CSJ - SL4099-2020

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4099-2020 Radicación n.° 80443 Acta 38 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., trece (13) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017), en el proceso ordinario laboral que le instauró CAMILO RUEDA

SANMIGUEL y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A.

I. ANTECEDENTES Camilo Rueda Sanmiguel llamó a juicio a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y a la Administradora de

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Radicación n.° 80443 Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., con el fin de que previa declaración de que la primera de las demandadas no canceló el bono pensional a favor del actor por el tiempo laborado para ella y no cotizado entre julio de 1977 y abril de 1985, que se le condenara al reconocimiento y pago del mismo en favor de la segunda, fondo que lo pensionó para que a satisfacción procediera a la reliquidación de la prestación, incluyendo los aumentos legales, los intereses moratorios, la indexación y costas. Fundamentó sus peticiones, en que se vinculó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia del 8 de julio

de 1977 al 30 de septiembre de 2012 de manera continua e ininterrumpida, esto es, más de 35 años; que devengaba un salario integral que a la terminación de la relación laboral ascendía a $13.703.585 mensual y $1.303.800 para el 30 de junio de 1992; que se afilió a Protección S. A. en 1996 y, a partir del 10 de agosto de 2012 le reconoció pensión de vejez en cuantía mensual de $5.090.066; que la federación lo inscribió al ISS desde abril de 1985; que la mencionada no efectuó los aportes por el tiempo anterior; que ante el derecho de petición elevado el 10 de diciembre de 2012, ante el fondo le informó que el valor del bono pensional a que tenía derecho por los periodos reseñados ascendía a $1.075.482.000 para julio de 2012; que el valor de la cuota parte del bono sería $431.723.000 y que recibió un valor de $830.163.000, de ahí la diferencia reclamada de $245.319.000. Afirmó, que la AFP le comunicó que, si se hubiera pagado el valor del bono, su prestación se habría

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Radicación n.° 80443 incrementado $1.110.923 a su favor (f.° 2 a 10 del cuaderno principal). Al dar respuesta, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la relación de trabajo; que al momento de la terminación del contrato el actor devengaba un salario

integral de $13.703.585 y para el 30 de junio de 1992, $1.303.8000, cotizando al ISS en la categoría máxima establecida, es decir, $665.070; que afilió a Camilo Rueda Sanmiguel al ISS en 1985 porque con anterioridad a ese año en los municipios de Andes, Sonsón y Ciudad Bolívar (Antioquia), donde fueron prestados los servicios, no existía cobertura, la cual inició en Andes y Ciudad Bolívar el 1º de abril de 1994 y en Sonsón el 1º de octubre de 1992. En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación de pagar el bono pensional, prescripción, compensación, existencia de una obligación del aquí demandante con la federación y buena fe (f.° 123 a 137, ibídem). La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. manifestó que era la codemandada quien debía pronunciarse en torno a las pretensiones; que no se oponía a realizar el cálculo del bono a que hubiere lugar; que tampoco lo hacía respecto a la reliquidación, pero resistiéndose a la posibilidad de ser condenada al pago de intereses legales o indexación y las costas. Con relación a los

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Radicación n.° 80443 hechos aceptó los del reconocimiento pensional y la información brindada acerca del bono correspondiente. Presentó como excepciones de fondo, cambios en el bono pensional originados por causas externas a Protección

S. A., el bono pensional del demandante en la actualidad se

encuentra emitido con el salario al 30 de junio de 1992 y con la historia laboral reportada ante la OBP, las mesadas pensionales reconocidas y pagadas al actor conservan el poder adquisitivo, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, compensación, prescripción y la genérica (f.° 87 a 101, ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia del 14 de agosto de 2015 (f.° 211 Cd a 213 del cuaderno principal), absolvió de las pretensiones de la demanda.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 18 de octubre de 2017 (f.° 241 Cd a 245 del cuaderno

principal), revocó la del a quo, decidió: PRIMERO: CONDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS a pagar el título pensional correspondiente por los periodos laborados por el señor CAMILO RUEDA SANMIGUEL desde julio de 1977 hasta abril de 1985, el cual deberá ser liquidado acorde con los decretos 1887 de 1994 y 1474 de 1997,

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Radicación n.° 80443 con destino a PROTECCIÓN S. A., debiendo adelantar, en un término que no deberá superar los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, los trámites pertinentes para cancelar el correspondiente cálculo actuarial.

