que si alguien perdió el 50% o el 66% de su capacidad laboral, el precepto no asume que lo fue el 100%, por tanto, teóricamente y, en la práctica, la más de las veces siempre existirá capacidad de trabajo probable; capacidad que no puede catalogarse simplemente como residual sin incurrir, en mi criterio, en cierto dislate. Me explico. La ley expresamente estatuyó como requisito de la pensión por estado de invalidez haber cotizado 50 semanas antes de la fecha de estructuración del estado de invalidez, definiendo ésta como la data en que la persona perdió el 50% o más de su capacidad laboral. Pero, además, el texto del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, impone como requisito de acceso a la pensión la declaratoria del estado invalidez. En ese contexto, para cerrar cualquier vacio de interpretación, se aclaró que la calenda de estructuración puede ser anterior o coincidir con la fecha de declaratoria de la pérdida de capacidad laboral del 50% o más. Esto implica,

desde luego, que el día máximo que la ley permite como fecha de estructuración es la de la declaratoria y, en este último evento, las 50 semanas de cotización deben satisfacerse dentro de los tres años precedentes, toda vez que Radicación n.79717 no existe habilitación legal alguna para tener en consideración semanas cotizadas después de la fecha de declaratoria para verificar tal supuesto. El legislador colombiano desde 1946 diseñó el modelo pensional con la mirada en la teoría financiera, económica y jurídica de la institución del seguro, lo que de hecho supone varios supuestos como que: i) el siniestro no haya sido provocado intencionalmente; ii) el riesgo asegurado sea futuro e incierto; y iii) el pago de la prima del seguro se de dentro de los plazos estipulados. Este modelo fue acogido por la Ley 100 de 1993 y se encuentra completamente vigente. Así las cosas, la exigencia de tener cotizadas al sistema 50 semanas antes de la fecha de estructuración tiene que ver con la eliminación de los incentivos al fraude, la afiliación de personas que ya están en estado de invalidez, indudablemente, no son sujeto de protección del sistema contributivo de pensiones, no obstante, sí serlo del sistema integral de seguridad social y de los demás programas del esquema constitucional y legal de protección social. Así, la ley asume que una persona no tiene manera de saber que después de 50 semanas se le estructurará un estado de invalidez, sea por enfermedad o accidente común. En el horizonte trazado, en nuestro criterio, es meridianamente transparente que el problema jurídico que se asoma, tiene que ver con la determinación de la data de

estructuración del estado de invalidez, la cual legalmente, acorde con el modelo de seguro, no se puede, ni se debe, fijar pasada la fecha de declaratoria, mas no con la capacidad Radicación n.79717 «residual» que tiene el afiliado para trabajar. En otras palabras, para el subsistema no son relevantes las denominadas pérdidas residuales, las subsiguientes mermas de capacidad laboral, a partir del 50%, sino lo trascendente es definir cuándo el afiliado perdió el 50% de su capacidad laboral y debe ser declarado en estado invalidez. Entonces, lo que debe acreditarse en el juicio laboral es que la Junta