CSJ - SL4113-2020

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4113-2020 Radicación n.° 80300 Acta 040 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el CENTRO COLOMBO AMERICANO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 27 de julio de 2017, en el proceso que instauró en su contra FREDY ALONSO GARCÍA TABARES, al que fue vinculada la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Fredy Alonso García Tabares demandó al Centro Colombo Americano con el fin de que se declara que entre ellos existió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 10 de enero de 2007 y el 13 de junio de 2014, fecha en que

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Radicación n.° 80300 fue despedido de manera injusta. En consecuencia, que se ordenara el reintegro al cargo que venía desempeñando con las mismas condiciones salariales que tenía, así como al pago de todos los salarios, las incapacidades no pagadas por la EPS, las primas, las vacaciones, las cesantías y sus intereses y los aportes a la Seguridad Social Integral. Fundamentó sus peticiones en que el 10 de enero de 2007 celebró contrato de trabajo a término indefinido con el Centro Colombo Americano, para desempeñarse como encargado de mantenimiento y sus funciones consistían en

la limpieza de canoas, reparación de techos y alcantarillados, reparaciones eléctricas, entre otras, percibiendo como salario la suma de $1.130.000 mensuales. Indicó que padecía de «enfermedad renal poliquística» que le desencadenó hipertensión, por lo que en varias ocasiones le solicitó permiso al empleador para ausentarse del trabajo y así poder asistir a citas médicas y siempre le entregó las recomendaciones emitidas por la EPS Saludcoop. Así mismo, la ARL Sura le informó al Colombo Americano, después de una evaluación, que no era apto para trabajos en alturas, incluso estipuló recomendaciones y restricciones al puesto de trabajo que desempeñaba. Dijo que, a pesar de lo anterior, el 13 de junio de 2014, la demandada lo despidió sin justa causa y sin contar con la autorización del Ministerio del Trabajo. Señaló que el 19 siguiente fue remitido a la unidad de nefrología por insuficiencia renal crónica.

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Radicación n.° 80300 Por último, expuso que interpuso acción de tutela para lograr su reintegro, pero el Juzgado 23 Civil Municipal de Medellín dijo que era un tema exclusivo del juez ordinario laboral, decisión que fue confirmada por el Juzgado 10 Civil del Circuito de Medellín. Luego se ordenó vincular a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, por ser el fondo al cual se encontraba afiliado el demandante pues, en caso de una eventual condena, debería recibir las cotizaciones.

La demandada y la vinculada, al responder la demanda, se opusieron a las pretensiones. Colpensiones se opuso a los hechos porque el asunto tratado no le constaba, dijo que las cotizaciones no las podía recibir si no existía una relación laboral. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, buena fe e imposibilidad de condena en costas. A su turno, el Centro Colombo Americano, aceptó los extremos laborales, así como la asignación salarial y el cargo desempeñado. En cuanto a las enfermedades dijo que no le constaban, pues si bien concedía los permisos para las citas médicas, estas nunca fueron consecutivas ni prorrogadas. Ahora bien, frente al examen de la ARL Sura, expresó que la restricción en él señalada no tiene que ver con lo indicado en la demanda, pues en dicha valoración se indicó

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Radicación n.° 80300 que el demandante sufría del oído interno, encargado del equilibrio, por lo que no podía trabajar en alturas. Dijo que finalizó el contrato en virtud de la potestad que tiene de darlo por terminado y cancelar la respectiva indemnización, y que el trabajador, para esa fecha, no se encontraba incapacitado. Por lo anterior, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, terminación del contrato en debida forma, cobro de lo no debido, buena fe, pago, compensación y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 14 de septiembre de 2016 declaró que entre Fredy Alonso García Tabares y el Centro Colombo Americano existió un contrato de trabajo entre el 10 de enero de 2007 y el 13 de junio de 2014, el cual terminó sin justa causa por parte del empleador, pero que el despido no produjo efectos toda vez que, para ese momento, el demandante gozaba del fuero de estabilidad laboral reforzada de salud. En consecuencia, ordenó el reintegro al mismo cargo que venía desempeñando al momento de su desvinculación, sin solución de continuidad o al que sea compatible con sus condiciones de salud. Así como el pago de los salarios y prestaciones sociales, el descanso remunerado (vacaciones)

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Radicación n.° 80300 y los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones desde el momento mismo de su desvinculación. Le ordenó a Colpensiones efectuar la liquidación del cálculo actuarial correspondiente, teniendo en cuenta un IBC de $1.300.000, incluyendo los intereses moratorios. Por último, condenó en costas al demandado

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte vencida, mediante sentencia del 27 de julio de 2017, confirmó la decisión proferida por el a quo.

