CSJ - SL4115-2018

República de Colombia cene Suprema de Justicia SaldatCasac l61L aboral

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

Magistrado Ponente SL4115-2018 Radicación n.º 71543 Acta 28 Bogotá, D. C., primero ( 1) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por CEMENTOS ARGOS S.A. contra la sentencia proferida el 27 de febrero de 2015 por el Tribunal Superior de Medellín -Sala de Descongestión Laboral, dentro del proceso • que le promovió JOSÉ NAHÚM URIBE MIRA.

I. ANTECEDENTES

Ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín Adjunto, José Nahúm Uribe Mira demandó a Cementos Argos S.A., para que previa declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo entre las partes desde el 22 de enero de 1979 hasta el 9 de mayo de 1993, se ordene a la demandada efectuar el cálculo actuaria! de las cotizaciones correspondientes al tiempo laborado en la Radicado n.º 71543 empresa y pagar dicho valor al ISS, y se condene a la demandada a pagar la indexación, los intereses moratorios o las sanciones a que haya lugar, las costas y gastos del proceso. Fundamentó sus pretensiones en que prestó sus servicios a la demandada en la planta Cairo mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 22 de enero de 1979 hasta el 9 de mayo de 1993, esto es, 14 años, 3 meses y 18 días; que durante la vigencia de la referida

relación laboral no fue vinculado al sistema de seguridad social, por cuanto la empresa se encargaba directamente de asumir los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que entre el 29 de abril de 1985 y el 9 de agosto de ese año, es decir, lo equivalente a 14.71 semanas, la empresa lo afilió al ISS, sin embargo, ese mismo año lo desvinculó; que posteriormente a la terminación del nexo contractual, laboró con otras empresas siendo afiliado nuevamente al ISS, resultado de lo cual registra en su historia laboral 105.14 semanas cotizadas; que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 contaba con 4 7 años de edad, por lo que al sumar los tiempos laborados es beneficiario del régimen de transición previsto en dicha normatividad; que nació el 1 O de diciembre de 194 7 por lo que tiene derecho a la pensión de vejez; que el 19 de noviembre de 2009 solicitó a la demandada el pago de las cotizaciones en pensión correspondiente al tiempo laborado obteniendo respuesta el 3 de diciembre del mismo año. Cementos Argos S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda. Adujo en su defensa que para la época en la que

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Radicado n. º 71543 se cumplió la relación laboral entre el actor y la sociedad demandada, la situación pensiona! estaba regulada por el artículo 260 del CST, que no existía para Cementos El Cairo S.A., hoy Cementos Argos S.A., la obligación legal de afiliarlo al ISS para cotizar por los riesgos de invalidez, vejez y muerte,

que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 determinó que para efectos del cómputo de semanas a que se refiere el citado artículo y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 ibídem, se tendrá en cuenta el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 23 de diciembre de 1993. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y de prescripción.

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 9 de diciembre de 2011, y con ella el juzgado de conocimiento absolvió a la demandada de las pretensiones del demandante.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la parte actora y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal Superior de Medellín - Sala de Descongestión, revocó la de su inferior, y en su lugar, declaró

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Radicado n.º 71543 la existencia de un contrato de trabajo entre José Nahúm Uribe Mira y Cementos El Cairo, hoy Cementos Argos S.A., comprendido entre el 22 de enero de 1979 y el 9 de mayo de 1993, que tiene derecho a que el tiempo servido se le tenga en cuenta para el computo de las semanas a que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y condenó a la demandada a trasladar al ISS, con base en el cálculo actuarial, la suma

