CSJ - SL4096-2019

República de Colombia conSeu prdeeJm uas ticia SadleCaa saLcaibóonr al SadleDae sconNg:3e stión DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL4096-2019 Radicación n. 64324 º Acta 32 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ECOPETROL S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 13 de agosto de 2013, en el proceso ordinario que instauró MARINO GRISALES LÓPEZ contra la recurrente. l. ANTECEDENTES Marino Grisales López llamó a juicio a la accionada para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, el cual finalizó por el reconocimiento de la pensión de jubilación, por parte de la demandada; pidió la incidencia salarial de los si ientes conceptos: viáticos, gu alimentación, estímulo al ahorro, plan educacional y la doceava parte de las primas de servicio.

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Radicancº.i6 ó4n3 24 Como consecuencia de lo anterior requirió el reajuste de las prestaciones sociales, pensión de jubilación, de este último concepto su retroactivo; indemnización moratoria por el no pago de los rubros relacionados, intereses moratorias, indexación y costas procesales. Formuló las pretensiones que son «CONDENATORIAS», idénticas a las relacionadas en precedencia pero

cuantificadas, los «viátdiicroesc yt oesn especie», permanentes y coherentes con las funciones que desempeñó, en la suma de $23.450.800; el subsidio de alimentación por $5.450.800, el salario cancelado cada quince días bajo la figura de estímulo al ahorro por $15.310.420, el plan educacional $6.780.000, las pnmas de serv1c1os por $980.000, al tratarse de la c;loceava parte; como reajuste salarial $17.780.650 y el retroactivo pensional lo estableció en $20.580.900. La indemnización moratoria por el no pago de los salarios y las prestaciones sociales a la finalización del vínculo laboral, junto con la indexación y los intereses moratorias, a partir del momento en que se le reconoció la pensión de jubilación y hasta cuando se realice la correspondiente cancelación, la estimó en $22.589.210. Como fundamento de sus pedimentos, indicó que laboró para la demandada por un espacio superior a 20 años, bajo un contrato a término indefinido, que finalizó por el . reconocimiento de la pensión de jubilación por parte de la empresa; que esta le proporcionaba para el desempeño de su SCLAJPT-V1.00 0 2 Radicación n. 0 64324 labor viáticos «permanentes y coherentes}) con las funciones ejercidas, a los cuales nunca se les otorgó incidencia salarial, al igual que el subsidio por alimentación. Adujo que la sociedad demandada, le canceló cada 15 días, un salario bajo la figura de estímulo al ahorro, al cual

tampoco le dio incidencia salarial; que lo presionó para que firmara una «cláusula ineficaz de su contrato de trabajo» para «renunciar a un derecho irrenunciable»; que presentó reclamación administrativa el 26 de noviembre de 201 O (f.º 69 a 80). Ecopetrol S.A., al contestar se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones, en cuanto a los hechos admitió el contrato de trabajo, su duración; negó que los viáticos fueran permanentes; que el auxilio de alimentación, el estímulo al ahorro tuvieran incidencia salarial, sobre este último, agregó que el 16 de septiembre de 2008, se le restó dicha connotación, pues el demandante firmó una modificación al contrato de trabajo que no puede ser calificada como ineficaz. Sobre el plan educacional, precisó que al ocupar un cargo directivo, se le otorgó una beca de conformidad con el Acuerdo O 1 de 1 977; agregó que el «tratamiento tributario>> es diferente al laboral; en cuanto a la prima, precisó que esta es una prestación social especial, tal como se preceptúa en el Código Sustantivo del Trabajo; indicó que los reajustes salariales no se han efectuado y, que presentó la reclamación administrativa.