El Tribunal inició su fundamentación analizando el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues a su juicio, la norma

no determinó quienes eran las personas en situación de discapacidad, por lo que acogió la interpretación de la Corte Constitucional en la sentencia CC SU-049-2017, en donde señaló que el derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada era una garantía de la cual eran titulares las personas que tuvieran una afectación en su salud, que les impidiera o dificultara sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, con independencia de si tenían una calificación de pérdida de capacidad laboral, para lo cual se apoyó también en la sentencia CC T-188-2017. Concluyó que, previo al despido, la condición de

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Radicación n.° 80300 debilidad manifiesta debió ser conocida por el empleador; y que tenía que existir justificación para el despido, que no podía originarse en la discapacidad. Del material probatorio extrajo, en relación con el actor, que i) según el examen de ingreso: no se encontraba en ningún tratamiento; ii) en la evaluación médico ocupacional del 21 de junio de 2011, registró hipoacusia neurosensorial del oído izquierdo y fue remitido a optometría y otorrinolaringología; iii) en la realizada el 24 de mayo de 2013 se refleja que es no apto para el trabajo en alturas; iv) el 19 de mayo de 2014 se diagnosticó con insuficiencia renal estadio 3; v) en el de egreso se le evaluó hipertensión arterial primaria, trastorno del riñón del uréter, riñón poli quístico

en seguimiento por nefrología, valoración de cirugía por hernia inguinal izquierda, valoración por nefrología por DX de riñón poli quístico, y valoración dermatológica; y, vi) el 19 de julio de 2014, cuando terminó el contrato de trabajo, consta la anotación de la consulta de nefrología con diagnóstico de dos meses de enfermedad renal poliquística; y aproximadamente 5 años de hipertensión crónica. Agregó que, de los testimonios rendidos en el proceso, se evidenció que el empleador tenía conocimiento de la condición de salud del trabajador porque, vía correo electrónico, recibía copia de los exámenes ocupacionales; que estaba al tanto de su limitación para laborar en alturas; y sabía de los permisos para asistir a las citas médicas que le comunicaba el trabajador a su superior, Jorge Cardona.

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Radicación n.° 80300 Por lo tanto, el demandante era beneficiario de la protección de las personas en condición de discapacidad.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Centro Colombo Americano, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y la absuelva de todas las pretensiones formuladas en su contra y disponga en costas.

Con tal propósito formuló 2 cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica y se resolverán de manera conjunta por atacar idéntico elenco normativo y

merecer la misma solución.

VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por indebida aplicación de los artículos 5, 26 y 31 de la Ley 361 de 1997; 41 y 42 de la Ley 100 de 1993; 4 y 7 del Decreto 2463 de 2001; y por no aplicar los 61, 64, 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; y 13, 47 y 54 de la

Constitución Política.

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Radicación n.° 80300 Para la demostración del cargo dijo que la Ley 361 de 1997 era clara en sus supuestos, los cuales no ofrecían dudas, y el sub lite no se encontraba regulado en ella, por lo que la sentencia le negó al empleador la facultad que tiene de terminar el contrato de trabajo de manera unilateral, con el pago de una indemnización. Así pues, el ad quem ordenó un reintegro ilegal, no consagrado dentro del ordenamiento jurídico colombiano. Indicó que la Ley 361 de 1997 no consagró una estabilidad laboral absoluta, sino para aquellos trabajadores que tuvieran una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15%, supuesto fáctico que no cumplió el demandante. Para ello, se apoyó en las sentencias CSJ SL 25 mar. 2009, rad. 35606, SL 30 ene. 2013, rad. 41867,

SL14134-2015 y SL4552018.

Concluyó diciendo que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, para que un trabajador pudiera acceder a la protección consagrada en la Ley 361 de

1997, debería cumplir con los siguientes supuestos: (i) una limitación no inferior al 15%; (ii) que el empleador conociera de su estado de salud; y (iii) que la relación laboral finalizara por su limitación física, mental o sensorial, sin previa autorización del Ministerio de Trabajo.