SEGUNDO: Se ORDENA a PROTECCIÓN S. A., a que una vez

recibida la solicitud del demandado FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, realice en el lapso en mención la liquidación pertinente, reciba el dinero correspondiente al título pensional y compute dichos aportes. Así mismo se ORDENA a PROTECCIÓN

S. A. incluir el correspondiente título pensional por el demandante en la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS para de esta forma completar con el bono reconocido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en monto total de la pensión a efectos de determinar si tienen alguna incidencia en el valor de la pensión reconocida, caso en el cual deberá realizar los ajustes correspondientes.

TERCERO: Costas […].

En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que el problema jurídico se centraba en determinar si era pertinente condenar a la Federación Nacional de Cafeteros por los aportes correspondientes al tiempo laborado por el trabajador Camilo Rueda Sanmiguel, durante la época en la que no se realizaron las cotizaciones al ISS, por no existir cobertura en los lugares donde prestó sus servicios y si había lugar a reconocer la reliquidación de la pensión de vejez. Determinó, que la pretensión principal del demandante, consistía en el reconocimiento por la federación del cálculo actuarial por el periodo laborado, es decir desde julio de 1977 hasta abril de 1985, tiempo durante el cual no realizaron los aportes al ISS, por la falta de cobertura en los municipios de Sonsón, Andes y Ciudad Bolívar (Antioquia), advirtiendo que el a quo absolvió a los demandados, al concluir que no concurría la obligación de cotizar, por la inexistencia de dicha

protección, más aun, cuando el sistema general de pensiones

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Radicación n.° 80443 no preveía la necesidad de cubrir la pensión de vejez por parte del empleador. Aludió, como fundamentos jurisprudenciales las sentencias de esta Sala, CSJ SL41745-2014 y CSJ SL451072014, en donde se fijó un criterio mayoritario el cual varió las antiguas disposiciones, que instruían la inmunidad total del empleador en los eventos en que no había cobertura del ISS, situación que en su momento permitía la omisión del empleador de subrogar el riesgo de vejez, conforme a esa prerrogativa, señalando que era viable y necesario que los tiempos laborados y no cotizados por ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunas regiones del país, fueran calculados a través de títulos pensionales emitidos por los empleadores, con el propósito de que el trabajador complementara las cotizaciones exigidas por la ley. Aseveró, que esta Sala en la sentencia CSJ SL417452014 dijo: i, que no se podía negar que los empleadores mantenían la responsabilidad respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa al dejar de inscribirlos en la seguridad social ii, que en ese sentido esos lapsus de no afiliación, por falta de cobertura debían estar a cargo del empleador por mantener en cabeza suya el riesgo pensional y, iii, que la manera de completar ese gravamen en los que el trabajador no alcanzo a completar la densidad de las cotizaciones para acceder a la pensión de vejez es facilitar que consolide su

derecho mediante el traslado del cálculo actuarial para de esta forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