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Radicación n. º 64324 Propuso las excepciones que denominó «DE

PRESCRIPDCEIL ÓONS D ERECHOLSA BORALAEPSL ICAA T ODOSY

CADAU NOD E LOSC ONCEPTROESC LAMADOPSO RT ODOSL OS

DEMANDANTES«»I,N EXISTDEENV CIIAC IDOES LC ONSENTIMIENTO

ENL OP ACTADPOO RL OSD EMANDANTEY ESC OPETRSO.LAF .R,E NTE A LAI NCIDENSCAIAL AR(IAsic ) DEL AA LIMENTAC(sIalOaNrio en especie) VIATICOS (sic) y DEMAS BENEFICILOESG ALEyS EXTRALEGALlaE dSe »fa,lt a de competencia territorial, buena fe e inexistencia de la obligación reclamada (f.º153 a 171).

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, en decisión del 26 de julio de 2012 (f.º CD 209 a 212) dispuso: PRIMEROD:E CLARAqRue la demandante (sic) MARINO GRISALLEOSP EtiZen e derecho al reconocimiento de la incidencia salarial del estímulo al ahorro, que debe sumarse al 100% del salario básico que tenía el actor para noviembre 26 de 2007, ya que se declara la prosperidad parcial de la excepción de prescripción y también se reconoce la incidencia salarial conforme al pago de viáticos acreditados a partir de abril de 2008 conf arme al artículo 127 del C.S.reTa.jus,ta ndo las prestaciones sociales a partir de noviembre 26 de 2007 por el estímulo al ahorro y por los viáticos a partir de abril de 2008 y la pensión de jubilación a partir de julio 30 de 201 O, más la sanción moratoria confa rme al artículo 65 del C. S. T. a partir de noviembre 26 de 201 O cuando se hizo la reclamación administrativa declarando no probadas las demás excepciones que ha propuesto la parte demandada.

[. .. } TERCERCOO:N DENAenR c ostas a la entidad demandada.

CUARTOA: B SOLVaE RE COPETRSO.LA d.e los demás cargos impetrados en la demanda.

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111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito judicial de Cúcuta, al resolver la apelación de la pasiva, en fallo del 13 de agosto de 2013 (f.º 1 O CD; 11 y 12 del Cdno del Tribunal), dispuso confirmar en su integridad el fallo y condenar en costas a la recurrente.

En primer lugar, aclaró que la decisión se centraba en las condenas impuestas por el aquoc,on relación a la incidencia salarial del «estímaulal hoo rry olo»s «viáticos» devengados. Añadió: Dentro de los argumentos esgrimidos por el a quo señaló que en lo referente a lo pactado por las partes sobre la incidencia no tendrían el carácter de salario estas transacciones, no pueden ser válidas por cuanto tenemos derechos mínimos que los consagra la misma ley y de acuerdo a lo que también ha sostenido la Sala Laboral del honorable Tribunal de Cúcuta, estas cláusulas resultan realmente eficaces, contrario a derechos adquiridos y ganados por un trabajador. Resaltó la incidencia salarial del «estímaulal hoo rro», que le reconocía la misma empresa a los trabajadores nuevos, en tanto se le negaba a los empleados cobijados por el régimen anterior a la Ley 50 de 1990, y consideró que con dicha diferenciación se daba un estímulo a los trabajadores

no cubiertos por el régimen de cesantías anterior a la mencionada preceptiva, y cuya pensión estaba a cargo de la empresa de lo que dedujo: «sei ncurerne p ráctidcea s discrimiennar ceilóanc cioónen l e mpleop ore ndee,n u na y gravvei oladceil óonds e recfhuonsd amentaa llaie gsu aldad y alt rabajo».