VII. CARGO SEGUNDO

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Radicación n.° 80300 Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del mismo elenco normativo señalado en el cargo anterior. Dijo que el ad quem incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: «Dar por demostrado que el demandante es beneficiario de la estabilidad laboral reforzada», y «Dar por demostrado que el motivo de la terminación del contrato de trabajo fue el estado de limitación en la salud del demandante». Señaló como mal apreciados el examen de ingreso y de egreso (f.° 44 y 106), evaluación médico ocupacional (f.° 46 y 283) y el interrogatorio de parte del demandante (audiencia del 14 de septiembre de 2016). Para la demostración del cargo, además de lo argumentado en el cargo anterior dijo que estaba probado que a las partes las unió un contrato de trabajo a término indefinido que finalizó por la potestad en cabeza del empleador de hacerlo, cancelando la indemnización correspondiente. Indicó que las evaluaciones médicas que le fueron practicadas al demandante durante la relación laboral, se hicieron en virtud del cumplimiento de las normas de riesgos laborales, y no por alguna dolencia que en particular sufriera

el señor García Tabares.

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Radicación n.° 80300 Del documento de folio 106, se logró concluir, que, por una consulta de nefrología, posterior a la terminación del contrato de trabajo, que el actor padecía una enfermedad renal por poliquistosis familiar y de hipertensión; patologías que, si bien fueron tratadas por las entidades de seguridad social, no fueron de conocimiento directo por parte del empleador, toda vez que no generaron incapacidades temporales ni calificación de pérdida de capacidad laboral. Y así mismo fue aceptado en el interrogatorio de parte.

VIII. RÉPLICA Fredy Alonso García Tabares se opuso a la prosperidad de la demanda de casación, toda vez que el ad quem no se equivocó ni fáctica ni jurídicamente al confirmar el reintegro decretado por el a quo. Pues dijo que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, un empleador no puede despedir a un trabajador discapacitado, sin la previa autorización del Ministerio del Trabajo, y si lo hiciera, se torna ineficaz.

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal fundó su decisión en que, bajo el criterio doctrinal de la Corte Constitucional, Fredy Alonso García Tabares, para la fecha en que fue despedido, se encontraba en estado de debilidad manifiesta, dada su situación de salud deteriorada, que lo hacía merecedor de la estabilidad laboral reforzada dispuesta en el art. 26 de la Ley 361 de 1997.

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El recurrente radica su inconformidad en que el criterio de esta Sala, que no fue acogido en el fallo de segunda instancia, implica que, necesariamente, el trabajador debe contar al momento de su finiquito laboral, con una calificación de pérdida de capacidad laboral, y ésta por lo menos debe ser del 15% y que el despido se haya dado en razón de tal circunstancia. Establecido lo anterior, el problema jurídico que debe abordar la Sala se contrae a determinar si acertó o no el ad quem al concluir que era procedente cobijar al trabajador con la protección derivada de la aplicación del postulado de estabilidad laboral reforzada por enfermedad, consagrado en la Ley 361 de 1997. A pesar de que uno de los ataques fue planteado por la vía de los hechos, los siguientes supuestos no presentan discusión: (i) a las partes las unió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 10 de enero de 2007 hasta el 13 de junio de 2014; (ii) el cual finalizó de manera unilateral por parte del Centro Colombo Americano, cancelando la indemnización consagrada en el artículo 64 del CST; (iii) que el demandante padece una enfermedad renal poliquística e hipertensión, ambas de origen común; (iv) que por conocer de las incapacidades que la EPS le otorgaba al trabajador, la sociedad empleadora estaba al tanto de las dolencias médicas de éste; y finalmente, (viii) que la demandada no solicitó autorización previa al despido al Ministerio del Trabajo.

