CSJ - SL4093-2021

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4093-2021 Radicación n.° 82861 Acta 032 Bogotá D.C., seis (6) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por ambas partes, contra la sentencia proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo el 19 de junio de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró ÁNGELA LILIANA GUATIBONZA BONZA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy representado por la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. -FIDUAGRARIA S.A.- quien obra como vocera y administradora del PATRIMONIO

AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS.

I. ANTECEDENTES Ángela Liliana Guatibonza Bonza demandó al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, hoy Patrimonio

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Radicación n.° 82861 Autónomo de Remanentes del ISS, cuya vocera y administradora es Fiduagraria S.A. (en adelante ISS), con el fin de que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo, desde el 18 de agosto de 2006 hasta el 31 de marzo de 2011, con 56 días de interrupción. Igualmente, solicitó que se manifestara su condición de trabajadora oficial, beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por el ISS y Sintraseguridad Social el 31 de octubre de 2001.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó el pago de las primas legales de navidad, de vacaciones, las convencionales de servicios, las bonificaciones, las vacaciones, la indemnización de vacaciones, las cesantías y sus intereses, el reintegro «[…] al cargo que ocupaba en el momento de la terminación unilateral del contrato de trabajo, o a otro de igual o superior jerarquía y salario», y en subsidio de este último, al pago de «[…] la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de mora en el pago de las prestaciones sociales generadas en contrato de trabajo y hasta el pago total de las mismas de conformidad [con] el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945 modificado por el artículo primero del Decreto Ley 797 de 1949». Como fundamento de sus pretensiones, señaló que suscribió con la demandada los siguientes contratos de prestación de servicios profesionales: CONTRATO INICIO FINALIZACIÓN DÍAS 046016 18 Ago 2006 31 Dic 2006 135 052005 15 Ene 2007 26 Feb 2007 42 055249 02 Abr 2007 31 Oct 2007 212

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Radicación n.° 82861 Adición 01 Nov 2007 17 Dic 2007 46 061148 18 Dic 2007 31 Mar 2008 104 5000003024 02 Abr 2008 31 Jul 2008 120 Adición 01 Ag 2008 30 sep 2008 60 5000006542 01 Oct 2008 31 Oct 2008 30 Adición 01 Nov 2008 14 Nov 2008 13 600100565 18 Nov 2008 28 Feb 2009 102

5000011281 02 Mar 2009 31 May 2009 90 5000013282 01 Jun 2009 31 Ag 2009 91 Adición 01 Sep 2009 07 Sep 2009 6 Reanudación 21 Sep 2009 29 Sep 2009 8 5000017272 30 Oct 2009 30 Abr 2010 182 Adición 01 May 2010 30 Jun 2010 60 5000018313 01 Jul 2010 30 Nov 2010 152 5000020090 01 Dic 2010 31 Mar 2011 120 Sostuvo que cumplió funciones tales como elaborar los presupuestos e inventarios de la entidad, contabilizar los gastos y pasivos de las nóminas de personal del ISS, realizar balances generales, diligenciar declaraciones tributarias, todas de manera personal y subordinada, siendo sus superiores inmediatos el Jefe Financiero y el Gerente Seccional de la entidad. Añadió que como contadora de la Seccional Boyacá, prestó sus servicios en el municipio de Sogamoso; que la última retribución mensual fue de $1.785.737; que no le pagaron las prestaciones legales ni las extralegales y que nunca fue afiliada al Sistema de Seguridad Social en salud ni en pensiones. Finalmente, recordó que el ISS suscribió con Sintraseguridad Social la Convención Colectiva de Trabajo, vigente entre el 1º de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004, que se venía prorrogando cada seis meses y en

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Radicación n.° 82861 virtud de la que tenía derecho al reintegro y pago de las

prestaciones, petición que realizó ante la demandada y que fue resuelta negativamente el 8 de mayo de 2013. Al contestar la demanda, el ISS se opuso a todas las pretensiones y, frente a los hechos, aceptó la existencia de los contratos, a excepción del vigente entre el 18 de agosto y el 31 de diciembre de 2006, del cual dijo que no existía copia en la entidad. Admitió, también, que la demandante prestó servicios como contadora pública, pues el cargo no existía dentro de la planta de personal de la entidad, pero negó que fuera una labor subordinada «[…] pues los informes rendidos hacían parte del objeto de los contratos firmados». Indicó que la celebración de contratos de prestación de servicios está autorizada por la Ley 80 de 1993, así como por el artículo 150 constitucional y lo preceptuado por el 1º, 2, 6, 13, 25, 29, 74, 83, 84, 90, 92, 121, 123, 124, 150, 189, 209, 273, 300-9 y 313-13 también de la Carta Política. Agregó que la demandante nunca fue trabajadora de la entidad y, por lo mismo, no estuvo obligada a cancelarle las acreencias laborales reclamadas, así como tampoco le era aplicable la Convención Colectiva de Trabajo. En su defensa, propuso la excepción de prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

