CSJ - SL4097-2018

RepúbdleCi oclao mbia conSeu prdeeJm uas ticia Sala de casación Laboral

Sala de Descongestión N: 4

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4097-2018 Radicación n.º 60618 Acta 32 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARIELA DEL CONSUELO ALZATE GIRALDO, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de junio de 2012, en el proceso que instauró ella contra el

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

l. ANTECEDENTES Mariela del Consuelo Álzate Giralda llamó a al JUICIO Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se condene al demandado a la nivelación salarial desde el 18 de marzo de 2004 hasta el 12 de febrero de 2007, para alcanzar la asignación salarial fijada para el cargo de_ Coordinador 1, 8 horas, en la Coordinación de Recaudo y Cartera Secciona! Antioquia, en consecuencia se le reconozca y pague, incluido

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n. º 60618 lo dejado de pagar por la diferencia de los salarios, las prestaciones legales y extralegales; el reajuste de la pensión de jubilación, la bonificación convencional al momento de jubilarse y los aportes a la se ridad social, indexados,

gu teniendo en cuenta todo el tiempo de servicio y todos los factores constitutivos de salarios, intereses sobre las cesantías, la indemnización moratoria por el no pago completo y oportuno de las cesantías. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: trabajó al servicio del ISS como auxiliar de serv1c1os asistenciales grado 13, desde el 31 de enero de 1978; cumplidos los requisitos del manual de funciones fue encargada por la presidencia para desempeñar el cargo de coordinador 1, 8 horas, en la coordinación de recaudo y cartera: del 25 de junio de 1998 al 1 7 de marzo de 2004, mediante la fi ra del encargo por aproximadamente 6 años, gu de manera interrumpida, durante ese tiempo el ISS le pagó al nas remuneraciones correspondientes al mismo. Del 18 gu de marzo de 2004 al 12 de febrero de 2007, no se le renovó el encargo, pese a ello continuó desempeñándose en ese cargo que se encontraba vacante con i ales funciones, pero gu devengando el salario de auxiliar. El 15 de diciembre de 2006 en ejercicio del derecho de petición, solicitó la nivelación salarial, la que fue negada el 22 de ese mes. Dijo que gozaba de los beneficios convencionales, pero que la convención colectiva de trabajo congeló la retroactividad de la cesantía, sin que ella hubiera autorizado el cambio de reg1men, que los beneficios pactados

SCLAJPT-10 V.DO 2

Radicación n. º 60618 constituyen derechos adquiridos, cuando no son contrarios

a la Constitución ni la Ley. Expuso que laboró hasta el 13 de febrero de 2007, que sus cesantías se las liquidaron con el sistema de congelación anual, que su último salario promedio mensual devengado fue de $1.379.578 o la suma superior demostrada en el proceso; que se le pagó deficitariamente las prestaciones sociales legales, pues no tuvo en cuenta los factores constitutivos de salario tales como: dominicales, festivos, horas extras, primas extralegales, etc.; comportamiento de la demandada no ajustado a la buena fe. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el extremo inicial de la relación laboral y que ocupó el cargo de auxiliar de servicios, no aceptó que hubiese sido encargada como coordinadora de recaudo y cartera, razón por la cual no había lugar a la reliquidación solicitada. Manifestó que de acuerdo a la Ley 909 de 2004, artículo 46 se modificó la planta de personal del ISS, y en esta no se contemplaba el cargo de coordinador 1, 8 horas; que, si bien es cierto, en 1998 en algunos encargos estuvo como coordinadora 1, 8 horas, a partir del 2004, con la supresión de dicho cargo la demandante continuó suscribiendo documentos oficiales de la entidad. Dijo que al momento del retiro para pensionarse el ISS le canceló a la actora en forma legal todos sus derechos.

SCLAJPT-V1.00 0 3

Radicancº.6i 0ó6n1 8 En su defensa propuso las excepciones de fonda que

denominó: pago de todos los conceptos contractuales que se generaron con ocasión del contrato que surgió entre las partes, compensación, prescripción, inexistencia de las obligaciones pedidas y del pretendido vínculo laboral, imposibilidad de condena en costas, falta de legitimación en la causa por activa y la genérica.

