CSJ - SL4116-2021

co República de Colombia Corte Suprema de Justicia Salad. Caste», Laboral Sala a Descaulas1101 PU 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente 5L4116-2021 Radicación n.° 81188 Acta 32 Bogotá, D. C., primero (1) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CRISTALERÍA PELDAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 19 de octubre de 2017, en el proceso que GUILLERMO LÓPEZ DÍAZ instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, al que fue vinculado la sociedad recurrente.

I. ANTECEDENTES Guillermo López Díaz demandó a Colpensiones, para que se declarara que «por la exposición ambiental permanente

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Radicación n.° 81188 a sustancias comprobadamente cancerígenas» y haber laborado por más de 22 arios en actividades de alto riesgo, tiene derecho a la pensión especial de vejez, según los decretos 1281 de 1994 y 2090 de 2003. En consecuencia, solicitó que se ordenara a la entidad demandada, efectuar el «cálculo actuarial del valor de la cotización no realizada en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993» y se le condenara al reconocimiento y pago de la prestación, a partir del 16 de abril de 2009, junto con

las mesadas causadas y las adicionales, intereses moratorios del art. 141 ibídem, indexación, lo ultra y extra petita y, costas procesales. Fundamentó sus pretensiones, en que nació el 16 de abril de 1959; que prestó sus servicios a la empresa Cristalería Peldar S.A., mediante contrato de trabajo a término indefinido del 27 de mayo de 1980 al 16 de enero de 2002; y, que cotizó al ISS desde el 11 de octubre de 1979. Narró que durante la relación laboral, se desempeñó en los cargos de «labores varias» y «selector varios», siendo las funciones del primero: «ejecución de trabajos como ayudante de otros o tareas específicas de aseo con escoba y aire comprimido traperos, papel, movimientos de cajas, limpieza, movimientos de materiales» y, del segundo, las de selección y empaques de productos tales como: costales, cajas de cartón, sistema de termo encogido, canasta plástica y paletizado, de tal manera que garantizara que la producción empacada, 2

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41Radicación n.° 81188 reuniera las características de calidad, tolerancia y especificaciones que implicaba armar cajas con avisperos, revisar y seleccionar la producción, calibrar, desechar la imperfecta, empacar la que llenara los requisitos exigidos, pegar, etiquetarlas, etc. Aseguró que estuvo expuesto a sustancias cancerígenas, como lo son «SÍLICE CRISTALINA, materia prima esencial empleada en la industria del vidrio, así como f. .1 el

ASBESTO CIUSOTILOI utilizado en la fabricación del vidrio como material aislante» y carbón mineral, pues, aunque no las manipuló de manera directa «sí se encuentran en vecindad con [...] el proceso productivo», por los polvos que se emiten y que los elementos de protección no garantizaban en su totalidad su seguridad. Resaltó que Cristalería Peldar S.A., desde el 22 de diciembre de 1994, estaba inscrita ante el Ministerio de Trabajo, como una empresa de alto riesgo para la salud de los trabajadores; que el documento denominado «ESTUDIO AMBIENTAL DE POLVO. EMPRESA PELDAR. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. FEBRERO DE 1988. PATRONAL 01-06-33 00725», concluyó que se debía mitigar el riesgo «disminuyendo las concentraciones ambientales de polvo y partículas por debajo de los límites permisibles recomendados», además que se emitieron estudios y evaluaciones por el GRUPO GUILLERMO FERGUSSON, SURATEP y ARL BOLI VAR, corroborando la exposición a sustancias cancerígenas.

