CSJ - SL4107-2021

IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL4107-2021 Radicación n.° 85487 Acta 23 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación que la sociedad WEATHERFORD SOUTH AMERICA INC. interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 22 de octubre de 2018, en el proceso ordinario que JOSÉ DEL CARMEN RICO GONZÁLEZ promueve contra la recurrente y

WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED.

I. ANTECEDENTES El accionante solicitó que se declare que: (i) prestó servicios a la compañía General Pipe Services Inc., hoy Weatherford South America Inc., entre el 14 de marzo de 1977 y el 15 de diciembre de 1986; (ii) el cargo que

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Radicación n.° 85487 desempeñó fue el de operador de llaves hidráulicas, y (iii) el último salario que devengó fue de $138.302. En consecuencia, requirió que se condene a las accionadas al pago del bono pensional o la cuota parte a que tiene derecho por el tiempo que trabajó, junto con los rendimientos financieros o la indexación. Asimismo, que esos recursos se envíen a Colpensiones con el fin que esta entidad le reconozca y pague la pensión de vejez a la que tiene derecho, en modalidad compartida. En respaldo de sus aspiraciones, narró que nació el 11 de julio de 1956 y que cotizó a pensiones en el Instituto de

Seguros Sociales -ISS-, hoy Colpensiones, desde el 1.º de abril de 1994; que tiene derecho a la prestación de vejez que reclama, y que el pasivo pensional de General Pipe Services Inc. quedó a cargo de Weatherford South America Inc. y de Weatherford Colombia Ltda. (f.º 2 a 10). Al contestar el escrito inaugural, Weatherford South America Inc. manifestó que en relación con las pretensiones declarativas se atenía a lo probado en el proceso y rechazó las condenatorias. En cuanto a los supuestos fácticos en que se basa, aceptó que Rico González trabajó para General Pipe Services Inc. en las fechas que él indicó y que el objeto social de la empresa está relacionado con el sector del petróleo; y negó que el pasivo pensional de General Pipe Services Inc. está a cargo de las demandadas. En relación con los demás, adujo que no le constaban.

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Radicación n.° 85487 Expuso que Weatherford South America Inc. no tiene obligación alguna o pasivo pendiente por reconocerle al actor, toda vez que General Pipe Services Inc. le canceló todas y cada una las acreencias laborales; asimismo, que la reclamación de cuota parte del bono pensional no puede prosperar, pues «la empresa demandada no tenía obligación de realizar afiliación o aportes a pensión por pertenecer a la industria de petróleos». Precisó que el llamamiento a «inscripción obligatoria» a la seguridad social de ese sector económico solo se verificó en el año de 1993. En su defensa, propuso las excepciones de cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación, buena fe y

prescripción (f.º 45 a 57). Por su parte, la empresa Weatherford Colombia Limited al contestar el escrito inaugural, respecto a las pretensiones declarativas indicó que no se opone, «sino que me atengo a lo que se pruebe dentro del proceso»; y en cuanto a las condenatorias, manifestó su oposición con similares argumentos a los que expresó la otra empresa accionada. En cuanto a los hechos en que se fundamenta, admitió que Rico González trabajó para General Pipe Services Inc. en las fechas que mencionó en la demanda y que el objeto social de la empresa tenía relación con la exploración, perforación y explotación de petróleo. Respecto a los demás hechos, afirmó que no le constaban.

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Radicación n.° 85487 Aclaró que Weatherford South America Inc. es la misma compañía General Pipe Services Inc., de acuerdo con la escritura pública n.º 6938 de la Notaría 6.ª de Bogotá. Como excepciones, formuló las de cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción de la acción (f.º 59 a 71).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 14 de septiembre de 2016, el Juez Octavo Laboral del Circuito de Bogotá decidió (f.º 113): PRIMERO: Condenar a la demandada WEATHERFORD SOUTH AMERICA INC. a constituir el correspondiente título pensional a favor del demandante afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones del señor José del Carmen Rico González, trasladando el valor correspondiente

[al] cálculo actuarial por [el] periodo comprendido entre el 14 de marzo de 1977 y el 15 de diciembre de 1986.

SEGUNDO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.

TERCERO: Absolver de todas las pretensiones formuladas por el actor a la sociedad WEATHERFORD COLOMBIA LTD.