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Radicación n.° 80443 Precisó que la anterior posición también encontraba apoyo en reiteradas providencias radicadas como «43182 de 2015, 45209 de 2016 y más recientes en las 64168, 47532, 37779 y 46840»; sobre esta última refirió que, […] bajo esa orientación la Sala reitera que ante la hipótesis de omisión en la afiliación de trabajadores en el sistema de pensiones sea por culpa o no del empleador es deber de las entidades tener en cuenta el tiempo servido como tiempo efectivamente cotizado y obligación del empleador de pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado. Señaló, que la sentencia de radicado 40610 de 2014, descubría la posibilidad de reparar las situaciones irregulares que habían surgido como consecuencia de la ausencia de afiliación, aun en aquellos casos que se presentaron antes de la vigencia del sistema general de pensiones, ello conforme a lo estipulado en el literal d) del artículo 9º de la Ley 797 de 2003. Sostuvo, que el objetivo de la norma consistía en aprobar la convalidación de aquellos tiempos de servicio para que se convirtieran en semanas de cotización y, de esta forma, obtener efecto en el reconocimiento de la pensión de vejez del sistema general de pensiones, disposición que amparaba directamente a los trabajadores que en su

momento prestaron servicios subordinados, pero que, por omisión de sus empleadores, no fueron afiliados o en su defecto lo fueron tardíamente.

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Radicación n.° 80443 Consideró, la necesidad de interrogarse, si la disposición que señalaba el régimen de prima media era aplicable para el caso concreto, por tratarse de una pensión de vejez del régimen de ahorro individual, asegurando que la respuesta en efecto debía ser afirmativa, al considerar que la omisión del deber de afiliación, la cual se tradujo en una afiliación tardía, fue por un tiempo considerable entre el año de 1977 y el 1 de junio de 1980, además de que se predicó, frente al régimen de vejez, invalidez y muerte, el cual administraba el instituto, es decir, el régimen de prima media, porque esa previsión no era ajena al régimen de ahorro individual, acorde al artículo 65 de la Ley 100 de 1993. Refirió que, conforme a lo anterior, que lo que cambiaba era la consecuencia para los hechos en que el trabajador no afiliado permaneciera en el régimen de prima media, porque la obligación se determinaba a partir del cálculo actuarial concerniente al título pensional y cuando operaba un traslado al régimen de ahorro individual, como ocurrió en el sub lite, en que el perjuicio es irrogado al afiliado, al presentarse diferencia en el valor del bono pensional tipo A modalidad 2; que la accionada debía responder por ella, de conformidad con las disposiciones que rigen. Apoyó esta determinación conforme a la sentencia 23216 de 2005 de

esta Sala. Adujo, que en esos términos le asistía razón al apoderado de la parte demandante y concluyó que revocaría la decisión del a quo y condenaría a la Federación Nacional

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Radicación n.° 80443 de Cafeteros a pagar el título pensional correspondiente por los periodos laborados por Camilo Rueda, desde julio de 1977 hasta 1985, época durante la cual no se hicieron aportes por falta de cobertura en los municipios de Andes, Sonsón y Ciudad Bolívar del departamento de Antioquia. Acotó, que el título pensional debía ser liquidado conforme a los Decretos 1887 de 1994 y 1474 de 1997, con destino a Protección S. A., en un término no superior a tres meses de la ejecutoria de la sentencia, para poder cancelar el cálculo actuarial. Ordenó, a Protección S. A. realizar la liquidación pertinente, recibir el dinero correspondiente al título pensional y computar los aportes, para que finalmente el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, reconozca el bono pensional y determine si tiene alguna incidencia en la pensión de vejez reconocida, en dicho evento señaló que debería validar los reajustes convenientes.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Sala, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que,

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Radicación n.° 80443 La Corte debe casar la sentencia dictada […] y, [en] sede de

instancia, confirmar la proferida por el Juzgado […]. Como alcance subsidiario, la Corte, deberá casar su sentencia en cuanto dispone condena a pagar a la Federación título pensional al que condena pagar a la demandada, “(…) deberá ser liquidado acorde con los decretos 1887 de 1994 y 1474 de 1997 (...), y, su lugar, en sede de instancia, habrá de modificar esa condena en el sentido que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia deberá cancelar como valor del título pensional correspondiente al periodo no cotizado al Instituto de Seguros Sociales, una suma equivalente a los aportes que debía hacer a esa entidad por el lapso del 23 de mayo de 1977 al 30 de marzo de 1984, con referencia a las denominadas “tablas y categorías” que regían para esta data para dicha entidad, valor que será a disposición de Protección S.A. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar de manera conjunta dado que atacan similar cuerpo normativo, comparten análogos argumentos y persiguen el mismo fin (f.° 30 a 40 del cuaderno de la Corte).

