CSJ - SL4132-2022

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4132-2022 Radicación n.° 87967 Acta 40 Bogotá, D. C., quince (15) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PRIMAX COLOMBIA S. A., antes EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que MAURICIO DÁVILA ARISTIZÁBAL le promovió a la recurrente y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONESCOLPENSIONES.

Se reconoce personería a la abogada Lina María Farieta Martínez, para que actúe en nombre y representación de Colpensiones, en los términos y para los fines del mandato conferido.

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Radicación n.° 87967

I. ANTECEDENTES Mauricio Dávila Aristizábal llamó a juicio a Exxonmobil de Colombia S. A.- hoy Primax Colombia S. A. y a Colpensiones, para que se condenara a la primera a pagarle a la segunda el cálculo o reserva actuarial por los servicios prestados por él entre: el 19 de febrero y el 20 de mayo de 1979; el 2 de julio y el 31 de octubre de 1982; el 1° de abril de 1985 y el 31 de mayo de 1992 y del 1° al 31 de diciembre

de 1993. Solicitó que se obligara a Colpensiones a actualizar la historia laboral y a pagarle la pensión de vejez a partir del último aporte efectuado, con el IBL del promedio devengado en toda la vida, los intereses de mora o, en subsidio, la indexación y las costas. Narró que prestó sus servicios a «Esso Colombia S. A.», luego Exxonmobil de Colombia S. A. (hoy Primax Colombia

S. A.), a través de un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 19 de febrero de 1979 hasta el 31 de enero de 1995; que aunque la empresa lo afilió y pagó aportes al ISS, no lo hizo respecto de los periodos reclamados y tampoco efectuó los aprovisionamientos de capital necesarios para realizarlos, conforme los artículos 12 de la Ley 90 de 1946 y 13 de la Ley 171 de 1961.

Señaló que radicó acción de tutela para que la convocada pagara el cálculo actuarial solicitado, pero el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Bogotá, el 10

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Radicación n.° 87967 de noviembre de 2017, negó por improcedente la petición de amparo; decisión que fue confirmada por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Explicó que se encuentra afiliado a Colpensiones; que cumplió 62 años el 5 de julio de 2017; que al sumar los aportes efectuados con aquellos omitidos por el empleador accionado, reúne más de 1.300 semanas; que el 26 de octubre de 2017 pidió a la administradora pública de

pensiones el reconocimiento de la prestación por vejez, pero le fue negada a través de la Resolución n.° SUB280369 del 5 de diciembre de ese año, en la que no se tuvo en cuenta el tiempo servido y no cotizado (f.° 53 a 64, cuaderno principal). Primax Colombia S. A. (antes Exxonmobil de Colombia

S. A. y primigeniamente Esso Colombia Limited), se opuso a las pretensiones relacionadas con ella y, frente a las incoadas contra Colpensiones, indicó que no se oponía ni se allanaba por tratarse de un tercero. Aceptó el contrato de trabajo con el accionante, sus extremos, los periodos por los cuales efectuó cotizaciones al ISS y aquellos por los cuales no lo hizo; la presentación de la acción de tutela y los fallos judiciales proferidos en el marco de la misma. Dijo que los restantes no le constaban o no eran ciertos.

Aclaró que el demandante fue objeto de diversos traslados a diferentes ciudades del país, por lo que, durante los periodos reclamados, la sociedad se encontraba imposibilitada jurídicamente para cotizar, pues no había sido llamada por el ISS para realizar aportes a seguridad social.

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Radicación n.° 87967 Propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, pago, prescripción, buena fe y genérica (f.° 94 a 122, ib). Colpensiones se resistió a las súplicas. Admitió que el solicitante es su afiliado, que presentó acción de tutela y le fue negada, la fecha en la que arribó a los 62 años, la petición

pensional que radicó ante ella y su respuesta negativa. Indicó que los restantes no le constaban. Precisó que en la Resolución n.° SUB280369 del 5 de diciembre de 2017 se concluyó que el señor Dávila Aristizábal no contaba con las semanas exigidas para adquirir el derecho pensional, puesto que no aparecían aportes por parte del dador del empleo respecto de los mismos periodos alegados en la demanda como no cotizados. Propuso en su defensa las excepciones de fondo de inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, buena fe de Colpensiones, presunción de legalidad de los actos administrativos, «no configuración del derecho al pago del I.P.C., ni de indexación o reajuste alguno», «no configuración al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria», «carencia de causa para demandar», compensación, «no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público» e innominada o genérica (f.° 226 a 238, ib).