CUARTO: Condenar en costas a la demandada WEATHERFORD

SOUTH AMERICA INC.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Por apelación de Weatherford South America Inc, a . través de sentencia de 22 de octubre de 2018, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá resolvió (f.º 120 a 121):

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Radicación n.° 85487

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2016 por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral promovido por JOSÉ DEL CARMEN RICO GONZÁLEZ en contra de WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED, conforme a las razones expuestas en la parte motiva.

Segundo: Sin COSTAS (…).

En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal estableció que: (i) el accionante prestó servicios a la compañía Whaterford South America Inc. entre el 14 de marzo de 1977 y el 15 de diciembre de 1986, y (ii) durante este tiempo la demandada no tenía la obligación de afiliar a sus empleados al ISS, por falta de cobertura de esa entidad en materia pensional. Así, precisó que el problema jurídico a resolver consistía

en determinar si: (i) pese a que la empresa Whaterford South America Inc. no tuvo la obligación de afiliar al accionante durante el tiempo que le prestó servicios por falta de cobertura del ISS, aquella debía contribuir a financiar los derechos pensionales del trabajador a través del pago de cálculo actuarial, y (ii) si dicha obligación se configuró, no obstante que la relación laboral no estaba vigente a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. En esa dirección, el Colegiado de instancia indicó que si bien General Pipe Services Inc. (hoy Weatherford South America Inc.) no tenía la obligación de afiliar y pagar cotizaciones al ISS en favor de sus empleados porque para el

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Radicación n.° 85487 interregno en que el demandante le prestó sus servicios no existía cobertura de la entidad de seguridad social para el sector petrolero, conforme a lo previsto en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 los empleadores sí tenían a su cargo el riesgo de la vejez y para ello debían cumplir con una cuota de «aprovisionamiento», de modo que deben responder por el título pensional o reserva actuarial correspondiente al tiempo que el trabajador prestó sus servicios. Al respecto, explicó: (…) la obligación de pagar el cálculo actuarial correspondiente al tiempo laboral surge inmediatamente a la prestación de los servicios del trabajador, el empleador y su deber para la época de realizar el aprovisionamiento respectivo de los recursos para contribuir al financiamiento de la pensión de su trabajador el señor José del Carmen Rico González. Luego citó el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de

1993 y afirmó que para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez se debe tener en cuenta el tiempo que el asegurado trabajó para empleadores que tenían a su cargo las propias pensiones previamente a la entrada en vigencia de dicha normativa. Agregó que para ello no era necesario que la vinculación estuviera vigente al momento de la entrada en vigor de dicha normativa, para lo cual se apoyó en la sentencia CSL SL3892-2016. Sobre el particular señaló: Entonces como lo vimos se establece la obligación de las entidades donde el trabajador efectuó aportes o laboró de contribuir a la entidad pagadora del derecho pensional el respectivo título pensional o cálculo actuarial, aunque la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no se tuviere vigente el vínculo laboral, tal como se establece en la precitada sentencia, dado que es importante tener en cuenta que la afiliación y consecuente pago de los aportes conllevan el reconocimiento de prestaciones pensionales, haciendo parte de los derechos sociales y en virtud del principio de la protección integral de la seguridad social del trabajador

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Radicación n.° 85487 subordinado. Así, concluyó que el actor sí tenía derecho a que Weatherford South America Inc. le reconociera el título pensional correspondiente al tiempo laborado, esto es, del 14 de marzo de 1977 al 15 de diciembre de 1986 y que , por ende, dicha compañía debía sufragar el cálculo actuarial que determinara la administradora de pensiones a la que aquel estaba afiliado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso

Weatherford South América Inc., lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque en su integridad la de primer grado y, en su lugar, la absuelva de las pretensiones incoadas en su contra.

En subsidio, con el segundo cargo persigue la casación parcial de la sentencia de segunda instancia para que, en sede de instancia, la Corte revoque parcialmente la decisión de primer grado en lo relativo al cálculo actuarial y deduzca la suma que corresponde a los aportes a cargo del demandante.

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Radicación n.° 85487 Con tal propósito, por la causal primera de casación formula dos cargos, que fueron objeto de réplica por parte del demandante.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de trasgredir por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 12 de la Ley 6.ª de 1945; 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3031 del mismo año; 33 de la Ley 100 de 1993; 9.º de la Ley 797 de 2003; 4.º y 13 de la Constitución Política, y por infracción directa del literal c) del artículo 20 del Decreto 2665 de 1998.