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Radicacni.ºó6 n4 324 Así mismo, estimó que dicha circunstancia traía consigo «una vulneración a la movilidad del salario, a la igualdad y a la vida digna, derechos fundamentales, constitucionales, internacionales reconocidos por los tratados}). Agregó: En consecuencia, no se puede permitir al patrono, quienes cuidaban su libertad de convenir y contratar y disponer libremente de su patrimonio desconocer los princzpws y valores constitucionales, vulnerar los derechos mínimos del trabajador creando factor de discriminación, por tanto, mientras dichos factores objetivos de diferenciación entre trabajadores no se encuentren plenamente justificados, los beneficios otorgados deben ser iguales so pena de incurrir en violación del derecho a la igualdad. En relación con los viáticos, se refirió a la sentencia CSJ SL 27 jul 2001, rad. 15568 y, señaló que el contrato de trabajo a término indefinido suscrito por las partes, en la cláusula décima (f.º1 3 anverso), se pactó que en el caso de existir viáticos, estos se fijarían como salario sólo en un 80%, o sea, la parte destinada a proporcionar manutención y

alojamiento; indicó que a folios 51 a 53 aparecían los valores recibidos por el actor a título de «comisión operativa}); y, concluyó que debía tenerse como factor salarial el porcentaje indicado por dicho concepto por cada año de servicios.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCED E LAI MPUGNACIÓN Aspira que esta Corporación, CASE la sentencia del Tribunal en cuanto confirmó las resoluciones de condena que el Juzgado le impuso a ECOPETROL S.A. y en favor del demandante señor MARINO GRISALES LOP EZ por la incidencia salarial del estímulo al ahorro y por la incidencia salarial de viáticos sobre las prestaciones sociales y sobre la los pensión de jubilación, así como por indemnización moratoria, para que, al actuar la Corte Suprema en sede de instancia, revoque las dichas condenas que impuso el Juzgado y en su lugar absuelva a la parte demandada de todas las pretensiones de la demanda.

Adicionalmente proveerá sobre las costas de este recurso y por las de las instancias, como corresponda. Con tal propósito formula cinco acusaciones, por la causal primera de casación laboral, que fueron replicadas. Por cuestiones de método, se analizan de manera conjunta los cargos primero y segundo. VI.C ARGOP RIMERO Lo propone en los siguientes términos: Denuncio la sentencia del Tribunal por haber violado directamente, por infracción directa, los artículos 1 y 1 77 del Código de

76 Procedimiento Civil, en relación con los artículos 61 y 145 del CPTSS. Y la denunció porque la transgresión apuntada fue la consecuencia de la aplicación indebida directa de las normas contenidas en los artículos 1 O del CST y 13 de la CP, 57-4 12 7, 128 y 129 del CST (subrogados por artículos 14, 15 y 16 de la los Ley 50 de 1990), 306, 249, 259, 260, 467 y 470 (subrogado por el artículo 37 del Decreto 2351 de 1965) del Código Sustantivo del Trabajo, 65 del CST (modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002), 14 del Decreto 2351 de 1965, 1 de la Ley 52 de 1975, 1 A del Decreto 1209 de 1994 (9 y 25 del estatuto), 29 del Decreto 062 de 1970, 1 del Decreto 2027 de 1951 y 279 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13 y 53 de la CP y 143 del CST.

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Radicanc.iº6 ó 4n3 24 Luego de aludir a los fundamentos de la decisión, por la cual se avaló la condena por la reliquidación de las . fi prestaciones y la pens1on con inclusión del factor denominado alega que el Tribunal, a «estímulo al ahorro», pesar de no haber hecho mención alguna de las pruebas, aseguró que la empresa había transgredido el principio de igualdad, por haberle concedido incidencia prestacional al