correspondiente al periodo antes indicado, con excepción del periodo cotizado al ISS. Impuso costas a la parte demandada. El Tribunal centró su atención en el tiempo de servicio no cotizado al ISS con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por no estar obligado el empleador a la afiliación por falta de cobertura, toda vez que el aq ua absolvió a la demandada con fundamento en el inciso c) del º parágrafo 1 del articulo 33 de la citada ley, específicamente en lo relacionado con no hallarse con vinculación laboral el 23 de diciembre de 1993. Para resolver el interrogante de qué empleadores están obligados en vigencia de la Ley 100 de 1993 a trasladar al Fondo de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales, la respectiva suma por el tiempo servido y no cotizado, con base en el valor correspondiente al cálculo actuaria!, representado por un bono o título pensiona!, transcribió el artículo 33 de º la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797, para concluir que es jurídicamente viable convertir el tiempo laborado pero no cotizado, en semanas de cotización, conforme se exponen en los literales b), e) y d). Agregó que con referencia a los trabajadores del sector privado del literal

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0 Radicado n. 71543 c), se les exige "quleav incullaacbioósrneae ln contrare vigenstehe a yian iccioapndo os teriaol riavd iagde dnec ia o por lo cual se llegó a la convicción que

lal e1y0 0d e1 993", "lnao rmeax clauqyuóe lrlealsa cdieot nreasb qaujeao l a entreandv ai gelnacl iedaye s egurisdoacdni oae ls tuvieren vigenptaeresaf, e dceto ob telnape ern sdieóv ne jreezg ulado poerla rtí3c3du ell oal eeync ita". En cuanto al literal d) afirma que se considera que la omisión a que se hace referencia, incumbe a lo no cotizado antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y con posterioridad a esta, cuando existe omisión al deber legal, conforme se expuso en sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte del 7 de mayo de 2014, Rad. 4061 O. Después de transcribir el artículo 1 º del Decreto 1887 º de 1994, reglamentario del inciso 2 del parágrafo 1 º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, adujo que era suficientemente claro que "desedlpe u ndteov islteag al, acompacsoalnda oe xequibdiell asi ednatde Cn-5c0i6da e 200e1nr elaaclli iótnce y)ra ac li tandoeo x,i lsaot pec ipóanr a aqueltlroasb ajaqduoecro aenns t eriaol raie dnatdre and a vigednecl iLaae 1 y0 0d e1 99fi3n,a lsizucó o ntdreat troa bajo, siqnu es el eh ubiceorteiz aadnote elI SSp,o rfa ldtea coberdteuslri as teenml aar egdioónnd seep reeslst eór vicio;

perhoas iddoep reocupdaedc ifieórne snetcetsso orceisa les las ituadceei sótnto rsa bajaqdupoeor drei ss,p osliecgsiaeól n descoenldo ecree acdhqou iarlti ideomd peso e rvicio". Después de aludir a pronunciamientos de esta Sala de

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Radicado n. º 71543 CasacLiaóbno yrd aell aC orCtoen stituicnidoiqncuaóel "a partdiere stsae ntenlcaiS aa,l tae ndernác uenetlat iempo laborayd coo n.fi nalizadceilcó onn trdaett or abaajnot edse entreanrv igenlcaiL ae y1 0 0d e1 9 93e,n a quelzloansa s dondneo h uboc obertduerlIa S Sp,a rae fecdteoa cumular tiemppaor laa p ensidóenv ejez". Finalmceonntsei,d eró: (. .. ) Está establecido en este proceso, que la actora inició su vinculación laboral con el demandado mediante contrato de trabajo el 22 de enero de 1979 (Fol. 41) y con.finalización el dia 9 de mayo del año 1993, hechos estos admitido por las partes en el juicio que constituye una confesión al tenor del artículo 194 del adjetivo civil, integrado a este asunto por el art. 145 del adjetivo laboral y de Seguridad social. El demandado al dar respuesta a los hechos quinto y sexto de la demanda admite que sólo cotizó al ISS dentro del ténnino comprendido entre el 29 de abril y el 9d e agosto de