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Radicación n.° 81188 Expuso ejemplos similares a su caso, en los cuales compañeros de trabajo que realizaron las mismas funciones, les fue concedida la pensión de invalidez y especial de vejez, debido a la exposición a las referidas sustancias cancerígenas; y, que presentó la reclamación administrativa a Colpensiones el 9 de junio de 2014 (fs.°3 a 38). Al contestar, la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En

cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento del demandante y de los demás señaló que no le constaban. Destacó que el actor no cumplía los requisitos de ley para acceder a la pensión especial de vejez, dado que no existía certificado médico idóneo que acreditara que laboró en la empresa Cristalería Peldar S.A., «expuesto a actividades de alto riesgo», y, si se lograra demostrar, de todas maneras, tampoco tendría derecho a la prestación, como quiera que no cotizó las semanas y puntos adicionales que se exigen para las actividades de alto riesgo, en los términos del Decreto 2090 de 2003. En su defensa, propuso la excepción previa de «FALTA DE INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO - LITISCONSORCIO NECESARIO»; y, de fondo las de «PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD», «INEXISTENCIA DEL DERECHO Y DE LA OBLIGACIÓN», «COBRO DE LO NO DEBIDO», «BUENA FE»

(fs.°369 a 379). y la «INNOMINADA O GENÉRICA».

El juez unipersonal, mediante proveído de 21 de agosto de 2015 (f.°394), dispuso integrar ala litis a Cristalería Peldar 4

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G2 Radicación n.° 81188 S.A., sociedad que al responder la demanda inicial, se opuso a las pretensiones; de los hechos, admitió la fecha de nacimiento del actor, la relación laboral y los extremos temporales, los cargos que desempeñó, pero aclaró los periodos así: como «labores varias» en el área de decoración

de envases del 27 de mayo de 1980 al 7 de octubre de 1984 y en producción de vidrio del 8 de octubre de 1984 al 7 de octubre de 1985, y como «selector varios» entre el 8 de octubre de 1985 y el 16 de enero de 2002 en el área de selectores A1, sin que dichas actividades fueran consideradas de alto riesgo, a la luz del ordenamiento jurídico, que es fabricante de vidrios y, la inspección y medición de la ARL BOLIVAR. Negó los demás. Resalió que el accionante durante la relación laboral, «nunca estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas»; que las funciones que desempeñó fueron las de aseo y limpieza con «las manos, escobas, traperos, papel, pues la utilización de aire comprimido para esas tareas estaba prohibida»; además de que el asbesto no era materia prima en la fabricación del vidrio y que ninguna de las sustancias que fueron referidas estaban calificadas en la industria como cancerígenas, según la Agencia Internacional de Investigación sobre el Cáncer; y, que afilió al actor de manera oportuna al ISS. Formuló las excepciones de

«INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN», «CARENCIA DE DERECHO», «PRESCRIPCIÓN», «COBRO DE LO NO DEBIDO», y la «GENÉRICA». (fs.°416 a 442).

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá

D.C., mediante sentencia de 2 de junio de 2016 (fs.'cd 535), resolvió: PRIMERO: CONDENAR a la demandada COLPENSIONES a reconocer y pagar al demandante GUILLERMO LÓPEZ DÍAZ la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, desde el 16 de abril de 2012, teniendo como valor de mesada pensional para el ario 2012 $2.563.104, para el ario 2013 $2.625.643, para el ario 2014 $2.676.581, para el ario 2015 $2.774.544 y para el ario 2016 $2.962.380, arrojando por concepto de retroactivo pensional liquidado, desde el 16 de abril de 2012 al 31 de mayo de 2016, la suma de $144.073.964, teniendo que el IBL fue de $3.051.314 y la tasa de reemplazo fue de 84%.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada CRISTALERÍA PELDAR a realizar el pago del valor del cálculo actuarial sobre la cotización especial de 6 puntos adicionales, por el periodo comprendido entre el 23 de junio de 1994 y el 16 de enero de 2012, tomando como salario base de cotización el que aparece referido en documental allegada a folios 530 y siguientes del plenario.

TERCERO: CONDENAR a la demandada CRISTALERÍA PELDAR S.A., al pago de costas y agencias en derecho, en cuantía de medio salario mínimo mensual vigente.

ABSOLVER a Colpensiones de las demás pretensiones. (Negrilla de la Sala).