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 28 de febrero de 2011, negó las pretensiones de la demanda y absolvió al demandado.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 29 de junio de 2012, apelado por la parte demandante, resolvió: PRIMERO: REVOCAR la sentencia revisada por vía de apelación, y en su lugar CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar la nivelación salarial en la suma de $10.387. 756. 00, e igualmente derechos legales y los extralegales por el lapso del 25 de junio al 31 de diciembre de 2004, incluida la pensión de jubilación y aportes al sistema de los la seguridad social, en las condiciones del cargo realmente ejercido por la señora MARIELA DEL COSUELO ALZATE GIRALDO, conceptos debidamente indexados al momento del pago efectivo de esta condena, según lo razonado en la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de las demás súplicas invocadas en su contra por las

demandantes. Prospera parcialmente el medio de defensa de la PRESCRIPCIÓN, e implícitamente resueltos los demás propuestos. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal para resolver sobre la nivelación salarial fijada para el cargo

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n. º 60618 de coordinador I y el correspondiente reajuste de los derechos legales y extralegales, al igual que el reajuste de la liquidación definitiva por retiro y la indemnización moratoria por no pago completo y oportuno del auxilio de cesantía, recurrió a la prueba allegada al proceso, refiriéndose concretamente a: [. .. } los derechos de petición, respuestas a los mismos, certificaciones de estudios, Resolución No. 5034 de 1995 sobre funciones de la Coordinación Secciona[ de Recaudo y Cartera, resoluciones de encargo, solicitudes de reajustes salario y derechos laborales, memorandos para el pago, innumerables actuaciones surtidas por la demandante en el citado cargo, comunicados de indagación preliminar, resoluciones del reconocimiento del auxilio de cesantía definitiva y demás prestaciones sociales, de la pensión mensual vitalicia de jubilación, certificación de supresión del cargo de coordinador 1-8, por decreto 614 del 07 de marzo de 2005, el decreto mencionado y la convención colectiva de trabaio 2001-2004, obrante afolios 34 a 432, 443 a 460 (Rdo. 2007-00655), y 11 a 92 (Rdo. 2008-00316); la que aportada con fines probatorios, ante la ausencia de su

desconocimiento en la respectiva etapa procesal, se reputan auténticos, al tenor de lo contemplado en el parágrafo del artículo 54A del C. P. del T. y de la S. S. A su tumo, la prueba testimonial conf armada por las señoras AMANDA DEL SOCORRO JARAMILLO, LILIAM GONZÁLEZ OSPINA, GISELA AUXILIADORA ARENAS CONTO, quienes en su condición de compañeras de trabajo, nos informan al unísono que la demandante prestó sus servicios personales en la entidad demandada ISS, de manera continua, nombrada inicialmente en el cargo de auxiliar, pero desde junio de 1 998 hasta la fecha de su retiro por jubilación en febrero de 2007, estuvo como coordinadora de recaudo y cartera, en pleno ejercicio de las funciones propias del cargo, pues era la jefe inmediata de ellas. Aclarado sí, que en el período comprendido entre junio de 1998 y marzo de 2004, su desempeño obedeció a encargos efectuados mediante la respectiva resolución, con el reconocimiento y pago del salario y demás derechos laborales, correspondientes a ese cargo de coordinadora, pero de abril de 2004 a febrero de 2007, pese a la ausencia del respectivo encargo, continuó en la ejecución de todas las actividades propias del mismo, con la única diferencia de retribuirle el servicio con la asignación establecida para el cargo de auxiliar. Del material probatorio relacionado dedujo que la demandante ingresó a laborar en el cargo de auxiliar de