1985, hecho este que aparece registrado en la historia laboral obrante a folio 15 del expediente. Al iniciar la cobertura el ISS en enero del año 1985, confonne la Resolución 06427 de diciembre 14 de 1984, expedida por el ISS, se debe afinnar que no existe discusión con base en el literal d) del parágrafo lo del artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la ley 797 de 2003 y la sentencia de Cas. Lab. de fecha siete de mayo de 2014, Rad. 4061O y ponencia del Doctor JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ, por la omisión de su obligación, debe hacer el traslado con base en el cálculo actuaria[, la suma correspondiente del trabajador al Instituto de Seguros Sociales, entidad a la que seen cuentra actualmente a.filiado. Ahora, como esta corporación acoge la tesis arriba expuesta, considera inaplicar el literal c) del parágrafo lo del artículo 33 de la ley 100 de 1993, por lo tanto, debe el exempleador responder por el tiempo comprendido entre el 22 de enero del año 1979 y el 31 de diciembre del año 1984, adviniéndose que excluyendo lo cotizado entre el 29 de abril y el 9d e agosto del año 1985. En conclusión, se condenará al accionado en su calidad de empleador del actor a trasladar al ISS, con base en el cálculo actuaria[, la suma correspondiente al periodo laborado a partir de enero el 22 de del año 1979 hasta el 9 de mayo de 1993, con excepción del periodo cotizado al ISS, a satisfacción de la entidad

administradora.

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0 Radicado n. 71543

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda con la cual lo sustenta, la recurren te pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia confirme la del aq uo.

Con tal finalidad formuló un cargo, que no fue replicado, y que se decidirá a continuación.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa por la ª aplicación indebida de: "Le6yd e1 94a5r,l í1c4uL;le o9y 0 de1 94a6r,l í7c2uC;ló od iSguos tadnetTlir vaob aarjtoí,c ulos 259y 2 60L;e 1y0 0d e1 99a3r,l í3c3um,lo od ificapdoeorl ° arlí9cudlelo aL ey79 7 de2 00D3e;c r1e8t8od7 e 1 994, artí1cº; Cuolnos ctiiPótonul íatrilcí5ac8 uc,lo lonco uadle jdóe aplilcaassri guideinstpeoss idceicorn3ee0ts4od:1 e 1 966, arlí1c uqluaoep roebAlócu er2d2o4d e19 66, expedpiodro º, el DirecdteiIlvn os tiCtoultoom bdieaS neog uros

Consejo Sociaalretsí,c6 u0l,o66s12y , 6 4L;e 1y0 0de 1 99a3r,l ículo 289C;o nstitNuacciioóannra llí 2c3u0lC;oó diRgéog imen PolíytM iucnoi cairptaílc5,u2 5l,3o L;se 9y0 d e1 94a6r,l ículo º ª 9 , funci5ó,nD ecrLeet4yo3 3de 1 97a1r,t í7c yu,Dl eoc reto 306d3e 1 98p9o,mr e ddieocl u ala proeblAóc uer0d4o4 se

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Radicado n.º 71543 de1 989e,x pedpiodreo l C onseNjaoc iodneaS le gurSoosci ales Obligataorrtiíocs2u,7l "o. En la demostración del cargo, afirma que el denominado como lo pregonan los artículos 48 y "EstaddeoB ienestar", 49 de la Constitución Política debe tener una aplicación progresiva, teniendo en cuenta el nivel de desarrollo social y los medios económicos existentes. Estima que el sistema pensional tiene un desarrollo progresivo y no es factible, sin violentar las situaciones jurídicas definidas y consolidadas bajo una normatividad anterior, pretender regular con normas posteriores, situaciones que se gobernaron por otras anteriores, con el pretexto de utilizar principios constitucionales que son contrarios a la propia Constitución. En apoyo de sus argumentos cita la sentencia de la Sala de Casación Civil de