estímulo al ahorro «para unos trabajadores y para otros no». Insiste que el colegiado o «sin prueba alguna, asumió dio por sentado, que Ecopetrol le reconoció a unos trabajadores la incidencia salarial del estímulo al ahorro sobre las y prestaciones sociales la pensión, pero a otros trabajadores y y, no, entre estos últimos al demandante» De modo que, sin prueba alguna, el Tribunal asumió que la incidencia salarial del estímulo al ahorro sobre las prestaciones y sobre la pensión se aplicó a los trabajadores nuevos y no a los antiguos. Y asumió que Ecopetrol tuvo en cuenta el dicho estímulo como factor de salario para los trabajadores nuevos, mas no para los trabajadores antiguos. Y también asumió el Tribunal que Ecopetrol les dio mejores garantías a los trabajadores que no estaban sujetos en materia de cesantía a la Ley 50 de 1990 y que no recibían la pensión directamente de la empresa. Y a pesar de eso, cuando el Tribunal manejó el tema con el que asumió que el estímulo al ahorro es salario, el Tribunal dio por sentado que el demandante recibió el estímulo al ahorro como consecuencia directa de la prestación del servicio. Pero no hizo mención, el Tribunal, a una sola prueba de las que obran en el expediente Arguye que con dicho proceder el juez plural infringió directamente los artículos 174 y 177 del CPC, el 61 del CPfSS y las normas denunciadas en la acusación relativas a y «prestaciones sociales a pensión de jubilación, así como a

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8 Radicación n. 0 64j24 indemnimzoarcaitó, ponor riqahuuebv oi oladcemi eódn, iy oa quea ningoúpne rajduodri lceie asltd áa ddoe cisdiilnra s pruerbeagsu larsmoelnitce,i d teacdraestyap draasc ticadas». En adición, itera que el fallador admitió la incidencia salarial del estímulo al ahorro sobre las prestaciones sociales, sin «queex istpireureaabl ag udneea l lya cosn»clu ye: «tambpioéerns toet raos peeclTt roi buvniaopllo óir n fracción direlcotasar tíc17u 4 ly o 1s7 7 deClP Cy p omre didoee sta transgrveisoillóaóns n ormassu stanceinam laetse ria prestayce inop nuanalti on demnimzoarcaitó. onr ia»

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la providencia de violar, [ ... ] por aplicación indebida el principio de igualdad que consagra el artículo 1 O del Código Sustantivo del Trabajo (modificado por el artículo 2 de la Ley 14 96 de 2011) y los artículos 13 y 43 de la Constitución Nacional, en relación con los artículos 243 Superior, 33, 98 a 106 y 279 de la Ley 100 de 1993 y 3 de la Ley 797 de

2003. Y por eso y de manera consecuencia[ transgredió; también por aplicación indebida, las normas sustanciales contenidas en los artículos 57-4, 65 (modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002),

127 a 129 (subrogados por los artículos 14 a 16 de la Ley 50 de 1990), 249, 259, 260, 306, 467 y 470 (subrogado por el artículo 37 del Decreto 2351 de 1965) del Código Sustantivo del Trabajo, 1 de la Ley 52 de 1975, 14 del Decreto 2351 de 1965, 1 A del Decreto 1209 de 1994 (9 y 25 del estatuto), 29 del Decreto 062 de 1970, 1 del Decreto 2027 de 1951 y 279 de la Ley 100 de 1993. Luego de hacer referencia a los considerandos del fallo, relativos a la incidencia salarial del «estíamlua lhoo r, ro» destaca que la Corte Constitucional,

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Radicación n. º 64324 [ ... ] tiene definido el derecho a la igualdad: implica que las situaciones similares deben ser tratadas de la misma manera. Implica que las situaciones disimiles no requieren un trato igualitario. Como el Tribunal asume que Ecopetrol les dio a los trabajadores antiguos un tratamiento discriminatorio, y lo hace «a priori», sin la cita de una sola prueba, cumple observar que su equivocación es juridicamente equivocada. (.. .) Argumenta que en materia de cesantías y pensiones, fue la misma Ley 50 de 1990, la que estableció un trato diferenciado para los trabajadores de cierta antigüedad con relación a aquellos que no la tenían y, al efecto, dispuso en su artículo 98, que a los vinculados con anterioridad a la vigencia de dicha normatividad, se les seguiría aplicando el