El ad quo concedió el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al resolver el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones y el recurso de apelación 6

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G3 Radicación n.° 81188 que formuló Cristalería Peldar S.A., mediante sentencia de 19 de octubre de 2017 (fs.° 555 a 566), decidió: PRIMERO: MODIFICAR el numeral PRIMERO de la sentencia apelada, en el sentido de reconocer la pensión especial de vejez por alto riesgo a partir del 26 de abril de 2014, en cuantía mensual de $2.186.552,75, mesada pensional respecto de la cual se ha de calcular el retroactivo pensional correspondiente, advirtiendo que el mismo comprende desde la fecha de reconocimiento del derecho pensional y hasta que se efectúe su pago, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR la providencia apelada en todo lo demás. Costas de la primera instancia a cargo de la demandada Cristalería Peldar S.A., y sin costas en esta instancia. (Negrilla del texto).

En lo que interesa al recurso extraordinario, aludió a la finalidad de la pensión especial de vejez por alto riesgo y a los requisitos consagrados en los arts. 2 y 3 del Decreto 2090 de 2013, e indicó que en el art. 6 ibídem se estableció una transición con el fin de proteger las expectativas legítimas de aquellos trabajadores que bajo el amparo de regímenes

anteriores, estuvieren próximos a cumplir las exigencias para adquirir la pensión; y, que el último precepto legal fue declarado condicionalmente exequible, mediante la sentencia CC C-663-2007, en el entendido que las 500 semanas requeridas no solo deben ser especiales, sino corresponder a «alguna labor calificada como de alto riesgo». A continuación, explicó que: [...I [el] sílice cristalina en efecto es una sustancia comprobadamente cancerígena, esto, de acuerdo con el estudio ambiental de polvo efectuado a la empresa Peldar, visible a folio 67 a 77, de forma específica en la fábrica localizada en el

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Radicación n.° 8 1 188 municipio de Cogua, en la que se determina que la sustancia 'ARENA Si02", es de aquellas que presentan un riesgo inminente para la salud, tal y como se específica en las conclusiones a las que se arribó. Así las cosas, se tiene que en efecto le asiste razón a la juzgadora de primer grado, en lo atinente a la declaratoria de la sustancia como de carácter cancerígena, de acuerdo con lo expuesto; además, que no es posible acoger la tesis expuesta por parte de la encartada Peldar, referente con que dichas sustancias no son cancerígenas, por cuanto no sólo lo dictaminó así la Administradora de Fondos de Pensiones a las cuales se encontraban afiliados algunos de los trabajadores de la empresa, sino que además, la misma Administradora de Riesgos Profesionales (hoy Administradora de Riesgos

Laborales), a través de varios conceptos los dictaminó en dicho sentido, al establecer que el sílice, sustancia a la que estuvo expuesto el demandante es cancerígena. Lo anterior, debe ir acompasado con que si bien no hay un dictamen o la historia ocupacional del demandante en la que se acredite la exposición real y efectiva a la sustancia objeto de estudio, no es menos cierto, que en las recomendaciones brindadas por el entonces Instituto de Seguros Sociales giraron en torno a la eliminación del contaminante, así como al encerramiento y ventilación de las zonas en las que se llevaba la producción del material y una ventilación exhaustiva, para minimizar o bajar los riesgos producidos a los trabajadores de la planta de personal en forma general, por lo que genera certeza la exposición al riesgo del trabajador Guillermo López Díaz a la sustancia cancerígena antes enunciada. Dicho lo anterior, encuentra la Sala que en el asunto, acorde con la historia laboral del demandante visible a folios 530 a 532, expedida por Colpensiones, se encuentra que el demandante, entre el 11 de octubre de 1979 y el 30 de marzo de 1980, del 26 de mayo de 1980 al 31 de marzo de 1981 y del F de agosto de 1983 al 31 de enero de 2002, acumuló un total de 1.019,44 semanas trabajadas en actividades de alto riesgo, esto es, que superaba con creces las 500 semanas exigidas por el Decreto 2090 de 2003 para poder acceder al régimen anterior; reiterando la Sala, que no se requiere de cotizaciones especiales propiamente dichas, sino como lo señaló la Corte

Constitucional "...deben valer dentro de las 500 semanas de cotización especial aquellas semanas de cotización que pueda acreditar el trabajador efectuadas en cualquier actividad previa a ese decreto, que hubieren sido calificada jurídicamente como de alto riesgo y no sólo las cotizaciones de carácter "especial" derivadas del Decreto 1281 de 1994...".