VI. CARGO PRIMERO Informa que, La sentencia violó la ley sustancial por haber interpretado erróneamente el artículo 33, literal c) y d) del parágrafo 1º de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003, en concordancia con literal h) del artículo 60 y 65 de esa misma Ley 100 de 1993, lo que implicó la infracción de los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el

Decreto 3041 de 1966, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990; 48 y 53 de la Constitución Nacional, artículos 2°, 3°, 11 y 13 de la Ley 100 de 1993, y de la totalidad de los artículos de los Decretos 1887 de 1994 y 1474 de 1997. Así mismo, la interpretación errónea que se denuncia, dio lugar, también a la infracción directa del artículo 6º de la Constitución Nacional.

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Radicación n.° 80443 Para la demostración del cargo aduce, que con relación al literal c) y d) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, no se daba el supuesto legal ni de lógica, que impusiera o permitiera la interpretación dada ni el alcance conferido por el Tribunal, pues considera que, su tenor claramente establece que hay lugar a contabilizar el tiempo de servicio, como cotizado respecto a trabajadores, cuyos empleadores «por omisión no hubieren afiliado al trabajador», exigiéndose por la norma dos requisitos como son: 1. Que el tiempo de servicio a computar haya sido prestado con empleadores que antes de la vigencia del sistema de seguridad social tuvieren a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión y, 2. Que la vinculación laboral de ese trabajador se encontrara vigente

o haya iniciado con posterioridad al mismo, esto es, a la Ley 100 de 1993. Señala, que a pesar de que los literales c) y d) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 que guarda íntima relación con su inciso 1º, que dispone que ellos se aplican a «[…] los empleadores que tienen el reconocimiento y pago de la pensión […]», el Colegiado al acoger el criterio de esta Corte terminó ampliando el sentido de la norma, para aplicarla sin interesarle si se dieron o no los requisitos, pues bastándole únicamente con que se haya omitido la afiliación, así legalmente la federación no estuviere obligada. Alude, que así se afirma porque el fallador de segunda instancia luego de hacer los planteamientos en que se resumen los sustentos del fallo impugnado, impuso la

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Radicación n.° 80443 condena prevista para cuando se presenta omisión del empleador de efectuar la afiliación del trabajador existiendo cobertura, sin tener en cuenta que había dado por acreditado que la federación se sustrajo de ese deber porque en el lapso reclamado en la demanda no existía la misma en los lugares donde se prestó el servicio. Alega, que la interpretación adicionalmente también es errónea porque otro de los supuestos que exige el precepto legal para que opere el cómputo del tiempo de servicios para tener derecho a la pensión de vejez o para aumentar el capital en razón a que el demandante se trasladó al RAIS, es que a 1º de abril de 1994, la prestación se encontrara a cargo de la

Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como empleador, lo que no era posible, dado que cuando el actor se inscribió al ISS no contaba con más de 10 años de labores. Sustenta que, como lo reseñó el fallo atacado, la relación de las partes se prolongó del 8 de julio de 1977 al 30 de septiembre de 2012 y que la acudiente en casación afilió al demandante a los riesgos de IVM en abril de 1985, lo que implica que para esta última data Camilo Rueda Sanmiguel no tenía 10 años de servicios, conforme a los artículos 259 del CST, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, 16 del Acuerdo 049 de 1990, por lo que el riesgo lo asumió el ISS. Afirma, que la intención del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, específicamente, el inciso 2º del parágrafo 1º, no era extender la obligación a todos los empleadores, sino que la misma estaba restringida y, por ello, exigió en el caso de los

