CSJ - SL4108-2019

RepúbdleCi oclao mbia cunSeu prdeemJ au sticia SadleaC asaLcaibóonr al SadlaeD esconNg:e1 s tión DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4108-2019 Radicación n. 66488 º Acta 33 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por RAFAEL ANTONIO SALAMANCA PIÑEROS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró contra la

EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A.

ESP ETB.

I. ANTECEDENTES Rafael Antonio Salamanca Piñeros llamó a juicio a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP ETB, con el fin de que se reliquide y pague el mayor valor resultante del cuarto quinquenio causado, incluyendo las doceavas del mayor valor en el monto total de los dineros

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Radicación n. º66488 devengapdoorcs o ncedpetp on macso mpledteaj su nio, vacaciyon naevsi dqaudes; er eliqyup iadgeul ead iferencia enl asc esantdíeafisn itciovnas su si ntereqsueess e; reliqyus iepd aeg ueelm ontdoel am esapdean sioapn aar!t,i r

del3 1d ea gosdteo2 009l,o s« reajussatleasr iy ales prestaciy/o onl aoilsne tse rceosrerise nltaie nsd»e;m nización moratdoeralir at í6c5ud leoCl S Tl,oq uer esuelxtteyr u al tra petiltacaso, s tyaa sg enceinda esr echo. Fundamesnutsóp retenseinoq nueels a boernól a empreEsTaBd esdeel1 4d ed iciedmeb1r 9e8 h8a steal3 0 dea gosdteo2 009q;u em ediacnotmeu nicadce1il8ó d ne septiedmeb2 r0e0 9l,ap ardtee mandaldera e conolcai ó caliddeap de nsioanp aadrodt ei3lr1 d ea gosdte2o 0 0y9l e liquliadpsór estacsioocniearsle ecso,n ocieélcn udarotloe quinquyec noimofo,a cstaolra braisadele c lá lcpurloom edio, elv aldoer$ 8.876.c7u3yd2ao, c eaevs$a 7 39.728. Sostuqvuoel ap ens1soenl iquciodnóu n salario promeddei$ o3 .150y.q 5u2el1 am esadpae nsioinnai!c ial reconofcuidede $a 2 .677c.o9r4r2e,s poanu dni8 e5n%dt ee dicshaol asreigoúl,na c láus3ud lela ac onvenccoilóenc tiva

det rabdaej1 o9 92-1993. Señaqluóee l1 0d em aydoe 2 01m0e,d iadnetree dcheo peticsioólni,ac iltadó e mandaldara e liquiddeal caisó n prestacsioocnieadslel e oscs o ncepdtepo rsi mcaosm pletas dej uninoa,v idya dv acaciocnoenss u,s r espectivas proporcyi doonceesa vlaacssu, a lfeuse rionnc lueinde als cálcduelsloa laprrioom eddeil ood evengeaned lúo l tiamñoo

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Radicación n. º66488 de servicio, solicitud que fue resuelta el 27 de mayo de 2010 de manera negativa. Afirmó que la suma de los menores valores omitidos en el cálculo del salario promedio devengado en el último año de servicio por concepto de primas es de $761.158, lo que produce una diferencia a favor del trabajador de $257.148 en el salario promedio; dichos valores inciden en el valor total del cuarto quinquenio devengado en el último año equivalente a cuatro salarios (f.º 2 a 14, 45 y 46). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que el actor laboró a su servicio durante 20 años, 8 meses y 9 días, que el contrato terminó el 30 de agosto de 2009 y el reconocimiento de la pensión convencional se hizo a partir del 31 de agosto de 2009. Frente a los demás hechos dijo que

no eran ciertos o no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de causa para demandar; inexistencia de violación a normas convencionales; cobro de lo no debido; prescripción; pago; compensación; actuación de buena fe por parte de la demandada; inexistencia de la obligación de pagar indemnización moratoria, perJu1c1os morales o costas procesales y la «genérica» (f.º 80 a 104). 3

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Radicacni.ºó 6n6 488

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 6 de febrero de 2013, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas a la parte demandante, en la suma de $250.000.oo (f26.9º a 270).