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G1 Radicación n.° 81188 Manifestó que el 23 de junio de 1994, cuando entró en vigencia el Decreto 1281 de 1994, si bien el demandante no cumplía con la edad, sí reunía «15 años de servicios cotizados -específicamente 758.27 semanasque lo convierten en beneficiario del régimen de transición», lo cual permite la aplicación del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, para efectos de acceder a la pensión especial de vejez; que dicha norma en el literal d), establece que la edad se disminuirá en 1 ario, por cada 50 semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras 750 semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad, a los trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas; y, que en el parágrafo se requería la calificación expedida por las dependencias de salud ocupacional del ISS, en cada caso, sobre la actividad desarrollada «previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición». Indicó que el ISS «no puso en duda la actividad de alto riesgo que ejercía el demandante», ya que del estudio ambiental de polvo que realizó a la empresa Peldar, se

indicó que aquel, estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas que sobrepasaban el valor límite permisible, por lo que en virtud de dicha exposición, debía catalogarse como actividad de alto riesgo.

Consideró que:

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Radicación n.° 81188 [...] el demandante tiene derecho a que se le descuente 1 ario a la edad mínima por cada 50 semanas de cotización en actividades de alto riesgo adicionales a las primeras 750, lo que significa que con las 1.019,44 semanas con esa calidad, el derecho se causó el 16 de abril de 2014 a los 55 arios de edad, pues nació en la misma fecha de 1959. Empero, tal como lo concluyó la juez de primer grado, este tipo de pensión no se aleja de los postulados del régimen general de pensiones, específicamente lo previsto en el artículo 13 del Decreto 758 de 1990, relacionado con el disfrute de la prestación, que como se sabe, se requiere la desafiliación del sistema, elemento que se demuestra con la novedad de retiro del Sistema General de Pensiones que obra en la Historia Laboral del demandante a folio 532 del plenario. Agregó que las semanas adicionales cotizadas por el actor, le sirvieron al trabajador para elevar el porcentaje de la tasa de reemplazo para el reconocimiento del derecho pensional, que fue estatuido por la juzgadora de primera instancia en un 84%, situación que se encuentra conforme a lo dispuesto en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990; sin embargo, se tiene que además de modificar la fecha de reconocimiento del derecho

pensional, también se deberá ajustar el monto de la mesada pensional calculada, por cuanto una vez efectuadas las operaciones de rigor por parte de esta Sala de Decisión, se tiene que el monto de la mesada pensional para el ario 2014 ascendió a la suma de $2.186.552,75, mesada pensional respecto de la cual se ha de reconocer el retroactivo pensional a partir de la data de su reconocimiento y hasta que se efectúe el pago de la obligación. Referenció la sentencia CSJ SL, 21 nov. 2007, rad. 30830, para concluir que le asistía la razón al a quo, en tanto condenó a la sociedad demandada a sufragar el pago de los puntos adicionales, ya que si omite realizarlo o, si se retrasa, el trabajador no tiene porqué sufrir las consecuencias negativas, en la medida que se le descuenta del salario, razón por la que no es «justo que se vea privado de la pensión por una falta completamente ajena a su voluntad, imputable directamente a su empleador en los términos del artículo 22 de la Ley 100 de 1993 y por la cual éste debe responder». 10