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, el 2 de abril de 2019, decidió: PRIMERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a la cual se encuentra afiliado el demandante MAURICIO DÁVILA ARISTIZÁBAL a realizar el respectivo calculo [sic] actuarial conforme el Decreto 1887 de 1994, por concepto de aportes para pensión, para el

periodo comprendido entre:

DEL HASTA

19-02-1979 20-05-1979 02-07-1982 31-10-1982 01-04-1985 31-05-1985 01-01-1993 31-12-1993

SEGUNDO: CONDENAR a EXXONMOBIL DE COLOMBIA HOY DISTRIBUIDORA ANDINA DE COMBUSTIBLES S. A., a pagar el valor del cálculo actuarial por concepto de los aportes pensionales en el porcentaje que como empleador le corresponde debidamente indexado, junto con los intereses si a ello hubiere lugar ante la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones.

TERCERO: ORDENAR al señor MAURICIO DAVILA ARISTIZABAL [sic] […] que efectué el pago del porcentaje legal que le corresponde por concepto de aportes a pensionales [sic] debidamente indexado durante el tiempo no cotizado por el empleador, según lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, proceda a registrar en la historia laboral del señor MAURICIO DAVILA ARISTIZABAL [sic] identificado anteriormente las semanas correspondientes a los

periodos de cotización entre:

DEL HASTA

19-02-1979 20-05-1979 02-07-1982 31-10-1982 01-04-1985 31-05-1985 01-01-1993 31-12-1993

QUINTO: DECLARAR que MAURICIO DAVILA ARISTIZABAL [sic] […], tiene derecho al disfrute de la pensión de vejez, a partir del

1 de noviembre de 2017, en cuantía inicial de $3.109.944,oo al

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Radicación n.° 87967 amparo de lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 09 de la Ley 797 de 2003, con los respectivos reajustes e incrementos legales anuales, en 13 mesadas pensionales al año, conforme la parte considerativa de esta decisión. SEPTIMO [sic]: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES a RECONOCER y PAGAR a favor de MAURICIO DAVILA ARISTIZABAL [sic] [...], el retroactivo pensional debidamente indexado a partir del 1 de noviembre de 2017 hasta la fecha de pago efectivo, teniendo en cuenta las siguientes mesadas pensionales: 2017 $3.109.944.00 2018 $3.237.141.00 2019 $3.340.080.00

OCTAVO: AUTORIZAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES a descontar del retroactivo los aportes para salud, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

NOVENO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las demandadas, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva.

DECIMO [sic]: CONDENAR en costas a la demandada, COLPENSIONES y DISTRIBUIDORA ANDINA DE COMBUSTIBLES S. A. Fíjese como agencias en derecho la suma de $1.000.000 a cargo de COLPENSIONES y $1.000.000 a cargo

DISTRIBUIDORA ANDINA DE COMBUSTIBLES S.A.

ONCE: REMITIR el expediente a la Sala Laboral del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., para surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES, de conformidad con el art. 69 del CPT Y SS (acta de f.° 270 a 272 en relación con el CD de f.° 269, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el recurso de apelación de las accionadas, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, el 10 de julio de 2019, resolvió: PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 2 de abril de

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Radicación n.° 87967 2019, por las razones expuestas en los siguientes numerales

PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO, CUARTO y QUINTO Y

SÉPTIMO, los cuales quedarán así: PRIMERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a realizar el respectivo cálculo actuarial conforme el Decreto 1887 de 1994, por concepto de aportes para pensión, para los siguientes periodos: DESDE HASTA 19 DE FEBRERO DE 1979 20 DE MAYO 1979 2 DE JULIO DE 1982 31 DE OCTUBRE 1982 1 ABRIL 1985 31 DE MAYO DE 1992

