CSJ - SL413-2020

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.” 1 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL413-2020 Radicación n.° 65223 Acta 04 Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la sociedad FINCA CIBELES S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia el 28 de agosto de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró JOSÉ MARCIAL MURILLO contra la recurrente, RESTREPO ECHEVERRY y

CIA LTDA., y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy

COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES José Marcial Murillo llamó a juicio a las sociedades Finca Cibeles S.A. y Restrepo Echeverri y CIA Ltda., con el fin de que trámite ante el ISS la «liquidación del valor del cálculo actuarial, la emisión y pago del título pensional o

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Radicación n. 65223 bono pensional» por los periodos comprendidos del 26 de mayo de 1986 al 27 de enero de 1992, para la primera y, desde el 17 de febrero de 1994 hasta el 15 de abril de 1994, para la segunda; lapsos para los cuales prestó servicios a las convocadas, sin que ellas cotizaran para los riesgos de invalidez, vejez y muerte. En armonía con lo anterior, solicitó que el ISS efectúe

las liquidaciones y el cobro de los «cálculos actuaridles, títulos pensionales o bonos pensionales» y; en consecuencia, reconozca la pensión de vejez a partir del 30 de junio de 2010; cancele los intereses moratorios de las mesadas dejadas de percibir; la indexación de dichas condenas «de ser el caso se disponga no aplicar intereses de mora» y; se condene en costas a las demandadas. En respaldo de sus pedimentos expuso que, desde el 26 de mayo de 1986 ha trabajado para empresas bananeras en la zona del Urabá, es decir, por más de 24 años; que de acuerdo con la historia laboral le figuran cotizaciones a partir del 15 de abril de 1994; que nació el 30 de junio de 1950 y cumplió 60 años de edad el mismo día y mes del año 2010; que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 43 años de edad; que el 16 de julio de 2010 le solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez; el Instituto por medio de la Resolución 102966 de 22 de marzo de 2010 le negó la prestación; refirió como periodos laborados para diferentes empleadores, los que se relacionan a continuación:

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Radicación n. 65223 Periodos Empleador Desde Hasta Finca Cibeles S.A. 26/05/1986 27/01/1992 Restrepo Echeverri y CIA Ltda 17/02/1992 15/08/1998 Bananeras de Urabá S.A. 1/09/1998 Actualmente

Agregó que les solicitó tanto a la sociedad Finca Cibeles S.A., como a Restrepo Echeverri y CIA Ltda. el reconocimiento del título pensional» correspondiente al tiempo laborado y no cotizado al ISS, pero que dichos pedimentos fueron negados; que el Instituto llamó a inscripciones a trabajadores y empleadores a partir del 1° de agosto de 1986 en la zona del Urabá según resolución 2362 de 20 de julio de 1986; que el empleador Finca Cibeles no afilió al ISS al trabajador; que para el año 1992 inició una relación laboral con Restrepo Echeverri y CIA, y que ésta lo afilió al Instituto mencionado dos años después. Indicó que en el reporte de semanas cotizadas del ISS sólo se registró la afiliación a partir del 15 de abril de 1994, cuando ya se encontraba en vigencia la Ley 100 de 1993; que, para el momento de cumplir la edad de 60 años, el Instituto reportó un aproximado de 813 semanas entre abril de 1994 y julio de 2010; que ninguno de los demandados han solicitado al Seguro la elaboración del cálculo actuarial; que no ha recibido indemnización sustitutiva; que pese a su avanzada edad, continúa laborando para el sostenimiento de su familia. Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales (f.° 91) frente a las pretensiones manifestó que se

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Radicación n. 65223 oponía en las relacionadas con el reconocimiento de la pensión de vejez, dado que el actor no cumplía con los requisitos exigidos para acceder a esta, por lo que se debía

absolver de todo cargo y condena en su contra. En cuanto a los hechos, indicó que no le constaban. Propuso como excepciones las que denominó: inexistencia de la causal legal para pedir; inexistencia de la obligación de pagar intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; improcedencia de la indexación de las condenas; buena fe del seguro social; imposibilidad de condena en costas; prescripción; innominada; compensación y; genérica. Por su parte la sociedad Restrepo Echeverry y CIA Ltda, al contestar la demanda (f.° 99) se opuso al éxito de las pretensiones y en cuanto a los supuestos fácticos dio como ciertos la fecha de nacimiento del actor, que tenía 43 años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que el accionante ingresó a laborar para ésta desde el 17 de febrero de 1992 hasta el 15 de agosto de 1998, aclarando que «se vinculó a laborar con la sociedad RESTREPO POSADA Y CIA LTDA, que posteriormente la sociedad RESTREPO ECHEVERRI Y CIA LTDA»; que a partir del 1° de agosto de 1986 el ISS asumió los riesgos de IVM en la Zona de Urabá, aclarando que «al momento de operar el fenómeno de la sustitución patronal siempre la (sic) afilió y cotizó al ISS», que frente a la falta de inscripción por parte del Restrepo Posada y CIA Ltda., la misma no se debió a una omisión imputable al empleador, sino a la imposibilidad 4