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G5 Radicación n.° 81188 Advirtió que si el empleador no cancelaba a tiempo la cotización especial, la entidad administradora de pensiones a la que se encuentra afiliado debía asumir la obligación pensional, no pudiendo excusarse en tal omisión, porque el ordenamiento jurídico le ha otorgado diversos mecanismos para cobrar y sancionar la cancelación extemporánea de dichos aportes; además de que debía tenerse en cuenta que

la obligación del pago del porcentaje adicional solo surgió con la Ley 100 de 1993, de manera que las cotizaciones anteriores que efectuó el trabajador en actividades de alto riesgo «no podían exigírseles».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad Cristalería Peldar S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, se absuelva de todas las condenas impuestas.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados solo por el demandante, como quiera que el escrito que presentó Colpensiones beneficia a la censura. SCLAIPT-I0 V.00 I I Radicación n.° 81188 Advierte la Sala, que los cargos se resolverán de manera conjunta, como quiera que tienen similitud en la vía de ataque, proposición jurídica y fin que se persigue.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia impugnada, por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los arts. 13 y 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el 1 del Decreto 758 de ese ario; 4, 5 y 8 del Decreto 1281 de 1994; 20, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; 2, 3 y 5 del Decreto 2090 de 2003; 7 y 9 de la Ley 797 de 2003; y, como «violación medio y también por aplicación

indebida», los arts. 60, 61, 145 del CPTSS; 174, 177 y 269 del CPC «(64 y 167 del C.G.P)». Aduce que el error de hecho en que incurrió el Tribunal fue debido a que: «dio por demostrado por conducto de distintos medios de prueba no autorizados para el efecto, que el demandante durante su relación laboral con mi mandante, había estado expuesto permanentemente a sustancias cancerígenas». Sostiene que de conformidad con el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad, es necesaria la calificación de la habitualidad e intensidad de la exposición a sustancias cancerígenas, concepto que debe ser emitido por las dependencias de salud ocupacional del ISS, que no reposa en el expediente. Advierte que, a pesar de que el Tribunal tenía el conocimiento de que para acceder a la prestación se requería de tal dictamen, con 12

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Radicación n.° 81188 base en «otro documento parecido» coligió que el actor estuvo expuesto, lo cual no era dable. Itera que el colegiado incurrió en un «error de derecho», en tanto consideró que el demandante estuvo expuesto a sustancias cancerígenas en forma permanente o habitual e intensa, «"por medio probatorio no autorizado por la cpTss, ley"», según el artículo 87 del modificado por el 60 del Decreto 528 de 1964, pues construyó sus fundamentos fácticos con «otros documentos a los que alude genéricamente», que no cumplen la exigencia probatoria requerida y que origina el quebrantamiento de la decisión cuestionada.

Solicita que, en sede de instancia, se tenga en cuenta que no existe prueba que acredite que el demandante cuando desempeñó las funciones de los cargos estuvo expuesto a sustancias cancerígenas, además de que tampoco hay una probanza que constate que laboró en actividades de alto riesgo, en los términos del art. 3 del Decreto 2090 de 2003.

Dice que: [...] la historia ocupacional del actor registra que trabajó en el área de decoración, en el área de producción de vidrio plano y en el área de selectores, mientras en el documento del 23 de septiembre de 2013 expresamente se precisa que la presencia de arena silícea, que es la que contiene sílice, "solo se evidencia en el área de materias primas" en la que nunca trabajó el demandante. Con tan

(sic) contundente evidencia, resultan inocuas, en las condiciones de este caso, las anotaciones sobre que el sílice es nocivo o que se encuentra en niveles que deben ser reducidos puesto que, si el actor laboró en dependencias en las que no hay sílice, es obvio que no es posible que se produjera el riesgo que alega la parte accionante. Nótese que en los lugares en los que el ISS hizo el estudio que obra en el expediente, no se menciona ninguna de las áreas en las que laboró el demandante.