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Radicación n.° 82861 El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sogamoso, mediante sentencia dictada el 12 de marzo de 2015, resolvió:

PRIMERO: Se declara que entre ÁNGELA LILIANA GUATIBONZA BONZA, como trabajadora, y el SEGURO SOCIAL, hoy en liquidación, que es una empresa industrial y comercial del Estado, con NIT 860.013.816-1, existieron tres contratos de trabajo en los que la primera actuó como trabajadora y la entidad demandada como empleadora. El primero, entre el 18 de agosto de 2006 al (sic) 26 de febrero de 2007; el segundo, entre el 2 de abril de 2007 al (sic) 29 de septiembre de 2009; y el tercero, entre el 30 de octubre de 2009 al 31 de marzo de 2011, contratos en los cuales la demandada omitió pagar prestaciones sociales a la demandante.

SEGUNDO: Como consecuencia se condena al SEGURO SOCIAL en liquidación, para que al momento de la ejecutoria de la presente sentencia pague a favor de la demandante los siguientes conceptos laborales: 1.- A título de cesantías la suma de $2.002.202. 2.- A título de prima de navidad la suma de $2.002.202. 3.- A título de compensación de vacaciones la suma de $1.713.707. 4.- A título de indemnización por despido causado la suma de

$3.571.474. Y a pagar el valor de un día del último salario devengado, por cada día de mora en el pago de estos conceptos laborales, a partir del 1º de septiembre del año 2011 y hasta cuando se verifique la solución o pago de estos conceptos.

TERCERO: Se declara probada la excepción de prescripción en forma parcial, sobre los conceptos que se hicieron exigibles con anterioridad al 8 de mayo de 2010.

CUARTO: Se absuelve al SEGURO SOCIAL de las restantes pretensiones, por los motivos expuestos en la motivación de esta sentencia.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes, la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito

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Radicación n.° 82861 Judicial de Santa Rosa de Viterbo, mediante sentencia proferida el 19 de junio de 2018, decidió: REVOCAR la sanción por despido sin justa causa impuesta por la primera instancia; modificar la forma como se debe liquidar la indemnización moratoria como se señala en los incisos primero y segundo del artículo 65 del CST, y confirmar en lo demás la sentencia de 12 de marzo de 2015, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sogamoso. Sin costas en esta instancia. El Tribunal precisó que conforme a lo expuesto por los apelantes, procedería a resolver si entre las partes existieron los contratos de trabajo en la forma expuesta por la demandante y declarada en la sentencia, así como establecer si era viable ordenar el pago de las prestaciones sociales no prescritas, tanto legales como convencionales; todo ello, a pesar de existir como prueba en el proceso los documentos de prestación de servicios profesionales. De igual modo, definiría si se «[…] mantiene la indemnización por despido sin justa causa y la sanción moratoria; y si se ordena el reintegro en el que se insistió al proponer el recurso». Para resolver lo relacionado con la existencia del contrato de trabajo, asentó lo siguiente: El contrato de trabajo, puede ser escrito o verbal, o un contrato

realidad, como lo autoriza el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo, y el 53 de la Constitución Nacional, debiendo en todos los casos contener los elementos esenciales que determina el artículo 23 ibídem, como son i) una actividad personal del trabajador; ii) su continuada subordinación o dependencia respecto del empleador, la cual se caracteriza por el cumplimiento de órdenes, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo; imponerle reglamentos, y iii) un salario, como retribución a la actividad prestada, reunidos los tres elementos, se entiende que existe un contrato de trabajo; del mismo modo resulta indispensable señalar lo explicado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, respecto a la