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absoluta creada por el mismo trabajador y las organizaciones sindicales que representaban a la finca la Tortuga, asi como a los grupos irregulares quienes «se negaron a consentir la afiliación a las coberturas del seguro social obligatorio de IVM». Frente a los demás hechos indicó que no eran ciertos o que no le constaban. Formuló como excepciones imposibilidad absoluta del empleador para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatoria de invalidez, vejez y muerte y/o ISS; prescripción y buena fe del empleador. Finalmente, la accionada Finca Cibeles S.A., al dar contestación de la demanda (f.° 214) se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, de cara a los hechos, aceptó que la empresa negó el «título pensional» al considerar que no tenía derecho a este; que ante el llamamiento de inscripción del ISS en aquellas fincas que se encontraban «bajo influencia» de las organizaciones sindicales SINTRAGRO, SINTRAJORNALEROS Y SINTRABANO, la mayoría de los trabajadores se negaron a prestar su colaboración para hacer efectiva la afiliación; que aunado a lo anterior, las organizaciones armadas al margen de la ley prohibieron bajo amenaza que las empresas cumplieran con tal afiliación; que no ha solicitado al ISS la elaboración del cálculo actuarial, pues, consideró que no estaba obligada a ello. Formuló como «excepciones la existencia de imposibilidad absoluta y/o fuerza mayor de la empleadora

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Radicación n. 65223 para cumplir la obligación de afiliación y cotización al

seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte y/o al sistema general de pensiones; buena fe del empleador y; prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Único Laboral del Circuito de Apartadó, mediante fallo del 8 de julio de 2013, resolvió.

PRIMERO: SE DECLARA que la sociedad FINCA CIBELES S.A., debe reconocer y pagar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, la suma que resulte del CÁLCULO ACTUARIAL o CONSTITUIR EL TITULO PENSIONAL por el período correspondiente del 26 mayo de 1986 hasta el 27 de enero 1992, laborados por el señor JOSÉ MARCIAL MURILLO, a su servicios sin haber cotizado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, suma que deberá ser pagada a satisfacción del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, en un término de dos (2) meses contados a partir de la liquidación que haga el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de dicho calculo actuarial, sin perjuicio que después de vencido este, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, pueda iniciar válidamente el cobro de estas sumas resultantes, de acuerdo con lo expresado en la parte considerativa.

SEGUNDO: SE DECLARA que la sociedad RESTREPO ECHEVERRI Y COMPAÑÍA LTDA., debe reconocer y pagar al

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, la suma resultante de CÁLCULO ACTUARIAL o CONSTITUIR EL TÍTULO PENSIONAL por el período de 17 de febrero de 1992 hasta el 15

de abril de 1994, laborado por el señor JOSÉ MARCIAL MURILLO, a su servicios sin haber cotizado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, suma que deberá ser pagada a satisfacción del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, en un término de dos (2) meses contados a partir de la liquidación que haga el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de dicho calculo actuarial, sin perjuicio que después de vencido este, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, pueda iniciar válidamente el cobro de estas sumas resultantes, de acuerdo con lo expresado en la parte considerativa.

TERCERO: SE DECLARA que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en Liquidación, debe proceder a liquidar, cobrar y

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Radicación n. 65223 recibir la suma de dinero que resulte del Cálculo actuarial de las empresas FINCA CIBELES S.A., y RESTREPO ECHEVERRI Y COMPAÑÍA LTDA. - CUARTO: Por ser el demandante JOSÉ MARCIAL MURILLO, beneficiario del RÉGIMEN DE TRANSICIÓN que consagra el artículo 36 de la ley 100 de 1993, como se expresó en la parte considerativa, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en Liquidación, debe reconocerle y pagarle LA PENSIÓN DE VEJEZ en cuantía no inferior al salario mínimo, pensión que se causa desde cuando el demandante reunió los requisitos para ello y deberá ser RECONOCIDA Y PAGADA DESDE LA FECHA EN QUE EL DEMANDANTE DEMUESTRE SU DESAFILIACIÓN AL SISTEMA DE PENSIONES, además se ordena la afiliación a una EPS

teniendo en cuenta las últimas cotizaciones que hayan pagado al sistema general de pensiones.