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Radicación n.° 81188 Menos aún hay prueba del elemento de permanencia en la actividad que supuestamente pudo generar el contacto del actor con sustancias nocivas, tal como lo exige el decreto 2090 de 2003 en sus artículos 2° y 3°. Sencillamente, no hay ninguna prueba de los

elementos fácticos requeridos para producir una condena como la que impuso el Ad quem. La realidad, como se podrá ver en la actuación como Tribunal de Instancia, es que los falladores de instancia imaginaron que en el ámbito de trabajo de la demandada había sílice y asbesto en todas las dependencias de la empresa que, por lo demás, abarcan varios kilómetros y en gran parte en espacios abiertos. Eso que concluyeron erradamente en las instancias, solo podría haber sido establecido con una inspección judicial a esa planta, prueba que no obra en el proceso y que ha debido practicarse a solicitud de la parte interesada o por iniciativa del propio juez instructor, pero no puede resultar, supuestamente, de la imaginación del fallador. Si fuera cierto lo que sostuvo el Ad quem, esa planta no hubiera podido permanecer abierta en los muchísimos arios en los que ha existido.

VII. CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia impugnada, por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los arts. 13 y 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el 1 del Decreto 758 de ese ario; 4, 5 y 8 del Decreto 1281 de 1994; 20, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; 2, 3 y 5 del Decreto 2090 de 2003; 7 y 9 de la Ley 797 de 2003; y, como «violación medio y también por aplicación indebida», los arts. 60, 61, 145 del CPTSS; 174, 177 y 269 del CPC «(64 y 167 del C.G.P)».

Enlista los siguientes yerros fácticos:

1. Concluir, sin sustento demostrativo alguno, que la situación de la planta de personal en la demandada "genera certeza [de] la exposición al riesgo del trabajador Guillermo López Díaz a la sustancia cancerígena antes enunciada".

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2. Dar por demostrado, sin estarlo, que en las funciones de labores varias y de selector varios, el demandante estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas.

3. No recabar, pese a ser evidente, en que en el expediente no obra la calificación proveniente de las dependencias de salud ocupacional del ISS. (hoy Colpensiones) exigida por el parágrafo 1° del artículo 15 del acuerdo 049 de 1990 (art. 10 decreto 758 de 1990) para proceder a la aplicación de tal artículo.

4. Concluir, sin la prueba para ello, que el demandante estuvo en sus labores para la demandada, permanentemente expuesto a sustancias cancerígenas.

5. Afirmar, en forma totalmente contraria a la verdad, que "la extinta entidad de seguridad social [el ISSJ no puso en duda la actividad de alto riesgo que ejercía el demandante" y que "quedó señalado que el trabajador, estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas que sobrepasaban el valor límite permisible".

Acusa como pruebas mal apreciadas la historia ocupacional del demandante (fs.°41 y ss) y los estudios del ISS de febrero de 1988 (fs.° 67 y ss); y, como no valoradas los informes de: espirometrías y evaluaciones ambientales 2001 a

2011, y de evaluaciones de humo de soldadura realizadas por

SURATEP.

Asegura que el Tribunal indicó que «"... no hay un dictamen o la historia ocupacional del demandante en la que se acredite la exposición real y efectiva a la sustancia objeto del estudio "», sin embargo, consideró que las recomendaciones emanadas del ISS, le otorgaban certeza de que el trabajador estuvo expuesto a sustancias cancerígenas, es decir, aceptó «la inexistencia de la prueba que acredite las condiciones fácticas exigidas por la ley para configurar el derecho pretendido», pese a lo cual infiere esa circunstancia del contenido del documento elaborado por el ISS, en el que destaca lo siguiente:

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Radicación n.° 81188 Está fechado en febrero de 1988, lo que significa que no da fe de todo el tiempo en que el demandante estuvo al servicio de la demandada que transcurrió entre mayo de 1980 y enero de 2002. Es más, a lo sumo cubriría 8 arios de los casi 22 que duró la relación laboral, lo que se traduce en que no puede ser prueba del elemento de permanencia en el contacto del actor con las sustancias nocivas, que exige la ley para generar el derecho a la pensión especial de vejez. Las muestras de aire respirable que se tomaron para elaborar el mencionado estudio, provienen de la mina de arena, la planta de arena, mezclas-pesadora, materia prima Peldar y materia prima vidrio plano. En ninguna de esas dependencias prestó sus servicios el demandante. En el estudio no aparece el nombre del demandante por ningún lado. Además, se precisa que el sílice produce graves trastornos a los

trabajadores "que manipulan materias primas que contienen el precitado óxido". No hay una sola prueba en el expediente de la cual se pueda concluir que el Sr. López Díaz manipuló materias primas que contuvieran sílice o SiO2. Expone que lo que se demuestra del estudio del ISS, fue que el demandante no tuvo contacto alguno con sílice ni con ninguna sustancia comprobadamente cancerígena.