esta corporación, del 26 de septiembre de 2006, rad. 27186. Luego indica que la Ley 100 de 1993, entró a regir a partir de la fecha de su publicación - 23 de diciembre de 1993de manera que existía la prohibición de aplicar sus disposiciones en forma retroactiva a situaciones definidas y consolidadas con anterioridad a su vigencia, de conformidad con el artículo 230 de la Constitución Política. Considera que el régimen pensional en Colombia es complejo, pues fue organizado en forma provisional a cargo ª de los empleadores privados en la Ley 6 de 1945, mientras que se organizó el seguro social obligatorio en la Ley 90 de SCLAJPT-1V0. 00 8 Radicado n.º 71543 1946 que determinó la forma como la seguridad social iba a asumir la pensión de jubilación y solamente empezó a operar, en determinadas zonas del país, en los riesgos de invalidez, vejez y muerte (IVM) en forma paulatina, mediante llamamiento a inscripciones obligatorias por regiones, como lo indican el Acuerdo 224 de 1966, expedido por el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 3063 de 1989, por medio del cual se aprobó el Acuerdo 044 de 1989, expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, entre otras disposiciones, e incluso existieron partes del territorio nacional en las cuales no se había llamado a inscripciones obligatorias al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 que estableció un régimen pensiona! aplicable en toda

la nación. Plantea que el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, estableció un régimen de transición pensiona!, en sus artículos 60, 61 y 62, con fundamento en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, de las siguientes características:

1. Los trabajadores que tenían 1O o más años de servicios y menos de veinte (20) al momento en que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales (lCSS}, [posteriormente Instituto de Seguros Sociales (ISS)j llamara a inscripciones obligatorias para cotizar por los riesgos de invalidez, vejez y muerte (WM}, que se afiliaban por primera vez al ISS para cotizar por dichos riesgos, debían ser inscritos para cotizar por los riesgos de IVM, pero conservaban el derecho a pensionarse a cargo del empleador, de acuerdo con el régimen pensional anterior, establecido en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, las mujeres con 50 años o más y los hombres con 55 años o más, y ambos con 20 o más años de servicio continuos o discontinuos, debiendo el empleador continuar cotizando por los riesgos de WM hasta que el trabajador obtuviese la edad y la densidad de semanas de

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Radicado n. 0 71543 cotizanceicóens aprairapase nsionpaorrvs eej eenze l! SSs,e gún lorse glamednete osstI en stitmuotmoe,n teone lc uaolp eralbaa subrogapceinósni odneab[i,e ncdoon tinpuaagra nedloe mpleador elm ayovra leonrt lraep ensidóejn u bilaqcuievó enn írae conociendo

yl ad ev ejqeuze o toregl!a S Ss,il ah ubiere. Parla ostr abajadqoureae lms o mentdoee ntraa r 2. operlaaor b ligadceis óeanrs egurapdaorsca o tipzoalrro rsi esgos deWM , tenímaenn odse 1 O a ñodse s erviacsicíoo ,m poa rlao qsu e ingrescaoronnp osterioorpiedruaónd a,su brogacipóenn sional totasli,n o bligadceip óans anri ngúcná lcualcot uarbioan[o, pensionrae[s erpvean sioanlIa S[S . o Asevera que como el Instituto de Seguros Sociales no había llamado a inscripciones en el municipio de Santa Bárbara - Antioquía, donde prestó el servicio el señor Uribe Mira, la obligación pensiona! estuvo a cargo de Cementos Argos S.A. hasta la terminación del contrato de trabajo, esto es, el 9 de mayo de 1993, fecha anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que no permite, válidamente, sin trasgredir el orden jurídico, aplicar en forma retroactiva el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo º 9 de la Ley 797 de 2003. Alega que la pensión del señor Uribe Mira estaba regulada por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en armonía con los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad y como el actor laboró para Cementos Argos S.A.

en el municipio de Santa Bárbara - Antioquia, 14 años, 3 meses 18 días, y su desvinculación fue voluntaria, ningún derecho pensiona! surgió a su favor y a cargo de la sociedad demandada porque el que venía causando se frustró, al no tener 20 años de servicio continuos o discontinuos. Insiste en que la afiliación al ISS para cotizar por los