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicacni.ºó 6 n0 618 serv1c1os asistenciales, «[. .. ] desde el 25 de junio de 1998

hasta el 16 de marzo de 2004, por encargo de coordinadora recaudo y cartera, además de no haber sido objeto de controversia, que si lo constituye el hecho de la continuación 7 de su desempeño en este cargo del 1 de marzo de 2004 al 12 de febrero de 2007». Dio por acreditada la prestación personal del serv1c10 por parte de la actora en la condición de coordinadora de recaudo y cartera, que aún sin resoluciones de encargo fue autorizada por la entidad, quién la posibilitó porque era indispensable para el funcionamiento apropiado del Departamento Financiero. Encontró probado que el cargo de coordinación de recaudo y cartera existía todavía en el mes de julio de 2008, funciones que después del retiro de la demandan te siguieron cumpliéndose por la deponente Gisela Auxiliadora Arenas Cont o, «[. .. ]con la orden impartida de firmar como profesional universitaria y la de suscribir el jefe del departamento todas las comunicaciones, que señala claramente una supresión 07 nominal del cargo, sustentada en el decreto 614 del de Concluyendo lo marzo de 2005. (Cfr. fis. 479 a 487)». siguiente: La judicatura es de la entera convzcczon, que la demandante continuó en el cargo de coordinadora de recaudo y cartera, realizadas las funciones inherentes al mismo, una vez terminados los respectivos encargos, es decir, desde el 17 de marzo de 2004 hasta el 12 de febrero de 200 7, cuando se retiró de la entidad para disfrutar del status de pensionada, lo cual conlleva la aplicación

del principio constitucional mínimo de "LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD", consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, es decir, la preponderancia de los hechos sobre cualquier formalidad establecida por los sujetos de las relaciones laborales.

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n. º 60618 Concedió la nivelación salarial causada del 25 de junio al 31 de diciembre de 2004, con un total a deber de $10.387.156, valor que infirió «.[]..d el ap etidcei2ló8 nd e septiedmeb2 r0e0 4e,l evapdoare le ntongceerse nte secciqouniaae[lns, o lisceif toarrm aleilez nacraadr egl oa $ actoarlau,da ilsó a ladrei1 o. 103.4c3o5ma.ou0 x0i yle ila r, dec oordin$ a27d.8o 79r.3a0 6 0., paruan ad iferendcei a $ 1.684.5e0ne1 s.ae0ñ 0o,» . Los reajustes correspondientes a los años 2005, 2006 y 2007, los negó por no existir prueba del salario obtenido en esa época en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales, necesanos para carga constatya frtj arl ad iferencia, probatoria que le incumbía a la demandante por ser el fundamdeenl toso u plicado. Negó el adq uelam r eliquidación deprecada relacionada con el reajuste por el trabajo suplementario porque no se probó cuántas, cuáles y cuándo trabajó horas extras, festivos

y dominicales durante el vínculo laboral, solo se constata la prestación del servicio por la accionante los días sábados 14 de junio y 05 de julio de 2003, pero son cobijadas por fenómeno de la prescripción y en la«[. .. ] liquiddeafciinóint iva dep restascoicoinacelosen ste,en nli aRd eas olNuoc0.i3 ó7n0 del09 def ebrdeer2 o0 07s,ei ncluyleorcsoo nn ceptos constitduet siavloasr Aisoi.m issmeo c,o rrobeolr a reconocyip maigdeoenl toiosn terael sace ess antíw>. Por último, se ocupó de la inaplicación pretendida por la actora del artículo 62 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, en el que[«. ].s .ee stiplualc óo ngelacdieló an

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.º 60618 retroactdievl iacd easda natp íaar tdier0l 1 d ee nerdoe 2002p,o rd ie(z1 0a)ñ o.s.[. pe tición a la cual no accedió ]», por considerar que: [. .. ] el acuerdo convencional existe, está vigente y reunidos por supuesto requisitos legales para aplicación, satisface la los su finalidad propia de regir las relaciones laborales entre empleador y trabajadores, ya que definida la convención colectiva de trabajo en nuestro Estatuto Sustantivo Laboral, como "un acto jurídico plurilateral de contenido normativo", no hace distinta a la de cosa establecer las condiciones para el desarrollo de los contratos de

trabajo vigentes, salvo estipulación distinta. [. .. ] Vertida entonces, en ese convenio colectivo de trabajo la autonomía de la voluntad de los contratantes, organización sindical que representa a y el empleador, no constata sus socios se vulneración alguna en cuanto al pago del auxilio de la cesantía, respetada hasta el año 2001 liquidación de manera retroactiva, su el derecho que tenían los trabajadores a la fecha, y esto es, lógicamente sin tal carácter hacía el futuro, susceptible de negociación en términos dispuestos en la ley 50 de 1990, los aplicable a quienes están sometidos vigencia, acojan desde su o se a ella en f arma expresa y voluntaria, lo hizo el sindicato, como infundado así el argumento de atentar contra la Constitución o la Ley. Denegada la condena por concepto prestacional, igual este es la consecuencia frente a la sanción moratoria pedida.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente lo si iente: gu