Dice que: También mencionó el Ad quem "la historia ocupacional del demandante" y partiendo de ella afirmó con acierto que no acredita "la exposición real y efectiva a la sustancia objeto de estudio", pero no vio el fallador que en ese documento claramente se señala que el demandante en la función de labores varias, trabajó en el área de decoración (de 27-05-1980 a 07-10-84) y en el área de producción de vidrio plano (de 08-10-12984 a 07-10-1985), y en la función de selector varios (de 08-10-1985 a 16-01-2002), dependencias que no aparecen mencionadas en el informe del ISS, lo cual debería haberlo llevado a la conclusión de que las pruebas reunidas en el expediente, de ninguna manera demostraban que el actor hubiera estado expuesto a sílice o a cualquiera otra sustancia comprobadarnente cancerígena y, muchísimo menos, que esa exposición nociva hubiera sido permanente durante los casi 22 arios que llegó a durar la relación laboral entre las partes.

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Radicación n.° 81188 Aduce que el Tribunal se equivocó al adoptar como «"prueba reina"» el informe del ISS, que no proviene de la

entidad de salud ocupacional o de Colpensiones, por lo que tampoco formalmente resulta admisible para avalar la conclusión a la que fallidamente arribó el juzgador de segundo grado. Alude a los mismos argumentos del cargo primero en cuanto a lo exigido en el art. 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 e indica que: [...] el Tribunal no miró el contenido de los informes de espirometrias y los de Suratep sobre los aspectos respiratorios de los trabajadores de Peldar, en los cuales se aprecia que con las medidas implementadas en la demandada habían desaparecido las condiciones de riesgo que en 1988 señaló el ISS y aunque esos estudios cubren también varios arios posteriores a la terminación de la relación laboral de las partes de este proceso, son indicativas de la reducción en el nivel del riesgo detectado en 1988 el cual, de todos modos y como ya se ha señalado repetidamente, no afectó en ningún momento al demandante. Sencillamente y tomando en consideración los documentos de Suratep y del ISS, la realidad es que no hay una sola alusión a que en el lugar de trabajo del demandante hubiera sustancias cancerígenas. Es más, no se encuentra en todo el expediente una sola prueba de la presencia de sustancias cancerígenas en el lugar de trabajo concreto en el cual se desempeñó el demandante. En ninguno de los elementos probatorios que se reunieron en el expediente hay una sola huella que asocie al demandante con la exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas que el Tribunal encontró probada. Sencillamente, la conclusión del

Tribunal en tal aspecto, carece totalmente de demostración y por ello sus yerros resultan ser monstruosos e inconcebibles. No hay un solo elemento que señale que para el momento o la época en que el demandante se desempeñó en sus labores, las que el Tribunal tuvo por demostradas, en el lugar en el cual las prestaba, hubiera en el ambiente material o sustancias cancerígenas.

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Radicación n.° 81188 Arguye que las conclusiones del ad quem, resultan inverosímiles, pues pensar que en toda la empresa hay sustancias cancerígenas y que todos sus trabajadores se encuentran expuestos a ellas, resulta ser una generalización irresponsable y carente de fundamento probatorio, ya que no existe ni una sola probanza que avale tal conclusión, además de que «no hay una sola prueba que vincule al demandante concretamente con la exposición a sustancias cancerígenas».

VIII. RÉPLICA Guillermo López Díaz manifiesta que la sustentación del recurso extraordinario no tiene vocación de prosperidad, como quiera que no se planteó