CSJ - SL4136-2022

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL4136-2022 Radicación n.° 90463 Acta 45 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JORGE HERNÁN MEDINA MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de agosto de 2020, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra

la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Se reconoce personería adjetiva para actuar como apoderada judicial de la demandada Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) a la sociedad Soluciones Jurídicas de la Costa S. A. S. identificada con el Nit. 900.616.392-1 en los términos y para los efectos del poder general conferido a través de la escritura pública 3371

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Radicación n.° 90463 del 2 de septiembre de 2019, de la Notaría Novena del Círculo de Bogotá y que obra en el cuaderno digital de la Corte, la que actúa en el trámite del proceso a través de su gerente Carlos Rafael Plata Mendoza quien se identifica con la cédula de ciudadanía 84.104.546 y es portador de la tarjeta profesional 107.775 del C.S. de la J.

I. ANTECEDENTES

Jorge Hernán Medina Martínez demandó a la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Protección S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), con el fin de que se declare la «nulidad» de la afiliación efectuada el 10 de julio de 1996 con la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Davivir, hoy Protección S. A., por existir engaño y «asalto» en su buena fe para que se trasladara al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS). En consecuencia solicitó que se «retrotraigan las cosas a su estado anterior» y se ordene a Colpensiones tenerlo como afiliado en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) como si nunca se hubiera trasladado «en virtud del regreso automático»; el reconocimiento de los intereses generados por la demora injustificada en la «no autorización» del traslado y la no devolución de los aportes a pensión a partir del 10 de julio de 1996; la actualización de las condenas, las costas del proceso y lo que resulte probado ultra y extra petita.

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Radicación n.° 90463 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que efectuó cotizaciones al RPM desde el 22 de mayo de 1979 hasta el 31 de julio de 1996 para un total de 3849 días y que a inicios de 1996 los asesores comerciales de Davivir S. A. motivaron su traslado al RAIS «bajo un acoso sistemático,

ofreciéndole beneficios superiores a los que podría obtener» en el régimen al que pertenecía al momento de pensionarse. Señaló que le fue indicado que podría llegar a percibir una mesada pensional superior en un tiempo menor, que le devolverían el dinero si quería pensionarse antes y que en la medida que el ISS sería liquidado, era riesgoso seguir en él ya que podría perderlo todo. De manera que fue engañado no solo por la falta de información, sino porque en ningún momento se le ilustró en torno a la pérdida de los beneficios del RPM. Puso de presente que Protección S. A., quien «asumió» Davivir, tenía la carga de demostrar que cumplió con el deber de ofrecer la información pertinente, veraz, oportuna y suficiente respecto del cambio de régimen pensional, así como los beneficios y consecuencias de este. Afirmó que nació el 18 de septiembre de 1958, de manera que arribaría a los 62 años el mismo día y mes del año 2020; y que en toda su vida laboral aportó un total de 11.388 días, los que equivalen a 1626 semanas. Agregó que Protección S. A. le realizó una simulación, la que arrojó que a los 62 años percibiría una mesada

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Radicación n.° 90463 equivalente a la pensión mínima, y que, en el RPM, conforme a lo contemplado en la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta los aportes efectuados durante los últimos 10 años, con una tasa de reemplazo del 69,09% accedería a una mesada equivalente a $5.518.385.

Finalmente aseveró que agotó la reclamación administrativa a través de la presentación de un derecho de petición ante Colpensiones el 26 de mayo de 2017, sin que tal entidad, a la fecha de la radicación del escrito de demanda inicial, se hubiera pronunciado; de manera que dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 6 del Decreto 2158 de 1948 adoptado por el Decreto 4133 de 1948 como legislación permanente y modificado por la Ley 712 de 2001. Al dar respuesta a la demanda, Protección S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió únicamente la fecha en la que se produjo la afiliación y consecuente traslado al RAIS. Frente a los restantes supuestos fácticos adujo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa sostuvo que aun cuando la parte demandante alegaba la existencia de un vicio del consentimiento como consecuencia de la falta de información y engaño que se habría generado al momento del traslado de régimen pensional, debía tenerse en cuenta que las disposiciones normativas que regulan el RPM y el RAIS, son claras en señalar cuáles son las condiciones, características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes, por lo

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Radicación n.° 90463 que no resultaba viable predicar que en la suscripción del correspondiente formulario de vinculación se configuró un error de derecho sobre la especie del acto o el objeto o un error de hecho sobre la calidad del objeto. Arguyó que las obligaciones generales y especiales vigentes al momento en que se realizó el traslado de régimen

se encontraban en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, dentro de los cuales no se establecía el deber de información alegado y que fue solo hasta la expedición de los Decretos 2555 de 2010 y 2071 de 2015 y la Ley 1748 de 2015 que a las AFP se les obligó a brindar asesoría e información tanto para sus afiliados como para el público en general. Formuló como excepciones las que denominó prescripción; cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación; buena fe; y compensación. A su turno, Colpensiones, también se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda inaugural y respecto de los hechos admitió que el demandante realizó cotizaciones en el RPM en el periodo comprendido entre el 22 de mayo de 1979 y el 31 de julio de 1996 para un total de 3849 días; que se afilió a Davivir el 10 de julio de 1996; la edad de éste; el número de semanas acumuladas en toda la vida laboral; la presentación de la reclamación administrativa y su falta de respuesta. Frente a los restantes supuestos fácticos sostuvo que no eran ciertos o que no le constaban.