La recurrente afirma que la interpretación que hizo el

Tribunal de los artículos los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, así como del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, apoyado en la sentencia CSJ SL3892-2016, es errónea en la medida que no puede existir «responsabilidad de las empresas en el reconocimiento de cálculos actuariales por los periodos servidos por sus trabajadores en los casos en los que no fue posible afiliarlos a la Seguridad Social por razones que no le son imputables, como la falta de asunción de la cobertura respecto de cierto tipo de actividades económicas, como las relativas a la industria del petróleo».

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Radicación n.° 85487 Expone que esta Corporación debe volver al precedente, según el cual no existe responsabilidad de las empresas de pagar cálculos actuariales por periodos laborales en los que no era posible afiliar a los trabajadores a la seguridad social por no existir cobertura de ISS, criterio que fundamenta en las siguientes razones. Afirma que de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 no se deriva la obligación para las empresas de hacer aprovisionamientos para el pago de pensiones ni tampoco emitir cálculos actuariales por los periodos en los que no hubo afiliación ni cotizaciones por falta de cobertura del ISS en la zona en la que laboraba el trabajador o en razón al sector económico al que pertenecía la empresa; y que simplemente dichas normas establecieron la obligación de los empleadores en materia de cotizaciones a partir del momento en que la entidad a cargo de la seguridad social asumiera la cobertura de la contingencia por vejez. Por tanto,

previo a ello «no existía, y no existe actualmente, ninguna obligación en cabeza de los empleadores en materia de pago de aportes, pues su responsabilidad, mientras se ampliaba la cobertura de la vejez, era tan solo la de asumir las prestaciones que se causaren, pero ninguna otra». Asevera que la normativa que reguló la seguridad social en sus inicios, esto es, los artículos 72 de la Ley 90 de 1946 y 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, establecieron una subrogación progresiva del riesgo de vejez. De ahí que el Instituto de Seguros Sociales asumió las obligaciones que

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Radicación n.° 85487 estaban a cargo de los empleadores solo de manera gradual, y previo a ello, debían cumplirse los siguientes requisitos: (i) la adopción por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales del reglamento del riesgo; (ii) la expedición del reglamento de inscripciones, aportes y recaudo de ese riesgo; (iii) y, por último, la determinación, a través de un acto administrativo, de la fecha en que, en determinada zona geográfica debían iniciarse las inscripciones para ese riesgo por parte de los empleadores, lo que, en el caso de autos solamente se hizo mediante la Resolución 4250 de 1993. En consecuencia, como lo ha explicado reiteradamente la jurisprudencia, la subrogación de los riesgos no fue uniforme en el país y no operó de manera automática, pues se produjo en diferentes fechas. Conforme lo anterior, explica que si en el lugar donde el trabajador prestaba sus servicios no tenía presencia el ISS o

aún no existía cobertura respecto de la actividad económica de la empresa, el empleador no estaba obligado a afiliarlo. Y por ello, no hay lugar para la subrogación y el empleador continuaba a cargo de las prestaciones sociales, pues la obligación de efectuar las cotizaciones a pensión solo surgía a partir del momento en que el instituto lo llamara a inscripción y no antes, ya que esos periodos no quedaban cobijados por la afiliación. En apoyo, refiere las sentencias CSJ SL, 31 en. 2004, rad. 21475 y CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37252. Agrega que de acuerdo con lo previsto en el régimen de transición que operó entre el sistema prestacional a cargo del empleador y el asumido por el ISS, las pensiones de los trabajadores que tenían menos de diez años de servicios al empleador, cuando la entidad asumió el riesgo de vejez,

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Radicación n.° 85487 quedaron totalmente a cargo del Instituto. Esto en virtud de los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año y lo indicado en la sentencia CSJ SL, 8 nov. 1976, rad. 6508. Asimismo, que si el empleador procedía con la afiliación del trabajador, pese a que no existiera en el lugar cobertura del ISS o, por la naturaleza de la actividad de la empresa, se configuraba una afiliación indebida que llevaba a su cancelación de acuerdo con el literal c) del artículo 20 del Decreto 2665 de 1988. En síntesis, la censura reitera que no existe ninguna

obligación en materia de pagos de cotizaciones o de emisión de cálculos actuariales o de títulos representativos para aquellos empleadores que tenían trabajadores en lugares en los que aún no hacía presencia el ISS o, cuya actividad económica no había sido cubierta por este, en la medida que la imposibilidad de afiliar a sus trabajadores para la cobertura del riesgo de vejez no les era imputable. En apoyo, aludió a las sentencias CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914 y

CC C-506-2001 y T-119-2011.