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4U Radicado n.0 71543 riesgos de invalidez, vejez y muerte, realizada por la parte demandada, en contravención de las normas que regulaban los llamamientos a inscripciones obligatorias por el Instituto prenombrado, entre el 22 de abril y el 09 de agosto de 1985, no genera obligaciones para aquella, ni derechos para el actor, menos aún configura la obligación de realizar y pagar el cálculo actuarial durante toda la vigencia de la relación laboral, porque en la normatividad vigente no había preceptivo que indicara que los empleadores privados realizaran cotizaciones cuando los empleados laboraban en poblaciones donde el ISS no tenía cobertura, por lo que ninguna responsabilidad puede demandarse por no haber realizado las cotizaciones, por haber cumplido la ley. VII.C ONSIDERACIODNELE ASC ORTE Dada la vía de ataque escogida por el recurrente, no son materia de controversia los siguientes supuestos fácticos definidos por el Tribunal en la sentencia impugnada: (i) el señor José Nahúm Uribe Mira estuvo vinculado mediante contrato de trabajo con la sociedad Cementos Argos S.A.; (ii) que la relación laboral se inició el 22 de enero de 1979 y terminó el 9 de mayo de 1993, esto es, 14 años, 3

meses y 18 días; (iii) que durante dicho lapso su empleador sólo lo afilió al Instituto de Seguros Sociales y pagó cotizaciones del 29 de abril al 9 de agosto del mismo año, equivalentes a 14.71 semanas cotizadas; y (iv) que en los demás períodos fue omitida la afiliación. Ahora, el tema que se somete a consideración de la

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Radicado n.º 71543 Corte, es el de determinar los efectos de la omisión en la afiliación al sistema en pensiones, teniendo en cuenta que mientras en la sentencia impugnada el Tribunal concluyó que en esos eventos el exempleador debe responder, la censura aduce que al haber terminado el contrato laboral del actor antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no es aplicable el artículo 33 ibidemmo,di ficado por el 9º de la Ley 797 de 2003. Pues bien, la referida controversia ha sido decidida por esta Sala en favor de la tesis, en la que básicamente se apoyó el Tribunal, en sentencias como la CSJ SL14388-2015 yC SJ SL2138-2016, entre otras, en los si ientes términos: gu a) Las disposiciones llamadas a definir los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones, con arreglo en los principios de la se ridad social de universalidad e gu integralidad, son las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, por lo que resulta perfectamente válido acudir a la Ley 100 de 1993, modificada por la 797 de 2003, para resolver la controversia planteada.

b) Los lapsos de no afiliación, por falta de cobertura de la entidad de seguridad social, deben estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional y, c) El pago del cálculo actuarial por el periodo que el empleador no efectuó los aportes a la se ridad social, no gu

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Radicado n.º 71543 pueddee penddeerq ue lar elacliaóbno rhaulb ieerseta do vignetep arlaa f echad ee nrtadean v iegncidael a 100 de Ley 1993;a demá,se sep resupuedsetvoi eennei nnecreisoya conrtariao l opso stuladdoels a s egurisdoacdi al. Ahorae,nr eciesnetnet endcei1 a8 d ea bridle2 018, estCao proraciaólne xaminaurn casod ec aracterísticas simirleasa lp restee,na delantcaodtnor al am ismae mprsea aqudíe manda(dCaS JS Ll1 69-2108)e,x prseó: "Tenienpdreos entleaa nterbiaosrfe á cticealT, r iubnanlo incurernie órr orju rídiaclog unaola, p lirca a las ituaceindó inps uta lopso stluadodse l aL ey1 0 0d e1 993.E stsaa ldae l aC orthea sostenailrd eops ectqou ee,n v irtduedcl a rtácerre trpoesctidvelo a s nonnadse s egurisdoacdi ya dle l opsr inpciiodse u nievrsalied ad integraqluiedl aadsr gi enl,a sd ipsosiciolnleasm adaa dsefi nilro s