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Radicación n.° 82861 presunción del contrato de trabajo regulado por el artículo 2º del Decreto 2127 de 1945 en providencia con radicación Nº 39123 de 20 de mayo de 2015, [donde] concluyó que la presunción del contrato de trabajo, se considera como una estipulación normativa propia para los trabajadores oficiales, correspondiendo a quien lo alega demostrar la existencia del contrato de trabajo, y al empleador y beneficiario del servicio, desvirtuar la presunción o contradecirla. No obstante, indicó que la ley reconoce la posibilidad de contratar la prestación de servicios profesionales, «[…] y una serie de contratos regidos por el Código Civil y el de Comercio, los cuales ocurren en el tráfico social, los que no pueden ser desconocidos frente a una pretensión laboral, pues siempre se exige un examen minucioso, orientado a la determinación de

los elementos de la relación de trabajo», de modo que ante la falta de una prueba escrita de la existencia del mismo, debe demostrarse. Además, precisó que el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, dispuso que los contratos de prestación de servicios son aquellos que celebran las entidades estatales con personas naturales, a fin de desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, cuando las mismas no se puedan realizar con personal de planta o porque requieran de conocimientos especializados. Manifestó que por lo anterior, es deber de quien alega la existencia de una relación laboral, demostrar la prestación personal del servicio, para conseguir, de esa forma, la aplicación del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, invirtiéndose la carga de la prueba, toda vez que al empleador

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Radicación n.° 82861 le corresponderá desvirtuar que éste se desarrolló bajo una continuada subordinación, pues en caso contrario, el juez, en aplicación del artículo 53 de la Carta Política, declarará la existencia de ese vínculo. Con el ánimo de esclarecer si la demandante realmente sostuvo una relación de trabajo, cuando prestó sus servicios profesionales al ISS, acudió a lo informado por los testigos Álvaro Merchán Bello y Juan de la Cruz La Torre Calderón, quienes además de haber sido compañeros de la demandante en la misma dependencia, explicaron que ella cumplía con el horario impuesto por la entidad, recibía órdenes de sus jefes inmediatos y desarrollaba personalmente las actividades como contadora, circunstancias «[…] que permiten a esta Sala

arribar a la existencia de una relación indiscutible de trabajo, que permitió que la primera instancia declarara el contrato realidad, y que debe ser mantenida, lo que permite además que se deban las prestaciones sociales no prescritas a las que fue condenado el Instituto de Seguros Sociales "ISS". Frente a la indemnización por despido sin justa causa, adujo que si bien con la prueba documental de folios 16 a 86 se constataba que Sintraseguridadsocial era un sindicato mayoritario, y por tanto las disposiciones de la convención se aplicaban a la demandante, lo cierto fue que los contratos declarados por el juez terminaron por mutuo acuerdo, que es una de las formas legales de finalización, luego dicha condena tendría que ser revocada.

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Radicación n.° 82861 En cuanto a la sanción moratoria, invocó las sentencias CSJ SL, 7 diciembre 2010, radicación 38822 y CSJ SL, 23 febrero 2010, radicación 36506, para argumentar que la sola existencia de los contratos de prestación de servicios no es suficiente para acreditar la buena fe de quien se sustrajo de su obligación de pagar. Además, expuso que la demandada era «[…] conocedora de estar desarrollando un contrato de trabajo bajo la apariencia de uno de otra índole, configurándose así la mala fe por parte del empleador, confirmándose de esta manera la condena a que se refiere el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, la cual se liquidará conforme a lo dispuesto en la parte final del inciso 1º de la citada norma». Lo anterior, dijo, en virtud a que la demandante

devengaba un salario superior al mínimo mensual legal vigente, y a que la demanda se presentó después de los dos años siguientes a la terminación de la relación laboral, acaecida el 31 de marzo de 2011, debía «[…] en consecuencia tomar como capital las prestaciones sociales liquidadas por la Primera Instancia, sobre el cual se causarán intereses a la "tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia bancaria (sic), a partir del 01 de abril de 2013 hasta cuando el pago se verifique».

Enseguida agregó: […] como quiera que durante la vigencia de la relación laboral la demandada sustrajo su obligación de reconocer el carácter subordinado que le era propio y que, como quedó visto en