Por último, la sociedad recurrente indica que el cálculo actuarial consagrado en la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 intenta atenuar las consecuencias de la falta de afiliación por deficiencias en la cobertura de la seguridad social; sin embargo, es una figura que solo rige para situaciones consolidadas después de la expedición de la primera disposición, tal y como el legislador lo expresó en el artículo

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Radicación n.° 85487 33 de la misma normativa. Afirma que dicho criterio fue expuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C506-2001 y «T-119-11», en las que expresamente señaló que crear una obligación retroactiva respecto de una relación jurídica que se extinguió en el tiempo es violatoria del principio de seguridad jurídica y, por tanto, inconstitucional.

VII. RÉPLICA El demandante expone que la censura erró en la formulación del cargo, puesto que acusó la sentencia de segundo grado por interpretación errónea de los artículos 72

y 76 de la Ley 90 de 1946 y también denunció la aplicación indebida de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9.º de la Ley 797 de 2003, lo que a su juicio conlleva que la Sala deba «acomodar la acusación» y «elaborar bajo su responsabilidad la demanda que ella misma debe decidir». En cuanto al asunto de fondo, aduce que el ad quem no erró en la interpretación que hizo de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, pues de estas normas se deriva la responsabilidad del empleador de reconocer la pensión de jubilación de sus trabajadores hasta que lo subrogó el sistema de seguridad social y que en el caso del sector petrolero esa situación se configuró con la expedición de la Resolución n.º 4250 de 1993. Por ello, afirma que debido a que no existía cobertura del ISS en el lugar de trabajo o respecto del sector económico del empresario y que la afiliación no se aceptaba por parte del Instituto, es el empleador el obligado a reconocer la pensión a sus

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Radicación n.° 85487 trabajadores. Destaca que esta Sala en la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745 se refirió a la obligación que tenían los empleadores de la industria del petróleo de hacer aprovisionamientos por mandato de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946. Además, que el legislador de 1946 no excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo -artículo 76 Ley 90 de 1946y que la

«orfandad legislativa» respecto a la existencia de un régimen de transición no puede conducir a que el trabajador sea afectado en sus derechos, por lo que el empleador debe responder por el pago de los periodos en los que la obligación pensional estuvo a su cargo. Por último, señala que el Tribunal no incurrió en desvío hermenéutico alguno y tampoco incluyó en su decisión las disposiciones que el recurrente afirma que aplicó de manera retroactiva.

VIII. CONSIDERACIONES No le asiste razón al opositor respecto a las glosas de técnica que le endilga al cargo, pues la recurrente acusó la interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y la aplicación indebida de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9.º de la Ley 797 de 2003 y lo que se proscribe es que en el mismo ataque se denuncie un determinado precepto por conceptos diferentes de trasgresión de la ley

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Radicación n.° 85487 sustancial e incompatibles entre sí, lo que no sucede en este caso. Ahora, la Sala advierte que pese a que el Tribunal en la parte resolutiva de la sentencia dispuso que confirmaba la decisión del a quo que impuso condena a «WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED», se trató de un lapsus calami en la medida que el juez gravó con el cálculo actuarial fue a la compañía «WEATHERFORD SOUTH AMERICA INC.» que es la misma General Pipe Services Inc. en la cual el accionante

prestó servicios. Nótese que en la parte motiva del fallo el ad quem fue claro en señalar que era esta última empresa la que debía responder por las pretensiones de la demanda; además, que quien presentó y sustentó el recurso de casación fue en efecto Weatherford South America Inc. Claro lo anterior, no se discute en sede casacional que: (i) el demandante laboró para General Pipe Services Inc. (hoy Weatherford South América Inc.), empresa dedicada a actividades relacionadas con la exploración, perforación y explotación de petróleo, desde el 14 de marzo de 1977 hasta el 15 de diciembre de 1986; (ii) durante este periodo de tiempo el empleador no realizó aportes a la seguridad social en pensiones a favor del demandante, y (iii) de acuerdo a la Resolución n.º 4250 de 1993, solo hasta el 1.º de octubre de 1993 fue obligatoria la inscripción de trabajadores de la industria del petróleo al régimen de los seguros sociales. Así, la Corporación debe resolver si el Tribunal incurrió en un desatino al confirmar la condena que el a quo le impuso