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Teniendo claro lo anterior, de una vez, la sala considera que los cargos no están llamados a prosperar. En relación con lo señalado por la recurrente, en el sentido de que el reintegro no procede porque, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, el demandante debía estar calificado con una pérdida de capacidad laboral de al menos el 15%, considerada moderada, si quería hacerse beneficiario de la estabilidad laboral reforzada, si bien es cierto que ese era el criterio imperante en la corporación, también lo es que, la línea de pensamiento fue variada y precisada por la Corte, en el reciente pronunciamiento CSJ SL2586-2020, en el cual se expuso:

2. No es necesario tener una calificación formal al momento de la terminación del contrato de trabajo Igualmente, el Tribunal se equivocó al pedirle a la demandante una calificación formal al momento de terminación del contrato de trabajo. En efecto, así como el carné no es una prueba solemne de la discapacidad, tampoco lo es el dictamen de las juntas de calificación de invalidez, razón por la que en estos casos rige el principio de libertad probatoria y de formación de convencimiento. En sentencia CSJ SL10538-2016, la Sala señaló al respecto: “(….) Al respecto, en sentencia reciente del 29 de junio de 2005 radicado 24392, esta Sala de la Corte definió por mayoría que el dictamen emanado de la Junta de Calificación de Invalidez no es una prueba solemne y en esa oportunidad dijo: <El ataque esta edificado fundamentalmente en la aseveración según la cual el juzgador de segundo grado incurrió en un error de derecho

consistente en dar por probado que no hubo accidente de trabajo, pese a que la prueba solemne acerca de la calificación de origen del accidente lo acredita fehacientemente, es decir el dictamen emanado de la junta de calificación. Planteamiento que resulta inexacto pues la referida prueba no es más que un experticio (sic) que la ley estableció debía ser practicado por unos determinados entes, lo cual difiere claramente de lo que es una prueba solemne>. (Resalta la Sala).

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Radicación n.° 80300 Lo anterior es así por cuanto la prueba solemne o ad solemnitatem, es una formalidad que impone la ley para la validez del acto, que en otras palabras es aquella que las partes o los interesados deben necesariamente ajustarse en rigor para la existencia jurídica de un acto, contrato o convenio, entre los cuales no encaja el dictamen pericial que es una de las pruebas que dispone la Ley, es ad probationen y obviamente no es de esencia contractual, sino que tiende a acreditar o demostrar un presupuesto o supuesto fáctico (para el caso el porcentaje de pérdida de capacidad laboral) que sirva como sustento o soporte para obtener un derecho perseguido, como por ejemplo el reconocimiento de un auxilio, incapacidad, prestación económica, indemnización, pensión, etc.. De suerte que, no es del caso calificar como prueba solemne el dictamen pericial con el que se busca establecer la pérdida de capacidad laboral, así provenga de la Junta de Calificación de Invalidez. (…) En consecuencia, al no estar en presencia de un medio

probatorio solemne, en el sub lite al Juzgador de alzada le era permitido, conforme a la potestad de apreciar libremente la prueba, acoger aquellos elementos de convicción que le den mayor credibilidad o lo persuada mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso, en atención a lo previsto en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y sobre todo en casos tan especiales como lo es la protección de un derecho fundamental como ocurre en el asunto de marras. De los criterios anteriores se extrae: i) tanto el carné de que trata el artículo 5 de la Ley 361, como el dictamen pericial de las JCI, son algunos de los medios de prueba, no solemnes, con los cuales se puede acreditar el grado de la limitación física, psíquica y sensorial; ii) habrá casos, según la patología, en los que el Juez sólo podrá verificar tal supuesto de hecho con los dictámenes de las JCI y iii) en otros eventos, el Juzgador tiene libertad probatoria. En esa misma sentencia, pero al dictar la decisión de instancia, se hicieron estas precisiones, que resultan pertinentes para dejar sentada la reorientación de la doctrina de la Corte: 1. ¿La trabajadora tenía una discapacidad al momento de la terminación del contrato de trabajo?

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Radicación n.° 80300 Antes de la entrada en vigencia de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido, frente a litigios fundamentados en hechos anteriores a su entrada en vigor, que el resguardo frente al despido discriminatorio consagrado en el

artículo 26 de la Ley 361 de 1997 operaba en favor de las personas en situación de discapacidad moderada, severa y profunda, en los términos y porcentajes definidos en el artículo 7.º del Decreto 2436 de 2001 (CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 32532, SL 25 mar. 2009, rad. 35606, CSJ SL10538-2016, CSJ SL51632017, CSJ SL11411-2017). En este caso, obra a folios 424 a 428, dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, decretado en el trámite de la primera instancia, con el que se acredita que Lucero Vargas Ortiz tiene una PCL del 35.10%, estructurada el 27 de octubre de

2006. Luego al 30 de agosto de 2007, fecha de terminación del contrato de trabajo, la demandante era una trabajadora con discapacidad.