efectodsel ao misieónnl aa filiaciaólns istedmeap ensiosneosn lasv igenteense lm omenot en elq ues ec auslaa p restación reclamadya n ol asv igenetnees l m omentdoe l ao misiEónn l.a sentenCcSJi aS L1 4388-1205l aC ortsei stetmiazsóu o rientación frnetea lt emad,e l as giuienftonnea : Ent omoa e sttepó icaop ,a rtdiers entenccioamsol aC SJ SL, 27 en.2 00,9r ad3.2 17 9,r eiteraednal asC SJ SL,2 0m ar2.0 1,3 rad4.2 398C;SJ SL4642-013y CSJ SL16715-2014,e stSaa ldae l a Corthea d efinidqou el asn ormasl lamadaa dsefi nilro esfe ctodse laif a ltdae a filiacioó dne»l a« moar»e ne lp agod el osap orteasl sistedmeap ensioneensp ,e srpectidvea l ac onsolidadceiló n derechsoo,nl asv igenteenes l m omenteon e lq ues ec ausal a prestaciróecnl ama,d taenienedno c uentqau ee ll egliasdohra expedidod ipsosicionteesn dientae s solucioneasra s eventiudaaldye as i mpediqru es el esiolnace ofi nguraciópnl endae lodse rechpoesn sionadlele ossa fi liadoElsl.ao d iferencdieal os proecdimiendteco osb rod ea porteesnm orae i mputacidóenp agos

a cagro de lase ntidaddees s eguridsaodc iaqlu,e ,p ors u natrualezsaíd, e berneg irpsoer l anso nnavsi gneteaslt iepmod el a omsiión. Ha dichloa S alae,n e ses entiqduoe,«. l.a.sn onnaqsu e puedecno ntriab urieros lveers ash piótesdies o misieónn e l cumplimiednelt aoa filiacailóI nnts itudteSo e gurSoosc iaole ense l pagod ea portecso,na rrelgoa lopsr inpciiodse l as egurisdoacdi al de univsearlidea di ntealgirdadde,b esne rl asv igenteens e l momentdoec lu mplimioed nelt orseq uisiptaorsoa b tenleapr e nsión, SCLAJPT-10V .00 13 0 Radicado n. 71543 puecsi tearmenhtaee xsitiudnoa e voluclieóglnia stitvean dieea n t reconoceesrac so ntrarieddema adneesr,ta aq lu el apsu edaas umir els istedmesa e guardis docipaelor,s iqnu es ea fectseue stabilidad financi»e VreraC.SJ SL2731-2015. Espeficcíamentfer,ne tea laa plicacdieló ands i psosiciones del aL ey1 00d e1 993y s usr eglamnetoesn,t omao l oesfe ctdoes laosm siiondeesa fi liacailsó ins tedmepa e nsiogneense,r acdoans

anteiridoarad s uv igenqcuieae ,lT ribunanle gyó q uel ac ensau r reclamal,a Salah a sostenqiudeoe lp ropósitdoe esas noramtviidadefuse preciasmenet el de reefrirsae los incmpulimiednetl oass o bligacdieolne empsl ea,d doardocso n anterioar ildaea xpde dicdieólns isteimnat egdreas le guridad socipaolr,l oq uel aa ptitduede sarse lgasp,a rar egluaers as situaciaodneemsád,se l ógiecsac ,l ayra ac orcdoenl opsr ipnicois dea plicacdieló anl elya baoler ne lt iepmo. Ene ses entildaao p,l icacdieló anL ey1 00 de1 993a este asunntooe sr etroactciovmaol, os ostileacn een sau,pr uesc,o mo nos ed iscuetnee lc agroe,la ctcourpm lilóor se qiusiptaorsoa b tener sup ensidóenv ejeezl6 des eptieemd ber2 011,e nv giencdieal a reefrirdegal ameanctiópno,lr o q ueb iepno díaasp iraab re nfieciarse del aessp eciadliepsso sicieonnceasm inaadr aescup erayr v alidar lotsi pemoss erviydn oosc otizapdaorseaf,e ctpoesn sioesne,an ll a forma definidean e ll itecr)da elal r tílco3u 3,q uef uee ne lq ues e apoyóe lT ribunal. Ahoarb ieenlh, e chdoeq uee lc ontrdaett aorb jaon oh ubiera