1 DE DICIEMBRE DE 1993 31 DE DICIEMBRE DE 1993

SEGUNDO: CONDENAR a EXXONMOBIL DE COLOMBIA a

tramitar ante COLPENSIONES dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia el cálculo actuarial debidamente actualizado a favor del señor MAURICIO DÁVILA ARISTIZÁBAL, el cual deberá ser pagado en el porcentaje que corresponda al empleador dentro de los diez (10) días siguientes a COLPENSIONES.

TERCERO: CONDENAR a MAURICIO DÁVILA ARISTIZÁBAL a tramitar ante COLPENSIONES dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia el cálculo actuarial debidamente actualizado, el cual deberá ser pagado en el porcentaje que corresponda al trabajador dentro de los diez (10) días siguientes a COLPENSIONES.

CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, una vez pagado el cálculo por MAURICIO DÁVILA ARISTIZÁBAL y por EXXONMOBIL DE COLOMBIA, a proceder a registrar en la historia laboral del señor MAURICIO DÁVILA ARISTIZÁBAL identificado con cédula de ciudadanía N° […] las semanas señaladas a continuación: DESDE HASTA 19 DE FEBRERO DE 1979 20 DE MAYO 1979 2 DE JULIO DE 1982 31 DE OCTUBRE 1982 1 ABRIL 1985 31 DE MAYO DE 1992

1 DE DICIEMBRE DE 1993 31 DE DICIEMBRE DE 1993

QUINTO: DECLARAR que el señor MAURICIO DÁVILA ARISTIZÁBAL […] tiene derecho a que COLPENSIONES le

reconozca y pague la pensión de vejez a partir de la fecha 1° de noviembre de 2017, en cuantía inicial de $2.084.748,98, en virtud de lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con los respectivos ajustes e incrementos anuales en 13 mesadas

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Radicación n.° 87967 pensionales al año.

SÉPTIMO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES a pagar y reconocer señor [sic] MAURICIO DÁVILA ARISTIZÁBAL […], después del cálculo actuarial, el retroactivo pensional debidamente indexado a partir del 1° de noviembre de 2017 por trece mesadas al año y hasta que se haga efectivo en [sic] pago teniendo en cuenta las siguientes mesadas pensionales

2017 $2.084.748,98 2018 $2.170.015,21 2019 $2.239.021,70

SEGUNDO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral DÉCIMO, por las razones expuestas, para en su lugar ABSOLVER a COLPENSIONES de la condena en costas impuestas en primera instancia.

TERCERO: Sin costas en esta instancia.

Dijo que debía determinar i) si había lugar a ordenar al pago del cálculo actuarial al empleador y, ii) si Colpensiones debía ser condenada al pago de la pensión de vejez y del retroactivo, para lo cual tendría en cuenta la totalidad de elementos de prueba habidos en el expediente. Indicó que no se encontraba en discusión que entre el promotor de la acción y la sociedad Exxonmobil de Colombia

S. A. existió un contrato de trabajo entre el 19 de febrero de 1979 y el 31 de enero de 1995, por lo que la controversia gravitaba en torno a que, durante algunos periodos de esos extremos, no se realizaron las cotizaciones al sistema de seguridad en pensiones, puesto que la empleadora no estaba obligada a ello.