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Radicación n.° 82861 precedencia, ejercía sin restricción alguna, resulta acertado afirmar que a diferencia de lo sostenido por el juez de instancia, la conducta de la demandada estuvo desprovista de razones atendibles constitutivas de buena fe y, en esa medida, procede la pretensión referente al pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, encontrando que no hay razón atendible y valedera para exonerar al ISS, del pago de la indemnización en comento. Sobre el reintegro, cuya negativa fue apelada por la trabajadora, el Tribunal razonó de la siguiente forma: En cuanto a la pretensión de reintegro, la que se argumentó en vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo del Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social "Sintraseguridadsocial", se pone de presente que aunque el

citado pacto colectivo es aplicable a todos los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales "ISS", ésta entidad ya está liquidada, que los contratos realidad declarados, terminaron antes de la extinción de la entidad de seguridad social, y que el reintegro surge de la terminación intempestiva e injusta del trabajador, hecho que está desvirtuado, lo que no ocurrió en este asunto, confirmándose la negativa dispuesta por la Primera Instancia. Por último, se refirió a la excepción de prescripción regulada por los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 488 del Código Sustantivo del Trabajo, este último aplicable a los trabajadores del sector privado, para explicar que las acciones que emanan de los derechos laborales prescriben en tres años, contados desde la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible y que el simple reclamo del trabajador ante la autoridad competente interrumpe por un lapso igual al inicial. Por lo anterior y fundamentado en la sentencia CSJ SL1163-2016, consideró que no le asistía razón a la demandada en sus «[…] alegatos de alzada», pues el juez contabilizó con apego a aquellas normas y a la jurisprudencia

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Radicación n.° 82861 citada, los tres años anteriores a la reclamación administrativa, ocurrida el 8 de mayo de 2013 (f.º 256 y siguientes), para derivar de allí que las acreencias laborales causadas con anterioridad al 8 de mayo de 2010 se encontraban prescritas, a excepción de las cesantías, pues éstas se hacen exigibles una vez finalizada la relación laboral.

IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por las partes, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolverlos de acuerdo con los términos en que son presentados y dentro de las limitaciones y alcances que otorga este recurso extraordinario, empezando por el de la parte demandante

RECURSO DE ÁNGELA LILIANA

GUATIBONZA BONZA

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la decisión impugnada, en cuanto confirmó la del juzgado que negó la pretensión de reintegro convencional y el pago de salarios y prestaciones sociales, y en sede de instancia, revoque la sentencia y en su lugar lo ordene con el consecuente pago de salarios y prestaciones sociales, «[…] hasta la liquidación del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (31 de marzo de 2015) y consecuencialmente considerando este hecho sobreviniente, ordene el pago de la correspondiente indemnización ante la

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Radicación n.° 82861 imposibilidad del reintegro». Subsidiariamente, solicita que en sede de instancia se confirme el fallo del juzgado, en cuanto declaró la existencia del contrato de trabajo y condenó al pago de la sanción moratoria contemplada en el Decreto 797 de 1949. Con tal propósito plantea un cargo, por la causal primera de casación, que es objeto de réplica y se resuelve a continuación.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por ser violatoria de la

ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1º, 8, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 20, 37, 38, 40, 43, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 64, 65 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo; 1º del Decreto 797 de 1949 y 13 y 53 de la Carta Política. Afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: • No dar por demostrado estándolo, que de conformidad con la CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO celebrada entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y EL SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DE LA SEGURIDAD SOCIAL "SINTRASEGURIDAD SOCIAL", el 31 de octubre de 2001 vigente a la fecha de terminación del contrato, aportada debida y oportunamente al proceso, los contratos de trabajo que celebre el Instituto de Seguros Sociales, son contratos de trabajo a término indefinido.

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Radicación n.° 82861 • No dar por demostrado estándolo que los contratos de trabajo a término fijo que celebra el Instituto demandado con sus Servidores, solo se pueden celebrar de manera excepcional cuando en la planta de personal no existan (sic) personal para desarrollar actividades ajenas al objeto misional de la entidad o actividades transitorias. • Dar por demostrado sin estarlo, que los contratos de trabajo celebrados entre las partes fueron a término fijo. • No dar por demostrado estándolo que los contratos de

trabajo celebrados entre las partes fueron contratos de trabajo a término indefinido. • Dar por demostrado sin estarlo que el último contrato celebrado entre las partes se terminó por mutuo acuerdo. Sostiene que ellos se presentaron a causa de la equivocada apreciación de la prueba documental allegada debida y oportunamente al proceso, «[…] como lo es la CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO, acuerdo convencional celebrado el 31 de octubre de 2001 por el ISS y el sindicato mayoritario Sintraseguridad Social». Para demostrar el cargo, recuerda que se confirmó la absolución del reintegro y se revocó la indemnización por terminación unilateral sin justa causa, no obstante haber considerado que la Convención Colectiva le era aplicable y, por tanto, el contrato de trabajo no era de carácter temporal y a término fijo, sino de duración indefinida, según lo establecen los artículos 5 y 117 del texto convencional. Finaliza indicando que, Probado está, y así lo concluyo el Tribunal, que al demostrarse la prestación personal del servicio, la continuada subordinación y el pago de una retribución mensual al demandante, en virtud del artículo 53 de la C. N. y en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre la formalidad establecida por los sujetos de