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Radicación n.° 80443 literales c) y d) los requisitos antes mencionadas, pues en primer lugar, el ISS como lo establecía el artículo 259 del CST pudo asumir el riesgo, correspondiendo la obligación solo a los empleadores respecto a los cuales la subrogación no haya operado y, por ende, la obligación siguiera a su cargo (f.° 30 a 37 del cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA Camilo Rueda Sanmiguel advierte, en oposición común

a los cargos, que la censura se equivoca cuando solicita que se case la decisión del fallador de segunda instancia, dado que aplicó las normas pertinentes, esto es, los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 y 2° y 10° del Decreto 1887 de 1994, porque en el proceso se reclamaron las cotizaciones de periodos sin afiliación, alegando que la entidad demandada sí estaba obligada a realizar la provisión o reserva de capital para trasladar al ISS, tal y como lo consagran los artículos 12 y 72 de la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 189 de 1965 aprobado por el Decreto 1824 del mismo año, o del Decreto 1884 de 1965, 259 numeral 2º y 260 del CST, 13 de la Ley 171 de 1961, 5º literal c) y 60 literal h) del Decreto 813 1994, 15 del Decreto 1474 de 1997, 57 del Decreto 1748 de 1995, inciso 6º artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 y 1º del Decreto 1887 de 1994, citando las sentencias de la Corte Constitucional CC C-506-2001, CC T-125-2012 y CC T-410-2014, así como las CSJ SL, 20 feb. 2007, rad. 29120, CSJ SL, 22 jul. 2009,

rad. 32922, CSJ SL646-2013, CSJ SL2138-2016 y CSJ

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Radicación n.° 80443

SL3937-2018 de esta Sala (f.° 43 a 55 del cuaderno de la Corte). Fuera del término legal y como adición a la réplica, cita otras providencias de esta Sala en que, en su criterio, se ha fallado en similar sentido (f.° 68 a 74 del cuaderno de la Corte). La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., indica que en el alcance de la impugnación el recurrente pretende la casación del fallo de segunda instancia, lo que incluye las órdenes que en esa providencia se le dieron, favoreciéndola, resaltando que, aparte de ello, solicita el recurrente que, en sede de instancia, se confirme en todas sus partes el fallo de primer grado, sin hacer ninguna precisión, de modo que esa petición involucra la decisión absolutoria a la AFP, por tanto, de resultar próspero el ataque propuesto quedarían sin piso tales órdenes proferidas por el Tribunal y, en sede de instancia, no se podría tomar una determinación distinta a la de confirmar la absolución, obedeciendo la prohibición de la reforma en perjuicio. Sostiene, en cuanto al alcance subsidiario de la impugnación, que no hace más gravosa la situación de Protección S. A. en cuanto respecto de ella solamente se pretende que, en sede de instancia, se pongan a su disposición los valores a cuyo pago se condene a la recurrente (f.° 65 a 66 del cuaderno de la Corte).

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Radicación n.° 80443

VIII. CARGO SEGUNDO

Indica que, La sentencia violó la ley sustancial por haber interpretado erróneamente el artículo 33, literales c) y d) del parágrafo 1º de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en cuanto regula la consecuencia de darse la situación prevista en tales numerales, y en concordancia con literal h) del artículo 60 y 65 de misma Ley 100 de 1993, de la totalidad de los artículos de los Decretos 1887 de 1884 y 1474 de 1997, como también del artículo 6º de la Constitución Nacional y 31 del Código Civil. Asevera, que este cargo está relacionado con el alcance subsidiario de la impugnación, por lo que toma como punto de partida que no se dio prosperidad al cargo primero y que la Corte decidió sostener la posición que aludió el Tribunal en asuntos en que se ha pronunciado sobre controversias de la misma naturaleza, planteando que, en su sentir, la consecuencia justa en casos de no afiliación por omisión legal, que se presenta cuando el empleador debe responder para contribuir a la financiación de la pensión por el tiempo no cotizado, así no estuviese obligado a hacerlo, sería darle el mismo tratamiento que se le impone al que lo afilió pero incurrió en mora en el pago de la cotizaciones, las que debe pagar, bien sea en forma indexada o con intereses (f.° 37 a 40 del cuaderno de la Corte).