Precisó que la Ley 90 de 1946 instituyó el seguro social obligatorio para aquellos individuos nacionales o extranjeros

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Radicación n.° 87967 que se encontraran vinculados con otra persona, mediante un contrato de trabajo presunto o expreso y creó el Instituto de Seguros Sociales, al cual encargó la administración del referido seguro; que el artículo 72 ibidem señaló que las prestaciones allí consagradas, seguirían a cargo de los empleadores hasta que el ISS las fuere asumiendo. Añadió que el Decreto 1993 de 1967, aprobatorio del Acuerdo 257 del mismo año, expedido por el consejo directivo del ISS, ordenó la inscripción a éste, para los riegos de IVM, de todos los trabajadores de la industria del petróleo en determinadas fechas; que la Resolución n.° 4250 del 28 de septiembre de 1993, fijó el 1° de octubre de ese año como la fecha de inscripción en el régimen de los seguros sociales obligatorios para aquellas personas naturales y jurídicas de derecho privado y sus contratistas independientes, para los trabajadores de los citados empleadores que se dedicaran a las actividades extractivas de la industria del petróleo y sus derivados, atendiendo a la zona geográfica en donde el

instituto hubiese extendido la cobertura y el llamado a inscripción. Coligió que la obligación patronal de afiliar a los trabajadores al ISS, no surgió de manera automática con la expedición de la Ley 90 de 1946, sino paulatinamente; que antes de la Ley 100 de 1993, no existía un sistema integral de pensiones y solo aquellos dadores del empleo que contaran con un capital superior a $800.000, estaban obligados a reconocer las pensiones; que posteriormente el ISS asumió progresivamente el reconocimiento de estas a los

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Radicación n.° 87967 trabadores del sector privado. Agregó que el literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, autorizó el computo de los tiempos servidos a empresas que tenían a cargo el reconocimiento de pensiones, siempre y cuando los vínculos laborales se mantuvieran después de la entrada en vigencia de la norma, excluyendo a quienes, a esa fecha, ya no contaran con nexo vigente con esa empresa, lo que no ocurrió en este caso, por lo que el argumento de la sociedad codemandada no salía avante. Refirió que la Corte, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, estableció que «el empleador no puede eximirse de su responsabilidad respecto de los periodos efectivamente laborados por su empleado bajo el pretexto de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones», tesis que ratificada en las decisiones «CCL2903 [sic] de 2018, SL173002014 del 24 de septiembre de 2014; SL7884 de 2015;

SL16086 de 2015, entre otras», por lo que la primera decisión se ajustó a derecho, en tanto no se trató de la imposición de una sanción sino de la aplicación de principios y valores superiores, así como de lo dispuesto en la Ley 90 de 1946 que estableció la obligación del empleador de mantener la reserva de capital para el pago de pensiones. Explicó que, como en este asunto nunca se concretó la subrogación del riesgo en cabeza del ISS, la empleadora Exxonmobil de Colombia conservó la obligación de mantener la reserva actuarial para el eventual pago de la pensión, pero

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Radicación n.° 87967 como ello no ocurrió, pues el reclamante no continuó laborando para aquella, lo lógico era que el capital reservado se destinara a un título con el mismo objetivo, sin que la obligación de la empresa desapareciera ente al finiquito contractual, pues así lo ha orientado la Corte en decisiones como la CSJ SL2138-2016. Argumentó que el derecho jubilatorio se le reconoció al afiliado de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, que no con base en el régimen de transición, por lo que ese punto de impugnación de Colpensiones no prosperaba; que de acuerdo con los literales b), c), d) y e) de la norma en cita y a efectos de facilitar el cumplimiento de la sentencia, debía ordenarse a Exxonmobil de Colombia S. A. y al solicitante, que tramitaran el bono pensional ante Colpensiones, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de la decisión y lo

pagaran dentro de los 10 días subsiguientes a su recibo. Aseveró que, «en relación con el argumento de que el cálculo no corresponde», obraba certificación sobre los extremos de la relación laboral, en la que además se consignó que no se realizaron cotizaciones para los periodos del «19 de febrero de 1979 al 20 de mayo de 1979; del 2 de julio de 1982 al 31 de octubre de 1982, del 1° de abril de 1985 al 31 de mayo de 1992 y del 1° de diciembre de 1993 al 31 de diciembre de 1993», advirtiendo que le asistía razón al recurrente (empleador), porque el juez condenó por un periodo superior en el año 1993, cuando este correspondía solo al mes de diciembre.