QUINTO: SE CONDENA al INSTITUTO DÉ SEGUROS SOCIALES en Liquidación, a reconocer y pagar al demandante JOSÉ MARCIAL MURILLO, la INDEXACIÓN de las mesadas que se causen a partir de la fecha en que este demuestre la desafiliación al sistema y hasta la fecha en que se efectué el pago del retroactivo pensional a que hubiera derecho teniendo en cuenta la fórmula que han utilizado la Corte Suprema de Justicia y el

Consejo de Estado.

SEXTO: SE ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en Liquidación, de las demás pretensiones incoadas en su contra por el señor JOSE MARCIAL MURILLO.

SÉPTIMO: EXCEPCIONES como se dijo en la parte considerativa.

Ninguna prospera.

OCTAVO: CONDENAR en costas y agencias en derecho a las codemandadas Instituto de los Seguros Sociales en liquidación en un 80%, a Finca Cibeles S.A. y a Restrepo Echeverri y Compañía LTDA., en un 100%.

Se fijan como AGENCIAS EN DERECHO el equivalente a cuatro (04) salarios mínimos legales mensuales vigentes del año dos mil trece (2013) para cada una de las codemandadas.

NOVENO: SE DECLARA que todas las declaraciones y condenas impuestas a favor o en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación favorecen o perjudican a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, por lo expuesto en la parte motiva de la

providencia.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante sentencia del 28 de agosto de 2013 al desatar los recursos de apelación interpuestos por el demandante y las sociedades Finca Cibeles S.A. y Restrepo Echeverri y Compañía Ltda, confirmó la decisión de primer grado y se abstuvo de interponer costas en la alzada.

En lo que en rigor interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró el problema jurídico en determinar «si debe ser reconocido el respectivo bono o título pensional a cargo del empleador». Seguidamente refirió que no existía controversia en cuanto a la existencia de los vínculos laborales entre el demandante y las accionadas, en los siguientes periodos: con la Finca Cibeles desde el 26 de mayo de 1986 hasta el 27 de enero de 1992 y con la sociedad Restrepo Echeverry y Compañía Ltda. del 17 de febrero de 1992 al 15 de agosto de 1998; lo anterior en razón a que así fue declarado por el a quo y tal decisión no fue objeto de apelación por las partes, lo que significaba «conformidad con tales reconocimientos». Posteriormente, indicó que de acuerdo con la resolución n.° 02362 de 20 de junio de 1986, el ISS llamó a inscripción a partir del 1% de agosto de 1986 a los empleadores y trabajadores en los municipios de Chigorodó,

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Radicación n. 65223 Apartadó y Turbo. Indicó que de la «prueba aportada al proceso» se podía colegir que tal inscripción no se llevó a cabo en la data indicada, lo anterior en razón a la presión ejercida por los sindicatos y a la renuencia de los trabajadores de la zona para aceptar tal afiliación. Resaltó que, por causa del conflicto social acaecido en la zona del Urabá, la afiliación oportuna de los trabajadores de las fincas bananeras a los riesgos de IVM en el lapso comprendido entre «1986 y 1993 y 1994» había sido compleja; que tal causa «no imputable al empleador» impidió que se subrogaran las obligaciones relacionadas con el sistema de seguridad social de que tratan los artículos 193 y 259 del CST; y que para el caso de autos, la afiliación del actor solo se pudo concretar a partir del 15 de abril de 1994 (f° 35). Ahora, que si bien, las accionadas tuvieron causas de «fuerza mayor» que les imposibilitó afiliar, en su momento, a sus trabajadores, lo cierto era que el tiempo en el cual el demandante prestó servicios para las mismas no podía ser desconocido de tal forma que sea impedimento para acceder a la pensión de vejez. Posteriormente el ad quem se ocupó en recordar que, en otras oportunidades y de cara a la problemática vivida en Urabá, se acogió el sistema de interpretación de la ley denominado «jurisprudencia de interés», propuesto por algunos doctrinantes que mencionó, señalando varios

postulados de la misma y del juez.