IX. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el recurrente, pertinente es precisar, que el Tribunal para arribar a su decisión, fundó su

decisión en: i) que el actor prestó sus servicios a la

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Radicación n.° 80443 Federación Nacional de Cafeteros entre el 8 de julio de 1977 al 30 de septiembre de 2012; ii) que entre la fecha inicial y abril de 1985, la empresa no afilió al demandante al ISS, por encontrarse prestando los servicios en los municipios de Andes, Sonsón y Ciudad Bolívar del departamento de Antioquia que no tenían cobertura por esta entidad; iii) que conforme a la jurisprudencia de esta Sala, debía responder por los tiempos laborados y no cotizados durante dicho lapso; iv) que el título pensional debía ser liquidado conforme a los Decretos 1887 de 1994 y 1474 de 1997, con destino a Protección S. A. quien lo pensionó por vejez, en un término no superior a 3 meses de la ejecutoria de la sentencia; v) que la AFP codemandada debía realizar la reliquidación de la prestación pensional otorgada una vez recibiera los dineros correspondientes para computar dichos periodos, validando los reajustes correspondientes. La anterior temática ya ha sido objeto de pronunciamiento por esta Corporación, verbigracia, en la sentencia CSJ SL3506–2019, en la que, en un caso similar contra la misma demandada, dijo: La controversia tiene por objeto establecer, si el empleador para efectos pensionales, debe asumir o no el pago del cálculo actuarial a COLPENSIONES, por el tiempo que su ex trabajador laboró a su servicio, y durante el cual el ISS no había extendido su cobertura en ese sector del país, y por consiguiente dilucidar

la causación y reconocimiento del derecho pensional con base en los tiempos allí reconocidos. […] Frente a las providencias de esta Sala a la que hace referencia en su ataque, debe precisarse, que desde el año 2014, la línea doctrinal de esta Corte, cambió de postura, frente a las

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Radicación n.° 80443 obligaciones de los empleadores respecto de sus empleados originadas en la seguridad social en pensiones, indicándose que estas persisten, pese a que la falta de afiliación no haya ocurrido por desidia o culpa de la empresa. Es así, como desde la sentencia CSJ SL9856-2014, la Sala, indicó que el argumento que hasta ese momento se tenía, en cuanto a que la inexistencia de una disposición que estableciera el pago de cotizaciones por parte del empleador, por aquellos periodos en que no había surgido cobertura, desconocía que el trabajador «no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional».; y que ante esa omisión legislativa, no resultaba razonable cargarle las consecuencias a la parte débil de la relación laboral, por lo que se asentó, que a juicio de la Corte, «el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes

entre las partes»., criterio que también fue expuesto en las sentencias CSJ SL14388-2015, CSJ SL2138-2016, CSJ SL18398-2017, CSJ SL361-2018-CSJ SL287-2018, CSJ SL3582018, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1356-2019. En la última de las providencias antes mencionadas, precisó esta Corte: Con ese objeto, conviene señalar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL 41745, 16 jul. 2014, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. Ello implica que, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, son ellos –los empleadoresquienes asumen a través de un cálculo actuarial las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones. Esta tesis se reiteró recientemente en la sentencia CSJ SL55352018, en la que se enseñó: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la

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Radicación n.° 80443 ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS. Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social» Y en la sentencia CSJ SL069-2018, reiterada en la SL1358-2018, se sostuvo: «Con todo, la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reg