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Radicación n.° 87967 Sostuvo que no se acreditó de manera expresa la novedad de retiro al momento de la solicitud de la pensión, pero al aplicar los criterios de la desafiliación tácita señalados por la jurisprudencia de la Corte, se verificaba que la última cotización se realizó en marzo de 2018, […] en cumplimiento de los requisitos de las semanas de cotización y la solicitud de pensión, por lo que se infiere que, la intención del actor a partir del 26 de octubre de 2017, el reporte que aparece de diciembre de 2017, no se debe tener en cuenta para la liquidación, porque en dicho reporte se observa que se registra que no aparece relación laboral. Destacó que el IBL obtenido con el promedio de los últimos 10 años de cotización era de $1.023.659,19,

mientras que el de toda la vida, como lo hizo el juez de primera instancia, correspondía a $3.288.489, siendo más beneficioso para el solicitante al contar con 1.302,85 semanas aportadas, por lo que la pensión se debía reconocer a partir del 1° de noviembre de 2017, pero en cuantía de $2.084.748,98, modificando la cuantía inicial y las subsiguientes así: «2017: $2.084.748,98; 2018: $2.170.015,21; 2019: $ 2.239.021,70. Sumas que deberán ser indexadas al momento en que se realice el pago». Revocó las costas impuestas a Colpensiones, considerando que el derecho prestacional se negó porque no acreditó la densidad y el cálculo actuarial y apenas se ordenó por vía judicial (acta de f.° 295, en relación con el CD de f.° 294, ibidem).

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Primax Colombia S. A., antes Exxonmobil Colombia S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case totalmente la segunda sentencia para que, en sede de instancia, revoque la decisión del juzgado y, en su lugar, absuelva «a la antigua

EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A., hoy PRIMAX COLOMBIA

S. A. de todas las pretensiones de la demanda inicial» o, en

subsidio, se modifique la primera determinación, en el sentido de condenarla exclusivamente a la «transferencia de los aportes dejados de cotizar actualizados al momento del pago y no al cálculo actuarial» (f.° 3, demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y pasa a estudiarse.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por violar directamente la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos, […] 72 de la Ley 90 de 1946 y de los artículos 48 y 53 de [la] Constitución Política, lo que condujo a la infracción directa del artículo 260 del C.S.T. y artículos 2, 33 parágrafo 1° literal c),

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Radicación n.° 87967 115 y 118 de la Ley 100 de 1993. Precisa que está conforme con las conclusiones fácticas relacionadas con que: i) el extrabajador prestó sus servicios a Exxonmobil de Colombia entre el 19 de febrero de 1979 y el 31 de enero de 1995; ii) no hubo afiliación al ISS, en la medida que no existía llamamiento obligatorio para los periodos comprendidos entre el 19 de febrero de 1970 y el 20 de mayo de 1979; el 2 de julio de 1982 y el 30 de octubre de 1982; el 1° de abril de 1985 y el 31 de mayo de 1992 y el 1° de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1993 y, iii) en su

condición de empresa petrolera, no tuvo llamamiento obligatorio de inscripción al ISS con anterioridad al mes de octubre de 1993, con la Resolución n.° 4250 de 1993, por lo que asumía directamente las prestaciones derivadas del riesgo de vejez de sus trabajadores. Aduce que el juez de la apelación erró al considerar que era su obligación pagar un cálculo actuarial por los periodos comprendidos entre el 19 de febrero de 1970 y el 20 de mayo de 1979; el 2 de julio de 1982 y el 30 de octubre de 1982; el 1° de abril de 1985 y el 31 de mayo de 1992 y el 1° de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1993, pues no tuvo en cuenta que durante los mismos, el señor Dávila Aristizábal trabajó en diferentes ciudades, entre ellas Bogotá, donde para ese momento no existía llamamiento a cotizar por parte del ISS, lo que devino en la aplicación indebida del artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la CP. Denuncia que el Tribunal pasó por alto que las

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Radicación n.° 87967 empresas dedicadas a la exploración, explotación, venta y transporte de petróleo y sus derivados, como lo es la impugnante, no tuvieron llamamiento obligatorio a inscripción con anterioridad al mes de octubre de 1993, como se evidencia con la Resolución n.° 4250 de 1993, expedida en desarrollo de lo previsto en el artículo 5° del Decreto 1993 de