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Radicación n.? 65223 Seguidamente, reiteró que, aun existiendo el impedimento o la fuerza mayor para la afiliación de sus trabajadores, el empleador no se liberaba de la obligación de hacer los aportes correspondientes, los cuales pudo haber hecho de manera retroactiva; que, si bien no desconoce los hechos de violencia presentados en el Urabá; sin embargo, no podía esta situación estar por encima del derecho fundamental a acceder a una pensión por vejez. Indicó que de proceder el pago del título pensional ello no implicaba «obligar a la empresa a un imposible», en tanto era obligación como empleador el reconocer la pensión si esta continuaba a su cargo, o la de contribuir con su pago a la entidad de seguridad social que la asumiera. Agregó que uno de los objetivos de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de los postulados del artículo 48 de la CN era: el de garantizar el derecho a la seguridad social a todos los habitantes para entender que frente a una contingencia como la de vejez se pueda asegurar que sus consecuencias no quedan desamparadas, por tal razón, a pesar de que tanto los bonos como los títulos pensiónales fueron regulados de manera diferente e independiente, lo cierto es que ambos persiguen una misma finalidad: cuál es la de soporte financiero necesario para respaldar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones, por lo que siempre habrá de entenderse que, cuando un afiliado solicita su reconocimiento, es con miras a mejorar el monto de su pensión o, por lo menos, alcanzar una pensión

mínima. Indicó que el fundamento jurídico de los bonos y de los títulos pensionales estaba consagrado en los artículos 12 y 13 de la Ley 100 de 1993, en donde, además se establecía

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Radicación n.° 65223 la existencia de los dos regimenes solidarios excluyentes, a saber, el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad; los cuales les permitían a sus afiliados la selección de cualquiera y su posterior traslado. Agregó que el literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 consagró que, para el cómputo de las 1.000 semanas requeridas para acceder a la pensión, se tendría en cuenta el tiempo se servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tuvieren a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión «siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley» y que más adelante el precepto normativo agregó que «el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador traslade, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie a satisfacción de la entidad administradora, cuya regulación se encuentra en el Decreto 1887 de 1994». Ahora bien, frente al Decreto 1887 de 1994, expuso que: [...] si bien es cierto que el citado Decreto 1887 en su artículo 1° señaló que se aplicaba a los contratos de trabajo vigentes al 23

de diciembre de 1993 o se hubieran iniciado con posterioridad a dicha fecha, dado que su finalidad fue regular el cálculo para la hipótesis del literal C del parágrafo 1 del artículo 33 de la ley 100, no se debe pasar por alto que el inciso 6 del artículo 17 del Decreto 3798 del 26 diciembre de 2003, que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado también por el artículo

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Radicación n. 65223 15 del decreto 1474 de 1997, hizo de forma expresa la remisión al mencionado Decreto 1887 de 1994 para efectos de hacer también el cálculo correspondiente para el cómputo para pensión del tiempo laborado al empleador que omitió la afiliación a la entidad administradora de pensiones, de la siguiente forma: Artículo 17: el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995 modificado por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997 quedará así: "En el caso en que por omisión el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiera cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala en Decreto 1887 de 1994". Nótese que al hacer la remisión para efectos de realizar el cálculo

actuarial por el tiempo laborado para un empleador omiso, el decreto en comento amplió el campo de aplicación contenido en el artículo 1° del decreto 1887 en cuestión y lo hizo de forma pura y simple, pues no puso como condición que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993 o que hubiera iniciado con posterioridad a esa fecha, no. Igualmente es importante advertir que el no condicionamiento mencionado también se explica en virtud del literal d del artículo noveno de la Ley 797 que modificó el artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, pues tampoco tiene ese requisito, como sí lo trajo desde un principio la hipótesis prevista en el literal c del parágrafo 1 del artículo 33 de la citada ley 100. Esta nueva disposición, es decir, la ley 79,7 estableció que se computan para la pensión el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieran afiliado al trabajador a quien se les exige también que se "entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994". Refirió que como el tema generaba cierta confusión, la Corte había tenido la oportunidad de pronunciarse mediante el radicado «42398 del 20 de marzo de ese año frente a la mutación normativa en el tópico de los tiempos que se deben tener en cuenta en cuanto a la afiliación o no». Mencionó que al descender al estudio del sub judice encontró que la situación del actor se ajustaba a los 12