artículo 249 del CST. Además, [. ..] basta leer los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 249 del CST para advertir la sustancial diferencia entre el régimen tradicional y el régimen especial de la Ley 50, porque el primero implica la aplicación de un mes de salario para cada año de servicios en orden a establecer el importe de la cesantía, mientras que en el régimen especial existe la congelación anual de la cesantía. Luego si el empleador, dentro de una política de ingresos equitativa, conviene con los trabajadores incrementar los ingresos, sin que el convenio implique siquiera la prestación de un servicio adicional, solo procederá equitativamente agrupando a los trabajadores con regímenes de cesantía diferente. Cita la sentencia CC T 969-2010 y afirma que, De manera que al sostener aquí el Tribunal que la conformación de grupos atendiendo al factor régimen de cesantía aplicable (el tradicional o el especial de la Ley 50), fue él, el Tribunal, quien transgredió el principio de igualdad contenido en el artículo 13 de la Carta Política. Además, todo el régimen sobre cesantía de la Ley 50 se informó en un fenómeno de tipo económico que justificó su existencia, aunque fuese menos favorable que el del régimen tradicional del Código. Y el juicio de constitucionalidad lo emitió la Corte Suprema de Justicia, como tribunal constitucional, mediante 11 19 1991, sentencia de O de de septiembre de cuando juzgó exequibles los artículos 98 a 106 de la Ley 50 de 1990.

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º Aseugrqau ee ne lm ismsoe ntsiedp or ocíeaed ne lc aso dedle recalh aop enisóyna q ue, Cumple observar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó a los servidores de Ecopetrol y a los pensionados del régimen de la Ley 100 de 1993, y fue por ello por lo que ellos quedaron beneficiados con el régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo, que en su artículo 260 establece el acceso a la pensión con una edad más favorable que la del régimen de la Ley 1 00 de 1993 y con una base salarial igualmente favorable, como que el IBLes el 75% del salario devengado durante el último año de servicios, mientras que el régimen de la Ley 100 de 1993 (artículo 33, modificado por la Ley 797 de 2003) establece una edad superior para acceder a la pensión y una base salarial completamente diferente, incluso menos favorable que la que contemplaba el régimen del Seguro Social. Y como la dicha excepción perdió vigencia temporal con el artículo 3 de la Ley 797 de 2003, fue a partir de entonces que los ingresos de los trabajadores de Ecopetrol quedaron en desigualdad.

Coli: g e [ ... ] tanto los cambios de régimen de cesantía y de pensión de jubilación crearon condiciones desiguales, y fue por ello que para implementar una política de ingresos equitativa, se confa rmaron los grupos que aglutinaran características legislativas similares en orden a que los ingresos de todos fuesen iguales.

VIII. RÉPLICA

Alegeal o psoitqoure n o sev iolalraosnn o mras señlaadeansl ocsar gsop rimeyr soeu gnd;oq ued ea cuerdo conl aj urisprudecnoscntitiuay es alarnioo s ólloa remuneraocridóinn afirjai oa v,a rbil,aes intoo od loq ue recieblet rbaajdaore n dineroo e n espieecc omo contrapreos traectiróinb udciiróencd teals eriv,oi scin imoprtlaard enominadcaidóalan p ag;oq uee lT ribunal enocntrqóue l as umaq uep erciab tiíót udleeo s ítmulaol ahorro, conisttuísaal air;o y, ques egunl am isma jurisupdrencciuaa,n duon p agoq uel al enyo c onsidera

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Radicación n. º 64324 directamente salario, debe determinarse si el mismo reúne los elementos integrantes del artículo 127 del CST. Afirma que para calificar si un pago constituye salario, es necesario revisar para qué fue creado, la razón de ser del beneficio, además que debe tenerse en cuenta el modo, la periodicidad y la regularidad del mismo, su finalidad y la forma cómo se concibió y el hecho de ingresar al patrimonio del trabajador; y, que en el presente caso, el estímulo al ahorro era salario, pues se trató de un beneficio que retribuyó directamente el servicio, no obstante que el pago del fue consignado en una «estímulo al ahorro» administradora de fondos de pensiones.