Vale insistir que desde el punto de vista de lo que se entiende por discapacidad, no es dable juzgarlo a la luz de los nuevos abordajes y conceptos de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y la Ley 1618 de 2013, porque los hechos examinados ocurrieron antes de su entrada en vigencia1. De allí que para efectos de establecer si la demandante posee una discapacidad, la Corte acuda al criterio construido sobre los grados y porcentajes del artículo 7.º del Decreto 2436 de 2001. 2. ¿El empleador conocía la situación de discapacidad de Lucero Vargas Ortiz? Si bien el empleador no conocía con exactitud el porcentaje de pérdida de capacidad laboral de la demandante, sí estaba

plenamente enterado de la enfermedad, así como de su gravedad y complejidad. Es decir, a pesar de que no existía un dictamen que diera cuenta del grado exacto de la pérdida de capacidad laboral, en este caso la discapacidad de la trabajadora era evidente por la naturaleza de sus limitaciones o deficiencias físicas previamente conocidas por aquel. […]. En este punto, nuevamente vale recordar que los dictámenes proferidos por los organismos científicos no son una prueba solemne de la discapacidad, de suerte que en estos casos rige el principio de libertad probatoria y de formación de convencimiento. Por consiguiente, bien podría ocurrir que la discapacidad se infiera no de un dictamen sino de los elementos 1 La Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad, fue aprobada por Ley 1346 de 2009, ratificada el 10 de mayo de 2011 y vigente en Colombia a partir del 10 de junio de 2011, de acuerdo con el artículo 45 de ese instrumento. La Ley Estatutaria 1618 de 2013, se sancionó el 27 de febrero de 2013.

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Radicación n.° 80300 de persuasión aportados que demuestren que la discapacidad era evidente o previsiblemente conocida por el empleador. Adicionalmente, la exigencia a la trabajadora de un dictamen de pérdida de capacidad laboral es totalmente desacertada en cuanto era imposible que lo aportara, por la simple razón de que para la fecha de su desvinculación se encontraba incapacitada y en tratamiento, y no existía un concepto desfavorable de rehabilitación.

En efecto, el artículo 9.° del Decreto 917 de 1999, vigente a la fecha de los hechos, disponía que «la calificación de la pérdida de capacidad laboral del individuo deberá realizarse una vez se conozca el diagnóstico definitivo de la patología, se termine el tratamiento y se hayan realizado los procesos de rehabilitación integral, o cuando aún sin terminar los mismos, exista un concepto médico desfavorable de recuperación o mejoría». Es que admitir la tesis de que se requiere incondicionalmente un dictamen que determine el porcentaje exacto de pérdida de capacidad laboral a la fecha de terminación del contrato, dejaría en estado de indefensión a las personas con discapacidad que se encuentran tramitando la calificación o en proceso de rehabilitación, frente a la decisión unilateral del empleador de dar por terminado el contrato de trabajo, antes de que concluya el trámite de calificación de pérdida de la capacidad laboral. (Los énfasis están presentes en el original). Como puede verse, a la luz de esas apreciaciones, no es posible considerar que las conclusiones jurídicas del fallo confutado hayan caído en el desvío intelectivo que le achaca la impugnante, pues bajo el actual criterio, la posición de esta corporación y la de la corte Constitucional se han acercado, al punto de que ambas permiten establecer que es dable el reintegro de un trabajador en condición de diversidad funcional, cuando ha demostrado que su situación de salud, conocida por su dador de empleo, le impedía desarrollar cabalmente su labor –aún sin calificación de la pérdida de capacidad laboral–, a pesar de lo cual ese

empleador no lo reubicó sino que lo despidió, y en tanto que este último no pudo verificar que las causas de ese finiquito

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Radicación n.° 80300 fueron objetivas y no fundadas en la situación de pérdida de capacidad padecida por su subordinado. En tal sentido, y aunque la crítica planteada por la demandada no permitiría el abordaje de situaciones diferentes a las que se presentaron en su sustentación, resulta de interés poner de presente que, como el despido se produjo después del 10 de junio de 2011, fecha en la que, como se dijo, entró en vigencia la «Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad», que fue aprobada por la Ley 1346 de 2009, de la resulta aplicable al caso lo dispuesto en el literal a) del numeral 1 del artículo 27 de dicho convenio, que reza:

ARTÍCULO 27. TRABAJO Y EMPLEO.

1. Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad. Los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación, entre ellas: a) Prohibir la discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de

empleo, incluidas las condiciones de selección, contratación y empleo, la continuidad en el empleo, la promoción profesional y unas condiciones de trabajo seguras y saludables; […]. Surge de lo transcrito y resaltado que la aplicación de las medidas de protección que dispuso el Tribunal a favor del trabajador desarrollan y cumplen el cometido de esta norma internacional, luego, de ello se deduce que con los cargos

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Radicación n.° 80300 planteados no fue posible quebrar la presunción de legalidad y acierto que cobija a ese pronunciamiento. En razón a que la decisión fue tomada con base en reciente cambio de criterio jurisprudencial, a pesar de que se presentó replica al ataque, no hay condena en costas.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintisiete (27) de julio de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FREDY ALONSO GARCÍA TABARES

contra el CENTRO COLOMBO AMERICANO.

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Salva voto

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ

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SALVAMENTO DE VOTO

SL4113-2020 Radicación n.º 80300 Acta n.º 40

Demandante: Fredy Alonso García Tabares.

Demandada: Centro Colombo Americano y como vinculada

la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.

Magistrado Ponente: Dr. Omar de Jesús Restrepo

Ochoa. Con el acostumbrado respeto presento salvamento de voto de la decisión tomada por la mayoría de la Sala en el proceso de la referencia, con base en las siguientes consideraciones. Los hechos que originan la solicitud de protección por parte del señor Silva Cortés ocurrieron después del 10 de junio de 2011, es decir que se encontraban bajo la vigencia de la Convención de las Naciones Unidas para los Derechos de las Personas con Discapacidad. En el caso, no es entonces cierto que que la decisión del Tribunal haya sido acertada, pues al no estudiarse la discapacidad del demandante, no podía aplicarse la protección de la Ley 361 de 1997. A mi juicio es un error señalar que la sentencia citada como precedente determina que los porcentajes no tiene relevancia, cuando sí se aplican y en el presente caso no había calificacion. Además creo que no es cierto que esta Corporación en su sala permanente hubiera cambiado la jurisprudencia o que ésta se haya reorientado. Lo que hace el precedente citado es indicar la antesala de lo que va a ser el nuevo escenario de la discusión sobre la discapacidad, lo que no supone un cambio o reorientación de las decisiones . La discusión se circunscribe a la postura ya existente en la Corporación y las tensiones y retos que conlleva el

mencionado instrumento internacional. En este sentido, el 13 de diciembre de 2006 la Asamblea General de las Naciones Unidas reunida en la ciudad de New York adoptó la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la cual fue aprobada en Colombia mediante Ley 1346 de 2009 que, a su turno, fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-293 de 2010. Este instrumento internacional fue ratificado plenamente en el país el 10 de mayo de 2011 y por ende, entró en vigencia el 10 de junio del mismo año y así lo reconoció, además, esta Corporación en la providencia CSJ SL2586-2020. 2 Ello quiere decir que a partir de la citada fecha, esto es, el 10 de junio de 2011, entró en pleno vigor en el esquema legal y constitucional colombiano un nuevo modelo de protección para las personas con algún tipo de discapacidad, lo que se denomina en la doctrina internacional y especializada como el modelo social de discapacidad. Este nuevo paradigma de protección está inspirado primordialmente en un enfoque de derechos humanos que apunta a reconocer que todas las personas deben poder participar activamente en la sociedad que los acoge e integrarse a plenitud en la misma, al margen de las afectaciones físicas, mentales o sensoriales que pudieran tener, las que, además son propias de la imperfección de la naturaleza humana. Luego, lo verdaderamente trascendente no es que una persona tenga algún tipo de deficiencia o disminución en su salud, lo cual –se reiteraes absolutamente natural y ordinario, sino cómo ello, en la interacción con el ambiente,

el hábitat y la sociedad en e