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Trbiuanls,i nqou et ambiséinr voinae e rspero pósietnot,roe t orsl,a filofisao y losp rinpciiosd e integarda lyi dunievsraildad consignaednoe sla rtlíoc2u del aL ey1 00 de1 993,y ,p areas te casloa,v ocacdieóp ne rmanendceli aaa fi liacailsó ins t,eq muaen o puedvee rsafee ctaap dore le jercidceiilou vsa riacnudeis,t qiuóen SCLAJPT-10V .00 14 Radicado n.º 71543 no fue controvertida por la censura. Además de lo anterior, para la Sala la solución del pago de cálculos actuariales, por empleadores que no pagaron aportes debido a la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, a la que acudió el Tribunal, no puede hacerse depender de que la relación laboral hubiera estado vigente para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o para el 23 de diciembre de 1993, como lo disponía el Decreto 1887 de 1994. En este aspecto, desde las sentencias CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398 y CSJ SL646-2013 esta Sala de la Corte ya había justificado la necesidad de inaplicar ese tipo de condicionamientos, por ser contrarios a la intención del legislador plasmada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 79d7e 2003. En dichas decisiones se recalcó que « ... la Ley 797

de 2003 no estaba creando por primera vez la obligación del empleador de responder por el tiempo servido por el trabajador sin la afiliación debida, puesto que esta obligación, en esencia, ha existido desde el momento mismo en que surgió, para este, la obligación de afiliar al trabajador al ISS. Con la modificación introducida por el artículo 9ºd e la Ley 797de 2003 lo que se quiso fue adecuar al régimen pensiona[ establecido en la Ley 100 de 1993, la forma de hacer el cómputo de los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época. ..» También la Sala considera pertinente destacar que ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 334 76), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época,

pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesanos para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de lajurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que " ... el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo "siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente se haya iniciado con o

SCLAJPT·lO V.00 15

Radicado n.º 71543 posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993" contenida en el literal "c" parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 41 O de 2014. Como conclusión, el Tribunal tampoco incurrió en error jurídico alguno al considerar que no era relevante «• l•a • circunstancia de que el contrato del trabajador estuviere o no vigente al momento de la expedición de la Ley 100 de 1993 ...» (CSJ SL2138-2016). Finalmente, las reflexiones jurídicas construidas por el Tribunal son plenamente coincidentes con la jurisprudencia emanada de esta corporación que, a partir de sentencias como las CSJ SL9856-2014 y CSJ SLl 7300-2014, teniendo en cuenta las

reglas y principios de la Ley 100 de 1993, abandonó viejas posiciones como las que defiende el censor, en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a eventualidades de falta de pago de aportes al sistema de pensiones, por la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales. En dichas decisiones se definió, entre otars cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensiona[; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «. e.n. que [el trabajador] no alcanzó a los completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar. .. que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuaria[ para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.» También es preciso destacar que, contrario a lo sostenido por la censura, esta sala de la Corte ha precisado que la afiliación al sistema de pensiones debe tener vocación de permanencia (CSJ SL, 29 sep. 2005, rad. 25757 y CSJ SL, 31 en. 2012, rad. 37757), por lo que, como lo concluyó el Tribunal, sien estceas o el trabajador había sido inscrito en losrie sgos de invalidez, vejez y muerte, el

empleador no estaba en la posibilidad jurídica de abandonar esa vinculación y omitir las cotizaciones respectivas, ni siquie