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el recurso de apelación de la parte actora, mediante fallo del 30 de septiembre de 2013, confirmó en todas sus partes la sentencia de primer grado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal determinó que el fundamento de la apelación de la parte actora radicaba en que se incurrió en una serie de errores consistentes en no incluir las primas completas dentro del promedio de lo devengado en el último año de servicios, base de liquidación de las prestaciones sociales y la pensión.

Adujo que, según las cláusulas convencionales transcritas en la demanda y aceptadas por la demandada como las utilizadas para liquidar la prestación, se debía tomar en cuenta el promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicios, acorde con los procedimientos y factores para liquidar la cesantía definitiva. Agregó que el quinquenio y el auxilio de cesantías debían liquidarse con el

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4 Radicación n.º66488 promedio de lo devengado en el último año de serv1c1os en que se cause el derecho. Sostuvo que «si el trabajador se retira a mitad de año, como sucedió en este caso, es forzoso promediar las primas, y demás factores que deben incluirse dentro del salario base de liquidación que devengó en la última mitad del año anterior, es decir, las primas que se causaron en ese periodo, y también efectuar el promedio de las primas causadas en el segmento correspondiente del año en que se retira». De ahí que no podía aceptarse la alegación del demandante, según la cual, debía incluirse el promedio de las primas completas recibidas en un año y la proporcional recibida en otro, ya que al referirse la convención al último año de servicios se refiere a lo devengado en los últimos 360 días de servicio. Indicó que era relevante diferenciar los conceptos de «devengado» y «recibido», ya que la convención no se refiere a lo «recibido» por el trabajador en su último año de servicios, sino a lo que realmente «devengó», lo que según la jurisprudencia de la Sala corresponde a « adquirir el derecho

o causar el derecho». Adujo que el actor obtuvo la pens1on de jubilación liquidada con el 85% de lo devengado en el último año de servicios (f.º 188), para lo cual la empresa convocada ajuicio tuvo en cuenta los mismos factores para la liquidación definitiva y de cesantías (f.º 185 a 189), entre los cuales, se incluyeron las primas de junio, navidad y vacaciones, pero 5

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Radicación n. º66488 solo en la parte correspo'ndiente a lo causado durante ese mismo periodo. Indicó que analizados los documentos de folios 185 a 189, la demandada efectuó correctamente la liquidación definitiva del actor promediando los factores enunciados por la convención colectiva y según los valores devengados y no los percibidos.

IV. RECUOR DSEC ASAÓCNI El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCDEEL AI MPUGNÓNA CI Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a todas las súplicas de la demanda inicial y provea sobre costas y agencias en derecho.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica. VI.C AROG ÚNIOC Aculsasa e nteinmcpiuag npaoldrava í ian dirpeocrt a aplicación indebida de los artículos 19 21 65 127 128

' ' ' ' ' SCLAJPT-10 V.00 6 \ Radicación n.º66488 249, 253, subrogado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965, 306, 308, 467, 468, 469 y 4 70 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con los artículos 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 1 º º de la Ley 52 de 1975, 6 del Decreto 1160 de 1947 y 174, 175, 176, 177, 194, 200, 251, 252, 253, 254, 258 y 265 del Código de Procedimiento Civil, vinculado con los artículos 53 y 58 de la Carta Política, en cuanto al no menoscabo de los derechos de los trabajadores y el respeto por los derechos adquiridos. Asegura que la violación de estas normas obedeció a que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho:

1. No dar por demostrado, estándola, que la demandada liquidó de manera desacertada el salario promedio base de liquidación para cesantías, mesada pensiona[ y quinquenio, al fraccionar devengados del último año de servicio. (folios 39 liquidación demandante columna 3, folio 30 fraccionamiento devengados).

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada liquidó en forma correcta el salario promedio base para liquidación de cesantías, mesada pensiona[ y quinquenio, fraccionado devengado del último año de servicio. (folios 39 liquidación demandante columna 3, folio 30 fraccionamiento devengados).