1. Con primeros que parciajmente la los dos cargos se case providencia impugnada, en cuanto confirmó la absolución por nivelación salarial, el 1 de enero de 2005 al 12 de desde O febrero de 2007, para que actuando Tribunal de como instancia, revoque en lo pertinente la sentencia de primera instancia y en lugar condene a la entidad demandada su se al reajuste solicitado.

2. Con el tercer cargo, que parcialmente la providencia se case impugnada, en cuanto confirmó la absolución por el reajuste

SCLAJPT-10 V.00 8

01 Radicación n. º 60618 de la liquidación definitiva de la cesantía, sus intereses y la indemnización moratoria para que actuando como Tribunal de instancia, revoque la sentencia de primer grado en cuanto desestimó tales pretensiones y en su lugar imponga condena por tales conceptos. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. Se resolverán conjuntamente los cargos primero y segundo.

VI. CARGOP RIMERO Acusa la sentencia impugnada de violación indirecta, por aplicación indebida del artículo 53 de la CN en relación con los artículos 1 y 5 de la Ley 6 de 1945, artículos 1, 2 y 3 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945 y los artículos 467 y 468 del CST.

Le endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho: Dar por probado sin estarlo que en el plenario no existe prueba del salario asignada al cargo de auxiliar de servicios asistenciales para los años 2005, 2006 y 2007. No dar por demostrado, estándola, que el salario del cargo de auxiliar de servicios asistenciales durante 2005, 2006 y 2007, se encuentra acreditado en el plenario y asciende a un promedio

mensual de UN MILLON SETECIENTOS QUINCE ML TRECIENTOS

SETENTA Y SEIS PESOS ($1. 715.376).

Pruebdae jaddeaa preciar Los desatinos fácticos singularizados y que ongmaron la

infracción legal denunciada, ocurrieron como consecuencia de no haber apreciado la resolución número 2059 del 30 de abril de 2007 por la cual se concede pensión de jubilación a la actora ({olios 446 a 448 y 562 564). Al referirse a lo que demuestra el documento dejado de apreciar, expuso lo siguiente: En la página segunda y dentro de considerandos de la citada los resolución se expresa claramente en lo que tiene que ver con el salario de la actora lo siguiente:

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.º 60618 "Que como quiera que ALZATE GIRALDO MARIELA DEL CONSUELO, prestó sus servicios al ISS por más veinte años, tiene derecho al ciento por ciento del promedio de lo percibido durante los tres últimos años de servicios comprendido entre el 13 de febrero de 2004 y el 12 de febrero de 2007, liquidado según los factores salariales pactados en la Convención colectiva artículo 98, cuyo monto asciende a la suma de SESENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS CINCUENTRA Y TRES MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE PESOS ($ 61.7 53.529), dandoc omor esultado unp romedmieon suadle U NM ILLÓSNE TECIENTQOUSI NCE MILT RECIENTSOEST ENTYA S EISP ESOS( $17.1 5.37q6u)e, correspoanlvd ael odre l am esada[. "..]. . Por consiguiente, salta a la vista que contrario a lo concluido por el ad quem, en el proceso sí está adosada la prueba echada de menos, pero fue pasada por alto, muy seguramente por lo