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Radicación n.° 85487 a Weatherford South América de reconocer a favor del actor el cálculo actuarial por el periodo que trabajó con dicha sociedad, conforme al precedente judicial vigente de esta Corporación, el cual, en criterio de la censura, debe modificarse. Pues bien, la Corte de entrada advierte que en este asunto el Colegiado de instancia no incurrió en error alguno al reiterar la regla jurídica en virtud de la cual, los

empleadores no se desligan de responsabilidad por la causa indistinta de ausencia de afiliación al ISS respecto a los tiempos prestados por sus trabajadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues esta circunstancia per se da a entender que seguía manteniendo a su cargo ese riesgo pensional, de modo que la solución efectiva a dicha circunstancia es el pago del correspondiente cálculo actuarial a efectos de la financiación de un eventual derecho pensional (CSJ SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL4334-2019,

CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL2879-2020).

En efecto, para la Sala no es arbitrario el criterio según el cual ante la omisión legislativa en relación con las responsabilidades pensionales a cargo del empleador en el período en que no existió cobertura del ISS, el trabajador no puede asumir las consecuencias negativas, quien además tiene la expectativa de reunir el tiempo de servicio requerido o las cotizaciones para acceder a las prestaciones del sistema pensional. Aceptar lo contrario implicaría la imposición desproporcional de una carga para el trabajador, quien tiene derecho a que se le computen las semanas laboradas para

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Radicación n.° 85487 efectos de la pensión, si acredita efectivamente la prestación de servicios en tal lapso. Esto en razón a que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable en los términos del artículo 48 de la Constitución Política. Precisamente, en la sentencia CSJ SL17300-2014, la Corporación explicó: Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la

asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente. En relación a la exigencia que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, para esta Sala no es procedente este requerimiento, pues la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente e incondicional (CSJ SL2138-2016 y CSJ SL2584-2020). Precisamente, en esta última providencia la Corte explicó:

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Radicación n.° 85487 (…) ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los

postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor

del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador». Por otra parte, la Sala no desconoce el contenido de la sentencia de tutela T-719-2011 –que la censura citó equivocadamenteen la cual se basó la recurrente para construir su explicación. Sin embargo, es claro que también en otras oportunidades esa misma Corporación ha inaplicado por inconstitucional tal exigencia (T-410-2014, T714-2015 y T-665-2015), de modo que el citado precedente no es necesariamente vinculante. Y además, el operador judicial bien puede aplicar el precedente judicial que considere

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Radicación n.° 85487 apropiado para resolver la controversia planteada, siempre y cuando lo justifique. Ahora, el argumento según el cual se desconoció el principio de retrospectividad de la ley por aplicar normas expedidas con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo, tampoco tiene asidero porque el derecho pensional del actor se consolidó en vigencia de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que introdujo la Ley 797 de 2003, razón por la cual es esta normativa la que regula el asunto en controversia. En la sentencia CSJ SL197-2019, la Sala indicó: Lo anterior, en la medida que esta Sala ha establecido que las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. Y en cuanto al proceso de subrogación paulatino del

riesgo de vejez por parte del ISS, es oportuno destacar que la Corte ha precisado el alcance de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en el sentido que, contrario a lo expuesto por la censura, estas normas sí dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Ahora, en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, tal situación no conllevó ipso facto que se liberaran de responsabilidad, pues estos riesgos

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Radicación n.° 85487 continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL2879-2020, la Sala expuso: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la

expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Por lo demás, en lo atinente a que el demandante tenía menos de diez años de servicio para cuando el ISS asumió el riesgo de invalidez, vejez y muerte y en esa medida operó la subrogación a favor de la empresa, esa situación no exime a la demandada de pagar el cálculo actuarial porque «el derecho a la pensión de carácter fundamental, se garantiza sin afectar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social con las cotizaciones sufragadas, situación que no depende de que el empleador sea público o privado, o que sea o no pagador de pensiones» (CSJ SL3937-2018). Conforme lo anterior, no se puede pasar por alto que el criterio consignado por la Sala en diferentes providencias en

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Radicación n.° 85487 el pasado y en el que subyacía que «la no afiliación de los trabajadores del sector petrolero al ISS antes del primero de octubre de 1993 no constituyó una omisión legal y no debe computarse como tiempo de servicio para efectos de las pensiones previstas en sus reglamentos», fue modificado a través de la sentencia CSJ SL9856-2014 y por con