3. No dar por demostrado, estándola, que la expresión convencional "promedio de todo lo devengado en el último año de servicio" (Folio 216 Con. Col. Trabajo Quinquenio) alude a la totalidad del valor de los derechos salariales consolidados en su causación jurídica durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones.

4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la expresión convencional ''promedio de todo lo devengado en el último año de servicio" alude a la fracción del valor de los derechos salariales que les corresponde durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones. (folios .39 liquidación demandante columna 3, Folio 30 fraccionamiento).

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Radicación n. º66488

5. No dar por demostrado, estándola, que el demandante adquirió el derecho (devengó), a la prima de navidad convencional "completa", por haber laborado ininterrumpidamente, entre el 1 ºd e enero a 31 de diciembre de 2008, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio, (31 de agosto de 2008 a 30 de agosto de 2009), y por valor de $1.594.215 (Folio 39 interrup. último año, Folio 217

C. C. T. Folio 39 sueldo 2008), mas proporción de prima devengada el último día de servicio por valor de $1.162.907

(f. º4 1), para un total de $2. 757.122.

6. Dar por demostrado, que el demandante adquirió el

derecho, (devengó), a la prima de navidad convencional más la proporción de prima por valor de $1.694.312 durante el último año de servicio (31 de agosto de 2008 a 30 de agosto de 2009) (Folio 39, columna 3, Folio 42, folio 217 anverso CCT).

7. No dar por demostrado, estándola, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de junio convencional "completa", por haber laborado ininterrumpidamente, entre el 1 ºd e junio de 2008 a 31 de mayo de 2009, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio, (31 de agosto de 2008 a 30 de agosto de 2009), y por valor de $1.7 44.361 (Folio 39 interrup. último año, Folio 217

C.C. T. Folio 39 sueldo 2009), más proporción de prima devengada el último día de servicio por valor de $463. 090, (Folio 41 liquidación prestaciones) para un total de $2.180.451

8. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de junio convencional más la proporción .de prima por valor de $1. 744.361 durante el último año de servicio (31 de agosto de 2008 a 30 de agosto de 2009) (Folio 42, folio 217 CCT).

9. No dar por demostrado, estándola, que el demandante adquirió el derecho (devengó) a la prima de vacaciones, por haber cumplido 20 años de antigüedad el 14 de diciembre de

2008, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio (31 de agosto de 2008 a 30 de agosto de 2009), y por valor de $2.444.463 (Folio 39 interrump. Ultimo año, Folio 228 CCT, Folio 39 tercera columna, folio 39 fraccionamiento), más proporción de prima de vacaciones devengada el último día de servicio por valor de $1.916.589, (Folio 42 liquidación prestaciones) para un total de $4.361.322. 1 O. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante adquirió el derecho (devengó) a la prima de vacaciones convencmiáosnl aalp r9porción de prima por valor de $2.609.457 durante el último año de servicio (31 de agosto de

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Radicación n. º66488 2008a 30d ea gosdteo2 009(f)o l4i2oF, o l2i2o8 C CT).

11. No darp ord emostraedsot,á ndoqluaea, mayor tiempdoe trabaajlot rabajaldeoc ro rrespomnadyeo res prestacisoonceisa les.

12D.a rp ord emostrasdione, s tarqluoea, m ayotri emdpeo trabaajlto r abajaldeco orr respomnedneonr perse staciones sociales. Estos errores tuvieron lugar por la errónea apreciación de las siguientes pruebas: • Liquidadceip órne stacsioocnieasyl c eess antdíeafisn itdievla

recurreFnotlei3.o9 sa 42. • Copiaa uténtCiocnav enciCóonl ect1i9v7a4 -197N5o.t a Depós1i3t2o0 d8e f ebre1ro3d e1 974Q.u inqueFnoilo2i.1o 6 . • Copiaa uténtiCcoan venciCóonl ect1i9v7a4 -197N5o.t a Depós1i3t2o0 d8e f ebre1r3do e 1 974 .P rimdaen avidFaod.l io

217. • Copiaa uténtiCcoan venciCóonl ect1i9v7a4 -197N5o.t a Depósi1t3o2 0d8e f ebre1ro3 d e1 974P.r imdae j uniFoo.l io