voluminoso del expediente. Trascendednecl ioase rrores Además de protuberantes yerros fueron determinantes por los cuanto al tener por no acreditado el salario devengado por la actora en el cargo de auxiliar de asistenciales que servicios formalmente ocupaba, se dejó de condenar al reajuste por los años 2005, 2006 y 2007. Es indudable que si el Honorable Tribunal hubiera advertido la presencia del. documento en mención habría arribado a una conclusión muy diferente, ya que en el mismo consta que en los últimos años de prestación del servicio comprendido entre el 13 3 de febrero de 2004 al 12 de febrero de 2007, la actora devengó un salario mensual promedio de UN MILLON SETECIENTOS QUINCE MIL SETENTA Y SEIS PESOS ($1.7 15.376), el cual fue calculado por el propio Instituto de Seguros Sociales con el fin de obtener el Ingreso de liquidación para fijar la mesada pensiona[ de la base actora, que de conformidad con et artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, que se fija que la mesada pensiona[ fijara se por el 1 del promedio mensual de lo percibido en últimos 00% los 3 años de servicio. Con en promedio mensual de $1.7 15.376, el Tribunal base este hubiera verificado la diferencia salarial resultante de comparar lo percibido por la actora como auxiliar asistenciales y lo servicios que debió percibir como coordinadora I8, que según documento de folios 211 para el 28 de septiembre de 2004 era de$ 2.7 87.936,

guarismo ratificable en el cuadro de información laboral del señor LUIS ANTONIO ISAZA, remitido por el ISS como respuesta a oficio del a quo, en el cual se indica la asignación básica mensual de funcionario que desempeñaba igual cargo de coordinador este (folios 573 y siguientes)

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.º 60618 VII.C ARGSOE GUNDO Denuncia la sentencia gravada de ser violatoria por infraccdiiórne dcetl aart ículo 53 de la CN en relación con los artículos 1 y 5 de la Ley 6 de 1 945, artículos 1, 2 y 3 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, y artículos 467 y 468 del CST. Para la demostración del caso arguyó lo siguiente: Para los efectos de este cargo no se discuten las conclusiones fácticas sobre tas que edificó el Tribunal su fallo, esto es que en el proceso aparece acreditado el salario del cargo de auxiliar de servicios asistenciales apenas hasta el año 2004 y que no se encuentra demostrado su monto para los años 2005, 2006 y 2007. Lo que no se comparte es que el ad quem a pesar de haber encontrado que estaban reunidos los presupuestos legalmente exigidos para el reajuste salarial impetrado, lo haya concedido apenas en forma parcial para el año 2004 y lo haya negado para los años 2005, 2006 y 2007, con el único pretexto de no haber encontrado la prueba del salario correspondiente al cargo de auxiliar de servicios asistenciales para tres últimos años de

los vinculación de la actora. Resulta palmario el desconocimiento por el juez de apelaciones de los principios mínimos del derecho del trabajo consagrados en el artículo 53 de la carta que indiscutiblemente dejó de aplicar, y de acuerdo con cuales tal prueba no era ineluctable, por cuanto, los estando establecido lo devengado durante el 2004, le bastaba en aplicación del principio de movilidad del salario, aplicarle a dicho monto el incremento en el IPC para los años 2005, 2006 y 2007, dato que como bien es conocido no requería de prueba por tratarse de un indicador económico que constituye hecho notorio, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1 91 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el 1 9 de la ley 794 de 2003. Pero suponiendo que le haya asistido razón en que era imprescindible la prueba del salario año por año y que la misma no obraba en el expediente, bien pudo y partiendo del salario que encontró acreditado para el 2004, haber echado mano de los incrementos decretados para los años siguientes para los servidores de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, por parte del Gobierno Nacional mediante decretos que por ser disposiciones de carácter nacional no es necesario acreditar. En últimas y en el peor de debió haber efectuado la los casos, condena con base en la misma diferencia que encontró para el 2004, sin incremento alguno, pero de ninguna manera adoptar la

SCLAJPT-10 V.DO 11

Radicación n.º 60618 facilissotlau cdienó eng aerld eerchpoo urn as upuesftalat dae pruebavsi,o lanaddoe máesl p ricnpiioc onstitudcei onal

prevaldeendlce ierac hsou stanscoibeal rlar sti ualiddaetdp ieos merameandjtetei vo.