IX. CONSIDERACIONES

El fallador consideró que existía una diferenciación en cuanto a los pagos realizados por concepto de «estímulo al ya que a los trabajadores con régimen retroactivo de ahorro>>, cesantías no se les reconocía el carácter salarial de dichos devengos, en tanto a los cobijados por la Ley 50 de 1990 sí, lo que resultaba contrario a la ley y a los principios constitucionales. Así mismo razono que era ajustado reconocer el 80% del valor de los viáticos certificados de folios 51 a 53, interpretación de conformidad con lo pactado en el contrato de trabajo. La censura argumenta que la supuesta diferenciación expuesta en el fallo impugnado, y en la cual apoyó la condena, no tuvo asiento en las pruebas allegadas, como tampoco se constató el reconocimiento salarial del citado

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Radicación n. 64324 º a favor de los trabajadores bajo el ((esltoía mlau hror,o,, amparo de la Ley 50 de 1990 ni que dicho pago fue una retribución directa del servicio. Argumenta, que la distinción entre trabajadores a quienes se les aplicaba la Ley 50 de 1990 y aquellos del reg1men retroactivo de cesantías, se encontraba justificada. En ese orden, el problema por resolver consiste en dilucidar si el Tribunal se equivocó al concluir: i) que existía una distinción entre los trabajadores cubiertos por la Ley 50 de 1990 y aquellos que no le eran, a pesar de no invocarse prueba alguna; ii) que existió un acto discriminatorio al reconocerle carácter salarial al

((estíamlua lhoor ran devengado por los trabajadores sometidos a la Ley 50 de 1990; que el constituía salario; y, iii) ((estaílma uhlroro,o , i)v cuando razonó que ofrecer mejores condiciones a quienes estaban sometidos a la Ley 50 de 1990 o a quienes no contaban con régimen de transición pensiona!, constituía un trato discriminatorio, que violaba derechos fundamentales e incidía en las prestaciones sociales y en la pensión de jubilación. Por la vía seleccionada en las acusaciones, no existe controversia en torno a que la prestación denominada fue ofrecida por Ecopetrol al accionante, <(estaílma uhlororo )) y que, a través de una adición al contrato de trabajo se pactó que dicho rubro no constituía salario. En este orden, debe indicarse que los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, disponen que,

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Radicación n. º 64324 ARTICULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija variable, sino todo lo que o recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la fonna o denominación que adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, se valor del trabajo suplementario de las horas extras, valor del o trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comzswnes. ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera

liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones gratificaciones ocasionales, participación de o utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio, ni para o enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en fonna extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero en especie, o tales como la alimentación, habitación vestuario, las primas o extralegales, de vacaciones, de servicios de navidad. o En punto al artículo 128 ibímd,ees ta Corporación ha adoctrinado que la libertad concedida a las partes para calificar qué es constitutivo de salario, no significa que estas puedan desconocer dicho carácter a los pagos que por su esencia sean retributivos del servicio, sino que, al pactar tal circunstancia, se pueden excluir al momento de liquidar prestaciones, determinados rubros, siempre y cuando no se atente contra la remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad del trabajo. En sentencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, quedó establecido que, En el segundo cargo, el argumento central del impugnante para

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atribuirle al Tribunal la equivocada hermenéutica de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, se hace descansar, exclusivamente, en la sentencia del 7 de febrero de 2006, radicado 25734. La citada providencia en efecto se refiere a la hermenéutica de que han sido objeto los artículos 127 y 128 del C.S.T., sin embargo, bien se impone destacar que en dicha oportunidad, como en otras tantas, la Sala reiteró la doctrina que dejó sentada en la sentencia del 12 febrero de 2003, radicada bajo el número 5481, misma en la que el ad quem, en el presente caso, fundamentó su decisión. Ciertamente, reza la sentencia impugnada: La Corte Suprema de Justicia ha señalado que la fa cuitad establecida en la Ley 50 de 1990 y que el demandado reclama desconocida por el a qua, no puede interpretarse de tal f arma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen. Así, ha sostenido: Estanso rmas, en lo esencial siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de ley 50 de 1990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura supe,ficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por lo tanto constituye salario ya no lo es en virtud de la disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus, trabajadores. En efecto ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de