217. • Copiaa utentiCcoan venciCóonl ect1i9v9a2 -199N3o.t a depósfietbor e1r4do e 1 992P.e nsioFnoelsi.2o 3s6 . • Copiaa uténtiCcoan venciCóonl ect1i9v9a0 -199N1o.t a depósi1t1o1 09d5e f ebre1ro6 d e1 990P.r imvaa caciones foli2o2s8 . • Primelriaq uidaEcTiBó ann tecedejnutdei cAinaal S egura MoralFeosl,i 1o7 s7a nveras 1o8 2. • ReliquidEaTcBia ónnt ecedjeundtiec AinaaSl e gurMao rales,

Foli1o8s1a nveras 1o8 2. • SentenTcriiab uSnuaple rdieoB ro gotCáo.n denaaE TBM.a g. PonenRteei nalVdaol derrMaemsaaF .o li2o4s8a 256. • SentenCcoiratS eu premdaeJ ustiScailaLa,a borRaald,i cación 2296d5e j un8id oe 2 004R.a tifciocnad eyna av allai quidación Tribu(nFaoll 2i6o0sa 268). Así mismo, indica que el adq uemde jó de valorar las siguientes pruebas: • Derecdheop eticriaódni c0a0d6o1 0d0e 1lO dem ayod e2 01O. Sen otifiecrarno rye lsi quidaccoirórneF cotlai.3o 2sa 35. • RespuesEtTaBa derecdheop eticdieóm na,y o2 7 de2 01O niegrae liquidFaoclii3óo7nsa . 3 8. • Derecho de petición radicado O 17321 de diciembre 3 de 2009 9 SCLAJPT-V1.0D O Radicanc.ºi 6ó6n4 88 fol2i7oa s2 8. • RespueEsTtBaa d erecpheot idceid óinc ie2m8bd re2e 0 09. Fol2i9oa s3 1. • Cuadcroom paraltiiqvuoi dTarciibóuncn oanltl riaq uidación ETBf,o l2i5o7as2 59.

En la demostración del cargo señala que la controversia se centra en establecer si para el cálculo del salario promedio debe incluirse todo el valor de los factores salariales primas y proporción de primas «devengados yc onsolidados en su causación jurídica» durante el último año o, si solamente se incluye la fracción o segmento de lo que les corresponde dentro de ese periodo. Transcribe apartes del fallo de segunda instancia e indica que para el ad quem resultó correcta la liquidación que hizo la demandada, pero no advirtió que «lo recibido durante el año, corresponde precisamente a lo devengado en el mismo lapso», de ahí estima que «lo recibido por primas durante el último año, es el resultado de que se devengaron en el mismo periodo y, por lo tanto, no hayl ugar a fraccionarlas». En esa dirección, sostiene que, si el Tribunal hubiera advertido esa «concurrencia» entre devengado y percibido, hubiera accedido a las pretensiones de la demanda inaugural. Aduce que para el Tribunal lo realmente devengado» es « igual a lo realmente causado», aplicando indebidamente el « artículo 253 del CST y los textos convencionales, e incluye los valores devengados solamente en la fracción de lo que le corresponde respecto del último año de servicio. Resalta que nada dice la ley o la convención colectiva, SCLAJPT-10 V.DO Radicación n.º66488 sobre el fraccionamiento de lo devengado en el periodo º señalado; incluso el parágrafo del artículo 6 del Decreto 1160 de 194 7 contiene un énfasis imperativo en cuanto debe

liquidarse con todo lo devengado, términos que no pueden aplicarse restrictivamente pues el verdadero alcance no es otra cosa que la «inclusión en el salario promedio base de liquidación final de prestaciones, de la totalidad de los factores salariales yd e la totalidad de los respectivos valores como efecto de todos los devengados consolidados en su causación jurídica durante el último año de servicio». Menciona que cuando esa disposición se remite al promedio de lo devengado en el último año de servicio, alude a todos los derechos consolidados durante tal periodo y para nada hace referencia a la fracción de lo efectivamente causado y devengado durante este periodo. Señala que si las primas corresponden a un año completo de servicio, pues así lo establece la convenc1on como periodos de causación, lo que debe tenerse en cuenta para su inclusión en el salario promedio es la fecha en la cual se consolidaron los derechos, es decir, el último día de causación de las primas; « si este último día se encuentra dentro del último año de servicio, debe incluirse su valor completo pues la normatividad no consiente fraccionamiento alguno». Cita un caso similar, donde el Tribunal del Huila fraccionó las primas (rad. 1 7332), y en el cual, la Corte expuso la diferencia entre las expresiones devengado y 11