VIII. RÉPLICA Manifiesta que el ad quem no incurrió en los dislates que le endilga el recurrente, por cuanto de las documentales que obran en el expediente les dio el alcance que corresponde, porque «[. ..] de ellas no se logra apreciar los salarios que percibió la ex-trabajadora, siendo este requisito importante para la comparación respectiva entre lo que debía percibir y lo que efectivamente percibió, para así analizar la solicitada nivelación salarial», por lo que no cumplió con su obligación de probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, tal como lo dispone el artículo 1 77 del CPC, «[. ..] quien pretenda el reconocimiento y pago de unos derechos laborales que presuntamente no fueron cancelados (nivelación salarial), tiene que acreditar en principio la fuente de donde emergen esas acreencias adeudadas.» Del segundo cargo señala que debió dirigirse por un sendero de estirpe jurídico en el cual el análisis el recurrente debe concretar el error en que incurrió el Tribunal al aplicar o interpretar la norma, alejándose de conclusiones fácticas y probatorias, sin embargo, en la sustentación del cargo el recurrente acude a «[. ..] situaciones fácticas y probatorias propias de la vía indirecta, como por ejemplo: " ...c on el único pretexto de no haber encontrado la pmeba del salario correspondiente al cargo de auxiliar de servicios

asistenciales ... " [. ..] »; de lo cual es evidente concluir que la

SCLAJPT-10 V.00 12

V l Radicación n. º 60618 demanda no tiene claridad respecto de las vías de ataque en casación, ya que, si quería controvertir el haz probatorio· debió acudir a la vía indirecta

IX. CONSIDERACIONES Sin perjuicio de que el cargo primero se dirige por la vía indirecta, el Tribunal encontró acreditado lo si iente: i) la gu actora se vinculó a la entidad en el cargo de auxiliar de serv1c1os asistenciales; ii) desde el mes de junio de 1998 hasta el mes de febrero de 2007, fecha de su retiro por jubilación, «[. }.e s.tu vo como coordinadora de recaudo y cartera, en pleno ejercicio de las funciones propias del cargo [. ]».;ii. i) e n el período comprendido entre junio de 1998 y marzo de 2004, ejerció el cargo de coordinadora mediante resoluciones de encargo, con el reconocimiento del salario y demás derechos laborales correspondientes a este cargo; iv) desde el mes de abril de 2004 hasta el 12 de febrero de 2007, «[. }.p es.e a la ausencia del respectivo encargo, continuó en la ejecución de todas las actividades propias del mismo, con la única diferencia de retribuirle el servicio con la asignación establecida para el cargo de auxiliar».

A pesar que en el periodo comprendido entre el 17 de marzo de 2004 y el 12 de febrero de 2007, no existieron resoluciones de encargo, de las probanzas obrantes en el

proceso, el ad quem determinó que la accionante siguió realizando las mismas actividades y funciones en condición de coordinadora de recaudo y cartera, tanto es asíq ue el gerente de la secciona! de Antioquia mediante comunicaciones del 11 de mayo, 15 de julio y 29 de

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicanc.i6ºó0 n16 8 septiembre de 2004, le «.[]. s.ol icitó a la vicepresidencia administrativa de Bogotá D.C., el encargo y una decisión definitiva de su nombramiento en la planta de cargos, obviamente en el de coordinadora de recaudo yc artera [. ..] 11, de igual manera pudo constatar que a pesar que el accionado alegó la supresión del cargo de coordinador de recaudo y cartera a partir del año 2004, el mismo seguía existiendo para el mes de julio de 2008, con posterioridad a la desvinculación de la señora Alzate Giralda. Encontrándose lo anterior fuera de toda controversia, al punto que muestra conformidad con ello el demandado, en aplicación del principio de primacía de la realidad, el juez de apelaciones concluyó que la actora desde el 1 7 de marzo de 2004 al 12 de febrero de 2007, continuó en el cargo de coordinadora de recaudo y cartera, razón por la cual le asistía el derecho a la nivelación salarial causada desde el 2 5 de junio al 31 de diciembre de 2004, periodo no afectado por el fenómeno de la prescripción, pero no accedió a la nivelación salarial pretendida para los años 2005, 2006 y 2007, porque

no halló que hubiera probado «[.]..e l salario obtenido en esa época en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales [. .. ]», prueba que consideró necesaria para constatar y fijar la diferencia salarial entre los cargos. El recurrente arguye que en la conclusión a que arribó el juez de apelaciones estriba el error ostensible que le endilga, porque la prueba del salario devengado por la actora en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales para el periodo del 2005 al 2007, obraba en el proceso, solo que no