1967. Explica que el Instituto de los Seguros Sociales, antes Instituto Colombiano de Seguros Sociales, no asumió de manera general los riesgos de IVM, sino que mediante actos administrativos, inició el llamamiento obligatorio paulatinamente a diferentes grupos de la población, dependiendo de las ciudades, sin que fuera posible que un empleador ubicado en un sector industrial o regional al que no se le hubiere hecho el mismo, inscribiera a sus trabajadores para cubrir los riesgos mencionados. Reitera que la obligación de afiliar a quienes prestaban sus servicios a las empresas que se dedicaban a la industria del petróleo y efectuar los respectivos aportes, solo surgió con la expedición de la Resolución n.° 4250 de 1993 al ser la que fijó la fecha de inicio de la inscripción en el régimen de seguros sociales de los trabajadores que se dedicaran a esta actividad económica y que se encontraban en la ciudad de Bogotá. Insiste en que por los periodos reclamados no existía llamamiento obligatorio, lo que significa que los riesgos de IVM eran asumidos directamente por la empresa, al tenor del

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Radicación n.° 87967 artículo 260 del CST, lo que no fue considerado por el fallador plural, como tampoco lo asentado por la jurisprudencia en decisiones como la CSJ SL, 2 jul. 2008, rad. 33319 en la que se indicó que no puede hablarse de omisión en la afiliación respecto de aquellos trabajadores de la industria del petróleo que no habían sido llamados a afiliación. Asegura que, […] si el Tribunal hubiere encontrado que durante el período

antes señalado en que el señor MAURICIO DÁVILA ARISTIZABAL laboró con EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. en la ciudad de Bogotá y en otras ciudades, no existía ni la obligación legal ni la posibilidad material de efectuar aportes al Instituto de Seguros Sociales, en la medida que las empresas del sector Petrolero no habían sido objeto del llamamiento del Seguro Social; así mismo cabe señalar que tampoco existía el deber de aprovisionamiento que solo surgió con la Ley 100 de 1993, por lo que no hubiere condenado erróneamente a un cálculo actuarial, el cual se impone ante la actitud omisiva del empleador. Refiere que el canon 72 de la Ley 90 de 1946 no establece la obligación de trasladar al ISS las reservas actuariales que ingresaron al patrimonio de los empresarios, sino que se refiere al aporte previo señalado en cada caso, por no haberse causado nunca la pensión que se garantizaba con aquellas. Sostiene que, «en gracia de discusión y sin aceptar derecho alguno», el Tribunal debió estudiar la posibilidad de condenar a transferir los aportes dejados de cotizar actualizados al momento del pago en el porcentaje correspondiente al empleador y en ningún momento sobre un bono pensional o título pensional, ni mucho menos calculo actuarial, pues con ello se estaría endilgando su

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Radicación n.° 87967 omisión en la afiliación; sin embargo, para la fecha que se pretende el pago de los aportes no existía obligación alguna

de efectuarlos por lo explicado (f.° 3 a 9, ibidem).

VII. RÉPLICA Colpensiones alega que en el alcance de la impugnación no se indica con precisión cuál debe ser la actividad de la Corte en relación con la sentencia impugnada, que es un requisito indispensable para la estimación del cargo, puesto que la Corporación no puede subsanar dicho yerro oficiosamente acorde con lo orientado en las decisiones CSJ SL, 18 sep. 1991, rad. 4364; CSJ SL, 7 jul. 1992, rad. 4906 y CSJ SL, 8 ag. 2007, rad. 28325.