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Radicación n. º66488 percibido y consideró que se equivocó el Tribunal al incluir solo una parte de lo percibido por concepto de prima de vacaciones, bajo el pretexto de que la causación de ese derecho no correspondía al último año de servicios, caso este en que la convención se remitía a lo percibido. Menciona que

la citada jurisprudencia también apunta a identificar dos periodos, a saber: el periodo en el que se causan los valores (periodo convencional de las primas), y el periodo en que se consolidan esos valores (último año de servicios). Frente a la liquidación de pens1on de jubilación y quinquenio, aduce que estos fueron establecidos claramente en los textos convencionales con el «promedio de lo devengado en el último año de servicios», y que resulta cierto que la f arma de liquidación de las cesantías no aparece en la convención por lo que aplica la norma sustancial contenida en el artículo 253 del CST, esto es, el promedio de lo devengado en el último año de servicio. Arguye como errores notorios en la liquidación que hizo la demandada: i) Que la norma convencional (f2.1º7) establece el derecho a la prima «completa» de navidad cuyo derecho adquirió el demandante el 31 de diciembre de 2008 y que se liquida por causación de 360 días si el trabajador labora ininterrumpidamente durante el año y no por 120dí as como equivocadamente liquidó la demandada (f.º 39 y 217 ), error que se desprende de una indebida aplicación de la expresión convencional «lo devengado

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12 Radicación n. º66488 pore lt rajbaadoerne lú ltiamñood es evricicooms»o ,si tal regulación admitiera fracción o proporción alguna de lo devengado correspondiente al segmento dentro del último año de servicio. ii)A sumir que el trabajador inició labores en la

empresa el primer día del último año de servicio, esto es, el 31 de agosto de 2008, cuando está demostrada una antigüedad de 20 años, 8 meses y 9 días y el régimen de retroactividad en las cesantías; aduce que otra variante de este error consiste en considerar que el demandante no laboró entre 1 de enero y el 30 de º agosto de 2008, «ihpóteseinsl asc ual(esisc) seíra corerctlaal iiqduacni>ó>. iii) La proporcionalidad de los factores salariales se estableció legal y convencionalmente para remunerar al trabajador todo su tiempo de trabajo, cuando solamente se cumple parcialmente el tiempo de causación exigido por las normas para el reconocimiento de prestaciones, pero este principio laboral no puede aplicarse, como en el presente caso, para desconocer las condiciones de tiempo y valor de los derechos, fraccionando los montos devengados completos, con lo que se afectaron los derechos adquiridos y se disminuye el salario promedio. Menciona que esta cadena de errores se desprende de la aplicación restrictiva de la normativa «devgeandoe ne l útlimaoñ od es evriciaol frsa»cc ionar los valores devengados que se adquirieron de forma completa por el demandante. Así

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Radicación n. º66488 mismo, aduce que el mayor valor debe ser incluido en el salario promedio base de liquidación de prestaciones sociales. Señala que el juez de apelaciones no apreció la jurisprudencia que en su sentir le otorga la razón (rad. 36418 y 17332). Indica que el fallador asimila los términos