SCLAJPT-10 V.00

14 Radicación n.º 60618 fue apreciada por el colegiado, singularizada la misma en la Resolución n. º 2059 del 30 de abril de 2007. El acto administrativo a que se refiere el censor es sin lugar a dudas prueba calificada en casación, pues se trata de un documento auténtico emanado del ISS en su calidad de empleador, donde le reconoce a la actora una pensión de jubilación por haber cumplido los requisitos previstos en la convención colectiva de trabajo y haberse jubilado en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2007 y el 1 de diciembre de 2016, reconocimiento que debía hacerse «..[] . en cuantía equivalente al cien por cien (100%) [. .. ] del promedio mensual de lo percibido en los tres últimos años de servicios[. . .}>qiu,e para el caso particular de la accionan te correspondieron al lapso comprendido entre el 13 de febrero de 2004 y el 12 de febrero de 2007, resultando un salario promedio mensual devengado por ella para espee ríodo de

$1.7 15.376 en el cargo de Auxiliar de servicios Asistenciales, como expresamente quedó consignado en la resolución en el párrafo primero de las consideraciones. Del a prueba acusada por el recurrente emregesin hesitación alguna quee l salario devengado por la demandante durante el tiempo quepr estó sus servicios en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales para el ISS equivalía a un promedio mensual de $1.715.376, por lo que erreló T ribunal al afirmar queno seen contraba probado en el proceso el salario devengado por la accionante en dicho cargo para los años 2005, 2006 y 2007, razón por la cual se casara la sentencia impugnada en espeu ntual aspecto.

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.º 60618 La prosperidad de la acusac1on releva a la Sala del estudio del segundo cargo, puesto que con él se persigue la misma finalidad. Siguiendo el derrotero señalado por la Sala en la sentencia CSJ SL1327-2015, se procederá conforme se hizo en un caso similar donde se dispuso: Aunque en principio no se presentaría dificultad para calcular el monto salarial dejado de pagar por la demandada al actor, no sucede igual con la liquidación de las prestaciones sociales y demás derechos, dado que no obra en el expediente la información requerida para tal efecto. En tal virtud, para proveer en instancia, se ordenará oficiar al BANCO AGRARIO DE COLOMBIA para que en el término de 15 días, contados a partir del recibo del oficio, certifique los valores pagados a CLARA VICTORIA MARTÍNEZ REYES por todo concepto, durante el tiempo que prestó servicios a

esa entidad, es decir desde el 5 de enero de 2000 hasta el 4 de enero de 2002. X.C ARGOT ERCERO Lo formula por la vía directa, por aplicación indebida de los artículos 43, 467 y 468 del CST, en relación con el artículo 53 de la CN, los artículos 1, 5 y 12 de la Ley 6 de 1945 y los artículos 1, 2 y 3 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945. Expresa que no se discute que la convención colectiva fue aportada al proceso con las debidas formalidades, lo que no comparte es que el Tribunal le haya reconocido eficacia a su artículo 62 que estableció la congelación de la retroactividad de las de cesantías por un periodo de diez años, ya que se trata de una cláusula que por mandato expreso del artículo 43 del CST y el 53 de la CN debe tenerse por ineficaz, ya que constituye una renuncia del sindicato firmante a un derecho m1n1mo de los trabajadores

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n. º 60618 beneficiarios como es la retroactividad de cesantía, que como tal es irrenunciable por tratarse de un asunto de orden público, por lo que «Unae stipulaccoinóvne ncidoen easlt a estirdepsec onoacbei ertameelpn rtien cidep piroo gredasdi vi .. ]». del anso rmalsa bora[. les

XI. RÉPLICA Afirma que el cargo adolece de errores de técnica, debido a que el Tribunal no ignoró ni le dio una aplicación indebida a los artículos 467 a 4 71 del CST, normas en las

que se precisa que las convenciones colectivas de trabajo fijan las condi