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Radicación n.° 82861 la relación laboral, se declaró la existencia del contrato de trabajo entre las partes, considerándose así que la demandante era trabajadora oficial, y que le era aplicaba (sic) la convención, pero se equivocó al considerar que el contrato, en contra de lo establecido convencionalmente, era de carácter temporal y no de

carácter indefinido, y se abstuvo de aplicar la Convención en su integridad a pesar de haberse demostrado que su (sic) labores no eran excepcionales o transitorias, sino que eran de carácter permanente, pero erro (sic) el Tribunal al considerar que el contrato era a término definido y que la terminación lo fue por justa causa. Resulta evidente el error del Tribunal al no apreciar de manera correcta el texto convencional, y considerar que el contrato de trabajo establecido entre la demandada y la demandante era a término fijo y no a término indefinido, ello le llevo (sic) a concluir también erradamente que el despido lo fue por justa causa, cuando la realidad probatoria demostró que el contrato no era transitorio o a término fijo, y en consecuencia el despido realmente ocurrió por causa injusta, lo que ameritaba la aplicación plena del artículo 5 de la convención que prevé, el reintegro en estos casos.

VII. RÉPLICA Manifiesta que el cargo debe desestimarse por incurrir en errores técnicos, dado que no indica en qué forma ocurrieron las violaciones de las normas que cita en la proposición jurídica.

En cuanto al fondo, reproduce el mismo argumento y añade la siguiente conclusión: No puede ser de recibo la tesis que se pretende exponer sin establecer en qué forma pudo haber incurrido en errores de apreciación probatoria el honorable tribunal, siendo el cargo expuesto un cargo (sic) por vía indirecta, este debe hacer referencias especifica (sic) y explícita a las pruebas que considera fueron indebidamente apreciadas por el juzgador de segunda instancia, en el caso que nos ocupa, simplemente se

hace mención a que sí (sic) se hubiese aplicado al artículo quinto de la convención la decisión hubiese sido diferente, pero sin

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Radicación n.° 82861 establecer de manera alguna en qué forma se produjo el error de apreciación probatoria. Por las graves fallas en la técnica del recurso y por la imposibilidad que la misma genera tanto para los Honorables magistrados y para el opositor, respetuosamente solicito al despacho no admitir la casación solicitada y condenar en costas y agencias en derecho a la demandante.

VIII. CONSIDERACIONES Aunque el cargo, en efecto, no precisa de qué forma fueron aplicadas indebidamente la gran mayoría de las normas enunciadas en su proposición jurídica, ni cómo el error de valoración probatoria del Tribunal incidió en dicha violación, la Sala entiende que su crítica se orientó exclusivamente a censurar que no se hubiera ordenado el reintegro y, además, que dispusiera la revocatoria de la indemnización por terminación unilateral e injusta del contrato de trabajo, aspectos que conforman el problema a resolver.

Debe recordarse que sobre el reintegro, que fue el único punto controvertido en la apelación de la recurrente, el Tribunal razonó de la siguiente forma: En cuanto a la pretensión de reintegro, la que se argumentó en vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo del Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social "Sintraseguridadsocial", se pone de presente que aunque el citado pacto colectivo es aplicable a todos los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales "ISS", ésta (sic) entidad ya está

liquidada, que los contratos realidad declarados, terminaron antes de la extinción de la entidad de seguridad social, y que el reintegro surge de la terminación intempestiva e injusta del trabajador, hecho que está desvirtuado, lo que no ocurrió en este asunto, confirmándose la negativa dispuesta por la Primera Instancia.

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Radicación n.° 82861 Además, también se memora que la condena al pago de la indemnización por terminación unilateral e injusta del contrato de trabajo y ordenada por el juez, fue revocada por el Tribunal al considerar que el vínculo laboral terminó de mutuo acuerdo. Pues bien, en línea con lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL10346-2017, debe indicarse que, dado el proceso de liquidación y extinción del ISS, ocurrido el 31 de marzo de 2015, el reintegro pretendido es imposible jurídica y materialmente, lo que no obstaría para reconocer, ante su declaratoria, el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de cancelar a título de indemnización, desde la fecha de la desvinculación sin justa causa hasta el 31 de marzo 2015, data de la liquidación final de la entidad demandada. Para el Tribunal, la negativa a reconocer el reintegro, incluso de la forma supletoria arriba mencionada, obedeció al hecho de la liquidación de la entidad y a que el contrato no terminó de forma «[…] intempestiva e injusta», sino que fue producto del mutuo acuerdo de las partes. Este razonamiento, para la Sala, resulta equivocado pues reiterada y pacíficamente se ha advertido en diversas ocasiones, que al declararse la existencia de un contrato de