devengado y percibido, cuando «lo devengado depende de lo causado en determinado periodo de tiempo». Por ende, reclama «la inclusión del valor completo de la prima de navidad devengada y causada en diciembre 31 de 2008 y el valor completo de la prima de junio devengada y causada en mayo 31 de 2008, éstas si, consolidadas en su causación durante el susodicho último año y que su exigibilidad se presenta durante el último año>>. Adicionalmente, dice, debe tenerse en cuenta el valor completo de la prima de vacaciones devengada en diciembre de 2008. Indica que, a la luz de lo previsto en la convenc1on colectiva 1974 - 1975, la prima de navidad y de junio se paga completa en los meses de diciembre y junio, respectivamente, por lo que el valor total de dichos beneficios es un « devengado consolidado en su causación durante el último año de servicio» y su valor debe incluirse en su integridad para el cálculo del salario promedio. Afirma que se fraccionó la prima de navidad devengada en forma completa en diciembre de 2008, por causación de 360 días que la demandada redujo a solamente 120 días. Ocurrió igual con la prima de junio, pues en la liquidación

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14 Radicación n.º66488 final únicamente se incluyó lo causado por 270 días del 31 de agosto de 2008 al de mayo de 2009. Por último, luego 31 de hacer alusión a la «perfecta coherencia jurisprudencial» y la protección de los derechos laborales mediante los convenios internacionales y la Carta Política, resalta que, a su juicio, en

el presente caso, se evidencia una actitud de mala fe por parte de la demandada.

VII. RÉPLICA La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ETB ESP se opone al cargo porque considera que el recurrente incurre en errores de técnica insaneables, entre otros, solicitar que en sede de instancia se revoquen las providencias, cuando no se requiere la revocatoria de la sentencia de segunda instancia.

Resalta que según la jurisprudencia cuando se escoge la vía indirecta, se debe indicar con claridad, precisión y esmero el propósito de la demanda para que tenga éxito; requisito que no se cumplió en la formulación del cargo (CSJ º SL 1 nov. 1996, rad.8891; CSJ SL, 11 mar. 2008, rad. 29464; CSJ SL, 20 feb. 2008, rad. 29882). Señala que si no fuese suficiente con los errores de técnica, considera que el ad quem, al resolver el recurso, lo que hizo fue interpretar y aplicar la convención colectiva, en consecuencia no es dable en sede de casación que se interprete una cláusula extralegal porque no es función de la Corte fijar el sentido de tales acuerdos, en la medida que no

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Radicación n. º66488 son normas de alcance nacional (CSJ 12 may. 1891; CSJ 28 may. 1987; CSJ 22 jul. 2004, rad.21161; CSJ 25 feb. 2009, rad.34159 y CSJ SL 5 ag. 2009, rad.36418).

VIICOINS.ID ERACOINES

La Sala comienza por recordar que por tratarse de un recurso extraordinario la demanda de casación de be ceñirse a los requerimientos técnicos que su planteamiento y demostración exigen con acatamiento de las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia, puesto que el incumplimiento de aquellos acarrea que el recurso resulte desestimable al imposibilitarse su estudio de fondo. Ello no obedece a una simple formalidad, sino a la garantía del debido proceso a las partes, en virtud del cual, el recurso de be estar ajustado a las exigencias previstas por las normas que lo regulan. Como se advierte de la lectura del cargo, la censura hace una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado. En efecto, el censor dirige el cargo por la vía indirecta, formula errores de hecho y denuncia pruebas del proceso respecto de la liquidación definitiva de prestaciones y de la pensión efectuada por la demandada, aunque en la sustentación alude a la aplicación indebida del artículo 253 del CST y del parágrafo del artículo 6 del Decreto

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Radicación n.066488 1160 de 1947 con fundamento en consideraciones de puro derecho, tal y como que esta norma al referirse a que la liquidación debe efectuarse con todo lo devengado, la