Asegura que el cuestionamiento también incurre en el desvío de denunciar la infracción de normas constitucionales sin hacerlo a través de la violación medio, siendo que aquellas solo pueden examinarse cuando su trasgresión ha sido el camino por el cual se quebrantaron los respectivos preceptos sustanciales. Señala que, aunque se endilga la aplicación indebida de las normas de la proposición jurídica, en la sustentación del cargo se reprocha que el colegiado no diera el alcance correcto a la norma, lo que se constituye en interpretación errónea, motivo por el cual la acusación no está llamada a prosperar (escrito de oposición, cuaderno digital de la Corte). Mauricio Dávila Aristizábal solicita que la decisión se

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Radicación n.° 87967 mantenga incólume, habida cuenta que la aplicación e interpretación de la ley que efectuó el Tribunal se atuvo a los criterios de esta Corporación y de la Corte Constitucional.

Adiciona que se opone al cargo, porque la actual interpretación jurisprudencial refiere a que la norma aplicable en materia de omisión patronal en el pago de aportes a pensiones es la vigente al momento en que se reclama la prestación, tal y como se asentó en la sentencia CSJ SL14388-2015 (escrito de oposición, ib).

VIII. CONSIDERACIONES No es atendible la alegación de Colpensiones en el sentido de que el alcance de la impugnación no indica con claridad qué es lo que se pretende en sede de instancia, pues de su lectura se advierte que, de manera principal, solicita que se revoque la decisión de primer grado para absolver a la recurrente de todas las pretensiones incoadas en su contra y, subsidiariamente, que se modifique para que se le condene únicamente al pago de los aportes dejados de efectuar, que no al cálculo actuarial.

Tampoco le asiste la razón cuando adjudica el yerro de no haber denunciado los preceptos de la Constitución Política, utilizando la figura de violación medio, pues como ha orientado la Corte, aquellos gozan de fuerza normativa vinculante y son de aplicación directa; por tanto, pueden emplearse directamente para la resolución de los asuntos

(CSJ SL2695-2022).

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Radicación n.° 87967 Ahora, en lo que sí acierta la entidad replicante es al reprochar que la modalidad elegida difiere de la demostrada, en tanto que se alegó la aplicación indebida, pero la sustentación de la impugnación se centró en hacer notar la

interpretación errónea del elenco normativo; no obstante, si se superara dicha deficiencia, en aplicación de los artículos 228 de la CP; 16 y 55 de la Ley 270 de 1996 y 48 del CPTSS, que exigen interpretar la demanda, incluso no ordinaria, tampoco precipitaría quebrar el segundo fallo. En efecto, lo primero que debe delimitarse es que no fue objeto de controversia que: i) el trabajador prestó sus servicios a Exxonmobil de Colombia entre el 19 de febrero de 1979 y el 31 de enero de 1995; ii) no hubo afiliación al ISS, en la medida que no existía llamamiento obligatorio para los periodos comprendidos entre el 19 de febrero de 1970 y el 20 de mayo de 1979; el 2 de julio de 1982 y el 30 de octubre de 1982; el 1° de abril de 1985 y el 31 de mayo de 1992 y el 1° de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1993 y, iii) en su condición de empresa petrolera, la impugnante no tuvo llamamiento obligatorio de inscripción al ISS con anterioridad al mes de octubre de 1993, con la Resolución n.° 4250 de 1993, por lo que asumía directamente las prestaciones derivadas del riesgo de vejez de sus trabajadores. Empero, contrario a lo alegado por la recurrente, desde las premisas fácticas no discutidas y la jurisprudencia basal de esa decisión, emerge que la segunda instancia no vulneró

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Radicación n.° 87967 la ley en la forma que se le adjudicó, al concluir que la

empleadora debía pagar a Colpensiones el valor contenido en el cálculo actuarial que esta expida, por los periodos en los cuales el reclamante prestó el servicio, que no fueron cotizados al ISS. Desde luego, en la sentencia CSJ SL2263-2022, la Corte se pronunció sobre este puntual aspecto en un caso de similares contornos fácticos, en el que también fue convocada Exxonmobil de Colombia S. A., hoy Primax Colombia S. A., en donde orientó: […] De entrada debe advertirse por la Sala que el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto existe una línea jurisprudencial lo suficientemente decantada en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso en aquellos casos en los cuales no existía cobertura, ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en materia territorial como por sectores