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Radicación n. 65223 literales c) y d) del artículo 33, en tanto a la vigencia de la Ley 100 de 1993, éste se encontraba vinculado con un empleador privado, a saber la sociedad Restrepo Echeverry y Compañía Ltda, y antes de la vigencia del sistema general de pensiones la empresa tenía a su cargo el reconocimiento y pago de las prestaciones asumidas por el ISS; que aunado a lo anterior, también tuvo vínculo con la Finca Cibeles S.A., la cual omitió su deber de afiliación al régimen de pensiones, sin importar que la relación no estuviese vigente a la entrada en vigencia de la mencionada ley; razón por la cual a la parte accionante le asistía el derecho a que le fuese emitido un «título pensionab por el tiempo de servicios no cotizados por parte de sus empleadores. En armonía con lo anterior, consideró que en tratándose de la demandada Finca Cibeles, no era necesario la exigencia de existencia del vínculo al momento de la vigencia de la Ley 100 de 1993, en razón a que la Ley 797 de 2003 y el inciso 6° del artículo 17 del Decreto 3798 del 26 de diciembre de 2003, le concedía el derecho al trabajador, de cara al no cumplimiento del empleador en su obligación de afiliación o cotización a pensión. Finalmente, indicó que la interpretación dada por la parte apelante, en relación con una providencia dictada por esa Sala, resultaba «desafortunada y sesgada», por cuanto, si bien en ella se expuso el contenido del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, también se hizo mención

a la prerrogativa establecida en la Ley 797 de 20083, modificatoria del artículo 33 de la Ley 100 de 1993,

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Radicación n. 65223 concretamente, el literal d), cuando «se estableció que se computa para pensión el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieran afiliado al trabajador». Por lo expuesto en precedencia, el juez de alzada dispuso que le asistía razón al a quo al condenar a las demandadas al reconocimiento de «títulos pensionales por las cotizaciones correspondientes a los periodos laborales omitidos para su afiliación».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada Finca Cibeles S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente «las decisiones tomadas en contra de ella por el adquem, para que en sede de instancia revoque y absuelva de las súplicas impetradas.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación del trabajo, por la senda jurídica, que fueron replicados y que la Corte estudiará y resolverá conjuntamente, en tanto denuncian idéntico elenco normativo, están encauzados por la misma vía, se valen de similares argumentaciones y persiguen igual finalidad, esto

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Radicación n.° 65223 es, que la empresa demandada recurrente no está obligada a reconocer vía cálculo actuarial, los tiempos laborados por

el actor a esa empresa entre el 26 de mayo de 1986 y el 27 de enero de 1992 para el primer contrato de trabajo y en el segundo, del 26 de mayo indicado y el 31 de diciembre de 1991.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa y en la modalidad de infracción directa, los artículos 19 del CST y 2356 del CC; en relación con el artículo 1 de la Ley 95 de 1890; 27, 31 y 32 del CC; 41 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo del 049 del mismo año; violación que condujo a aplicar los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y su modificatorio, el 9 de la Ley 797 de 2003, y el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, «a un período de tiempo no previsto por ellos».

Señala que dada la vía de ataque escogida, no discute ninguno de los hechos inferidos por el ad quem, admitiendo que el actor estuvo vinculado con contrato de trabajo con la sociedad Finca Cibeles S. A., entre el 26 de mayo de 1986 y el 27 de enero de 1992; que le prestó esos servicios en una parte de la zona del Urabá antioqueño en la que el ISS, el 1 de agosto de 1986, llamó a inscripción en los riesgos de IVM a los empleadores y trabajadores y, que la Finca Cibeles S.A. no pudo afiliar oportunamente al actor en los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por una fuerza mayor que duró

hasta los años 1993 y 1994.

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Radicación n. 65223 Memora lo que el juez de apelaciones expresó sobre la fuerza mayor que le impidió a la demandada afiliar a su trabajador en los riesgos de IVM, a pesar de lo cual no le dio aplicación a los efectos propios de la misma como eximente de responsabilidad, puesto que de todos modos le impuso a mi defendida la entrega de una reserva actuarial.

Afirma que el Tribunal: Se amparó para rebelarse contra el texto claro de la ley colombiana aplicable, en la teoría de autores extranjeros denominada, según la sentencia, "jurisprudencia de intereses o jurisprudencia sociológica", bastante interesante e importante cuando se trate de interpretar textos oscuros de la ley o para cuando se quiera promover desde el poder judicial una actualización de normas que hayan perdido actualidad y deban adecuarse por el legislador a nuevas circunstancias e intereses generales; pero que no puede servir de arma para pisotear e ignorar una norma vigente cuyo sentido gramatical sea claro. Es más, esta teoría, según la misma sentencia atacada, dice que... "3. El juez debe obedecer al derecho positivo, ya que la valoración de intereses hecha por el legislador, prevalece sobre la valoración individual del juez".