trabajo con el ISS, en virtud del principio de la primacía de la realidad, dicho trabajador debe considerarse como oficial y, en consecuencia, beneficiario de la convención colectiva de trabajo vigente en la entidad para la fecha de terminación del vínculo.

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Radicación n.° 82861 Cabe recordar, al respecto, que conforme al inciso 2 del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, al ser el ISS una empresa industrial y comercial del Estado, por regla general, sus trabajadores tienen la condición de trabajadores oficiales y, en ese orden, al declararse la existencia de un contrato realidad, la demandante ostentó tal condición, pues no desempeñó cargos de dirección, confianza y manejo, y, por ende, era beneficiaria del instrumento colectivo 2001-2004, en la medida en que el sindicato era mayoritario, como se desprende de los artículos 1º y 3 de la convención colectiva y 357 del Código Sustantivo del Trabajo (CSJ SL, 27 febrero 2004, radicación 21278, reiterada en la CSJ SL5165-2017). Además, también de forma reiterada, esta Corporación ha advertido que los contratos de trabajo así declarados, deberán entenderse celebrados a término indefinido, con base en los artículos 5 y 117 de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004, de manera que sin duda la terminación no obedeció al mutuo acuerdo que encontró el Tribunal, sino a la decisión unilateral y sin justa causa por parte del empleador. Esta Sala, en diferentes decisiones, ha explicado que

con arreglo a las cláusulas atrás mencionadas, por regla general, los trabajadores se vinculaban al ISS mediante contrato a término indefinido, a excepción de los que ingresaran para desempeñar labores netamente transitorias (CSJ SL12223-2014); por tal razón, para que pudiera darse por terminado era necesario que el empleador invocara alguna de las justas causas estipuladas en el artículo 7 del

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Radicación n.° 82861 Decreto Ley 2351 de 1965, tal y como lo dispone la Convención, lo cual no aconteció y en ello radica el error del Tribunal. En casos semejantes al presente, contra la misma entidad, se ha indicado que la indemnización por despido injusto, no se opone a la condena al reconocimiento de salarios y prestaciones causados hasta el cierre de la liquidación, así como el pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral por el mismo lapso. En la sentencia CSJ SL 4984-2017, por ejemplo, se dijo: Ahora bien, como quiera que la liquidación final del Instituto de Seguros Sociales ocurrió el 31 de marzo de 2015, fecha en que quedaron automáticamente suprimidos todos los cargos existentes y terminaron todas las relaciones de trabajo, se condenará a la parte accionada al pago de la indemnización por despido injusto conforme a la tabla indemnizatoria contenida en el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo, debidamente indexada al momento de su pago, teniendo en cuenta para ello el salario que le habría correspondido a la actora a la fecha de la liquidación de la entidad. Vale aclarar, por último, que en razón a que la extinción de la

entidad es un hecho sobreviniente, que impide la materialización del derecho al reintegro, el pago de la indemnización por despido injusto es perfectamente compatible con las condenas al pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir, y de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión. Ahora bien, a pesar de la demostración de los yerros en que incurrió el Tribunal, no es factible casar su sentencia, pues al constituirse la Corte en sede de instancia llegaría, aunque por otra vía, a la misma decisión absolutoria respecto de la improcedencia de condenar al pago de indemnización por terminación injusta del contrato de trabajo, dado que esa

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Radicación n.° 82861 súplica no hizo parte de las enunciadas en el acápite de las pretensiones de la demanda. En efecto, si bien el literal h) del mencionado capítulo requirió el reintegro andante, el literal i) pidió que «En subsidio de la pretensión anterior, que se condene a la entidad demandada […] al pago de la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de mora en el pago de las prestaciones sociales generadas en [el] contrato de trabajo», es decir, la demandante no incluyó dentro de las pretensiones de condena, como tampoco lo hizo en las que relacionó como declarativas, la solicitud de pago de la indemnización por terminación del contrato de trabajo sin justa causa. Entonces, si la pretensión subsidiaria al reintegro era que se condenara al ISS a reconocer