las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye a la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son "salario" pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc. Este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que aún cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen .en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que una determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter. El Legislador puede entonces también -y es estrictamente lo que ha hechoautorizar a las partes celebrantes un contrato individual de traba;o, od e una convención colectiva de trabaio o de un pacto colectivo, para disponer expresamente que determinado benefi,cio oa uxilio extraleqal, a pesar de su carácter

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Radicación n. º 64324 retributivo del trabaio, no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras prestaciones o indemnizaciones. Lo que no puede lógicamente hacerse, ni por quienes celebran un convenio

individual o colectivo de trabajo, es disponer que aquello que por esencia es salario, deje de serlo'. Sala de Casación Laboral, Rad. 5481., M.P. Hugo Suescun Pujois." (Resaltado propio del texto). Para la Corte, la exégesis que en el presente caso hizo el Tribunal de la doctrina de esta Sala plasmada en la sentencia con radicado 5481 de 1992, citada implícitamente por el recurrente y múltiples veces, expresamente reiterada por esta Corporación, así como la que le imprimió a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo modificados en su orden por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, resulta razonable y ponderada. SurbaylaaS ala El precedente trascrito, las normas acusadas, y los hechos que no se controvierten dada la vía por la que se encauza el reproche, entre estos, la adición que se hizo al contrato de trabajo (f.º1 22) donde las partes acordaron que el no tendría connotación salarial, el cual «estímulo al ahorro)) consistía en la entrega de un aporte voluntario a una Administradora de Pensiones cuyo monto era variable, de acuerdo con la Política de Compensación empresarial, se desprende que los contratantes tenían la posibilidad de pactar qué sumas extralegales no constituían factor salarial. Esta Sala puede concluir que la prebenda tantas veces citada tenía una naturaleza distinta, pues respondía a un ahorro voluntario. De este modo, se puede colegir que el estímulo al ahorro no tuvo la finalidad de retribuir el servicio personal prestado por el demandante, a pesar de su

habitualidad, cuestión que permite afirmar categóricamente que no puede ser calificado como salario. 16 SCLAJPT-10 V.DO '/ Radicación n. º6 4324 Desde esta perspectiva, lo estipulado entre los litigantes es válido en la medida que no contraviene los derechos m1n1mos del trabajador n1 tampoco se advierte una desmejora en sus condiciones laborales. Así las cosas, la parte recurrente demostró la comisión del yerro jurídico que le señaló al Tribunal en la aplicación de las normas acusadas, de suerte que los cargos prosperan.

X. CARGO TERCERO Es propuesto al siguiente tenor: Denuncio la sentencia del Tribunal por haber violado indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 130 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1 7 de la Ley 5 O de 1 9 90, 65, 12 7 a 12 9 (s ubrogados por los art.ículos 14 a 16 de la Ley 50 de 1990), 186, 249, 259, 260 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo, 1 de la Ley 52 de 1975, en relación con los artículos 1 A del Decreto 1209 de 1994 (9 y 25 del estatuto}, 29 del Decreto 062 de 1970, 1 del Decreto 2027 de 1951 y 279 de la Ley 100 de 1993.

Afirma que el Juez de apelaciones incurrió en los siguientes errores de hecho:

1. No dio por demostrado, estándola, que las partes pactaron

la exclusión salarial de los viáticos.

2. Dio por demostrada, sin estarlo, la habitualidad de los viáticos.

Que los yerros se habrían suscitado como consecuencia de la errada apreciación de los documentos de folios 51 a 53. Cita la sentencia de esta Corporación con radicado « 15568)s)in, detalles adicionales y una providencia del

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