interpretación correcta de la misma es que deben incluirse los derechos «consolidados en su causación jurídica» en el último año; también denuncia la falta de aplicación de las providencias emitidas por la Corte sobre el tema en debate, aspectos estos últimos que son eminentemente jurídicos y, por ende, corresponden a cuestionamientos que debieron realizarse a través de la vía directa. Como es sabido no le es dable al recurrente mezclar las dos vías de violación de la ley sustancial pues cada una tiene su propia naturaleza, ya que están originadas en distintos desatinos cometidos por el fallador de segundo grado. Sobre el particular, la Sala ha explicado que: La violación por la vía directa implica llegar el juzgador a decisiones distanciadas de la ley sustancial de alcance nacional por dislates exclusivamente jurídicos; lo que significa que, en dicho nivel, el tribunal obtiene una conclusión específica mediante la aplicación, inaplicación o interpretación de una determinada norma jurídica, quedando por fuera de su razonamiento todo lo relativo a las pruebas del proceso, o aspectos netamente fácticos. A su tumo, se violará la ley sustancial de alcance nacional, por la vía indirecta, cuando el tribunal estime erróneamente, deje de estimar, suponga la existencia de determinadas pruebas o procesales. Tal proceder lo conducirá a cometer errores de hecho o de derecho, consistentes ambos, en tener por probado dentro del proceso algo que realmente no lo está, o, en no tener por probado lo que realmente sí lo está; el primero, (conocido como "de hecho"), es factible de cometerse -en la casación del trabajosólo respecto

de la confesión, la inspección judicial el documento auténtico, y, o el segundo, (llamado "de derecho"), sobre las llamadas pruebas solemnes. No es posible construir los cargos con los cuales se acusa la sentencia, realizando, mixtura de lossub motivos de la vía directa, con los propios de la indirecta; ni, mucho menos, la mezcla de las 17

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Radicación n. º66488 dos vías, pues, a cada una corresponde, estrictamente ye n sana (CSJ SL, 9 lógica, una específica presentación argumentativa abr. 2008, rad. 32195). Ahora, vista la acusación desde el aspecto eminentemente fáctico y con abstracción de la sustentación de los argumentos jurídicos, le corresponde a la Sala determinar si el juez de apelaciones se equivocó al considerar que acorde con la convención colectiva, para calcular la liquidación definitiva y la pensión de jubilación, debía tomarse el salario promedio mensual devengado en el último año de servicios, solo con los valores proporcionales causados durante dicho lapso y no con la totalidad de los pagos realizados por la demandada en dicho interregno. Pues bien, al revisar las disposiciones convencionales que regulan la pensión de jubilación y el quinquenio se advierte que prevén que estos se calcularán teniendo en cuenta el promedio mensual de lo por el « devengado» trabajador en el último año de servicios. En efecto, la cláusula vigésima de la convención colectiva de trabajo 19741975 previó:

[ ...] QUINQUENIOS:

a) La empresa pagará a los trabajadores los quinquenios de la siguiente forma [ ...] . se Para efectos de la liquidación de los quinquenios tomará como base el promedio mensual de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios en que se cause este derecho, teniendo en cuenta para este promedio los factores que se aplican en la (f.216). liquidación de la cesantía

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18 \ Radicación n.º66488 Por su parte, el artículo 3 de la convención colectiva de trabajo, vigente para el periodo 19921993, reguló la pensión de jubilación y precisó que:

3. Pensiones [ ...] Pensión de Jubilación [ ... ] Liquidación [ ... ] Parágrafo primero. La pensión de jubilación se liquidará teniendo en cuenta el promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicio, empleando los mismos procedimientos y factores tomados para cesantía definitiva (f. 0 236).

Al analizar la liquidación de prestaciones sociales y cesantía definitiva (f.º 39), liquidación de pensión (f.º 42) y de la respuesta suministrada el 28 de diciembre de 2009 (f.º 29) por la demandada en donde se explican los valores causados durante el último año de servicios y la forma en que fueron tomados en cuenta, se observa que para liquidarlos la ETB incluyó, entre otros factores, las primas de navidad, de vacaciones y la de junio. Asimismo, se advierte que solo tuvo en cuenta la parte proporcional (fracción) de dichas

prestaciones, de acuerdo con lo que fue devengado por el actor durante su último año de servicios, esto es, del 31 de agosto de 2008 al 30 de agosto de 2009. En tal sentido se tuvieron en cuenta 120 días de la prima de navidad correspondientes para el periodo del 1 de septiembre al 31 de diciembre de 2008 y 240 días entre el 1º de enero y el 30 de agosto de 2009, para un total de 360 días. En cuanto a la prima de junio, se tomaron en cuenta 270 días de tal prestación correspondiente para el periodo del 1

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