Lo que pone en evidencia que los promotores y defensores de la “jurisprudencia sociológica" quieren que la legislación vaya al día con todas las nuevas expectativas y circunstancias que el progreso (en cualquier sentido) va creando; pero no que los jueces

se apropien de la facultad de legislar, cambiando las normas claras que no les gusten. Aunque el ad-quem no cita el artículo 19 de la Ley 95 de 1890, tuvo que haberlo tenido en cuenta cuando admitió que una fuerza mayor había imposibilitado la afiliación oportuna de Murillo. Que de acuerdo con lo señalado, dice, el ad quem no se percató de que el CST no se había ocupado del tema de los efectos de esa fuerza mayor y que debía acudir al artículo 19 ibídem para buscar esos efectos en otras fuentes

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Radicación n. 65223 formales de derecho, como el CC y los principios generales de derecho, citando el artículo 2356 de la Código Civil, parar manifestar que, cuando el daño no pueda imputarse a malicia o negligencia de una persona, no podía ser condenada a repararlo, salvo que haya una norma de excepción que lo imponga. Aduce que a la demandada recurrente le era imposible afiliar en el riesgo de vejez del ISS al actor antes del llamamiento que éste hizo el 1 de agosto de 1986 y que no estuvo obligada a afiliarlo después, por la fuerza mayor impeditiva que apenas cesó en 1993, cuando ya el trabajador no tenía esa condición; como tampoco haberlo afiliado con retroactividad, porque cuando cesó la fuerza mayor alegada, en 1993, ya no era su trabajador y, porque la afiliación con retroactividad no era permitida por los reglamentos del ISS. Expresa que cuando el empleador no tiene a su cargo el reconocimiento y pago de ninguna pensión, ni cuando la

vinculación laboral no estaba vigente el 23 de diciembre de 1993, como ocurre en este caso, no existía esa obligación de reconocerle y pagarle al demandante una pensión amparado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como tampoco con el artículo 9° de la Ley 797 de 2003. Como Finca Cibeles S. A. no estuvo obligada a afiliar a José Marcial Murillo, entre el 26 de mayo y el 1 de agosto de 1986 porque el ISS todavía no había llamado a inscripciones, ni entre esta última fecha y el 27 de enero de

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Radicación n. 65223 1992 (terminación del contrato de trabajo), porque se lo impidió una fuerza mayor, bien inferida por el ad-quem, no puede decirse que incurrió en la omisión de no afiliarlo durante el tiempo en que lo tuvo como trabajador y, entonces, tampoco tiene que entregar ninguna reserva actuarial. Por último, expresa que por lamentable que este caso, dicha responsabilidad es del demandante y debía asumirla, «si él fue el que decidió no afiliarse y le impidió al patrono afiliarlo, es él el que tiene que sufrir las consecuencias de esa decisión.

VII. RÉPLICA PARTE ACTORA La parte demandante en forma conjunta para los cargos, estima que la sentencia del Tribunal debe mantenerse, porque se encuentra en coherencia con los principios generales del régimen de seguridad social, en especial al tratarse de una prestación de carácter irrenunciable.

Aclara que en este caso no se está castigando o

sancionando a un empleador incumplido, quedando claro que existe una normatividad que obliga al empleador a contribuir al sistema de seguridad social en pensiones, sin ninguna excepción y que es la misma ley la que permite tener en cuenta los tiempos laborados y no cotizados a la seguridad social para efectos de acumular las semanas requeridas para la pensión, en referencia al artículo 33 de

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Radicación n. 65223 la Ley 100 de 1993 y 9° de la ley 797 de 2003; deber que tiene el empleador que venía con una obligación pensional frente a su trabajador, la cual queda representada en el cálculo actuarial o título pensional que debe transferir para poder subrogarse de esa obligación pensional, además que el Tribunal resolvió el asunto con la jurisprudencia que sobre casos semejantes ha asumido la Corte, en los que ha planteado que no es viable hacer diferencias a partir de la causa por la que no se hicieron las cotizaciones para dejar por fuera a trabajadores de los empleadores, según éstos hayan debido o no hacer cotizaciones; de la que citó las sentencias CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922; SL 4 nov. 2009, rad. 36439; SL 3 mar. 2010, rad. 36268; SL, 24 en. 2012, rad. 35692 y SL 7 oct. 2008, rad. 33380. Afirma que los anteriores argumentos, desvi