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Radicación n.° 90463 A su favor argumentó que el traslado de régimen pensional del actor obedeció a una decisión autónoma y voluntaria, en tanto no solo recibió la información requerida, sino que tenía la obligación de absolver las dudas que se le presentaran al realizar tal acto, motivo por el que no se

reunían los presupuestos para declarar la nulidad, que, de producirse, en todo caso le representaría una descapitalización. Propuso como excepciones de mérito las que enlistó como prescripción y caducidad; inexistencia del derecho y de la obligación; cobro de lo no debido; no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni a la indemnización moratoria; buena fe; otras excepciones.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 29 de abril de 2019 resolvió: PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la relación jurídica de afiliación, cotización y/o beneficio del demandante, JORGE HERNÁN MEDINA MARTÍNEZ, al régimen de ahorro individual con solidaridad celebrada con el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS DAVIVIR hoy PROTECCIÓN S.A. realizada el 10 de julio de 1996.

SEGUNDO: CONDENAR a PROTECCIÓN S.A. a realizar el traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida, tanto de la relación jurídica de afiliación, como el valor de saldos, aportes y rendimientos, que se hayan consignado en la cuenta de ahorro individual del demandante.

TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES a aceptar el traslado del señor JORGE HERNÁN MEDINA MARTÍNEZ, y a recibir el

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Radicación n.° 90463 monto de aportes, saldos pensionales y rendimientos ordenados

en el numeral anterior, sin que ello implique reconocimiento o beneficio del régimen de transición al no tener derecho alguno sobre el particular.

CUARTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás súplicas de la demanda.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por PROTECCIÓN y COLPENSIONES.

SEXTO: SIN CONDENA EN COSTAS, en la instancia.

SÉPTIMO: En caso de no ser apelado, el presente fallo, súrtase el grado jurisdiccional de CONSULTA para que sea resuelto por

la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de la misma entidad, a través de proveído de fecha 13 de agosto de 2020 dispuso: PRIMERO: DECLARAR que de conformidad con los precedentes presenciales citados la seguridad social es un derecho autónomo y las normas de su estatuto contenidas en la ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, regulan íntegramente el acto de afiliación a un régimen pensional, las competencias y sanciones en caso de infracción a la libertad de elección.

SEGUNDO: DECLARAR que de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados las normas reguladoras del acto de afiliación deben aplicarse integralmente, sin posibilidad de fraccionarse, ni tomar parte de una y otra para dar paso a una tercera que se ajuste al caso.

TERCERO: DECLARAR que la ineficacia del acto de afiliación a

un régimen pensional a causa de la deficiencia en el deber de información debe sujetarse integralmente a lo dispuesto en el artículo 271 de la ley 100 de 1993.

CUARTO: DECLARAR que el deber de información está a cargo de las administradores (sic) de pensiones en la forma en que se

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Radicación n.° 90463 establecido (sic) en las normas citadas en los precedentes jurisprudenciales en sus diferentes etapas y, que su aplicación tiene efecto general inmediato y no retroactivo.

QUINTO: DECLARAR que en Colombia coexisten dos regímenes pensionales administrados por sujetos de derecho privado, en el caso de las AFP y público de carácter especial en el caso de Colpensiones, que compiten libremente en la captación de afiliados y son excluyentes.

SEXTO: DECLARAR que no hay presupuestos procesales para dar aplicación a la ineficacia del acto de afiliación demandado, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 271 de la ley 100 de 1993, en virtud de que su aplicación debe hacerse integralmente, atendiendo al principio de inescindibilidad y son las autoridades administrativas allí señaladas las competentes.

SÉPTIMO: DECLARAR que el juzgamiento de validez del acto de afiliación y sus consecuencias, debe hacerse a la luz del estatuto de seguridad social contenido en la ley 100 de 1993 y sus modificaciones, en atención al principio de integración normativa.

OCTAVO: DECLARAR que el acto de afiliación al sistema pensional nace de una obligación legal, es unilateral de adhesión y sometimiento a las condiciones impuestas por el legislador y a

las modificaciones que se imponga en leyes posteriores.

NOVENO: DECLARAR que el acto de afiliación a un régimen pensional no tiene carácter contractual y en consecuencia sus requisitos y efectos no nacen de la voluntad de los sujetos que en el intervienen, sino de las disposiciones contenidas en la ley.

DÉCIMO: DECLARAR que Colpensiones y las AFP Porvenir (sic) S.A. son sujetos de derecho que administran dos regímenes pensionales que coexisten, compiten entre sí, son excluyentes y sus obligaciones son autónomas frente a los actos del afiliado en materia de elección y afiliación libre a cualquiera de los dos.

ONCE: DECLARAR que el acto de afiliación determina la forma de financiamiento de la pensión y no de su monto, razón por la cual no involucra un derecho subjetivo del afiliado sobre este último.

DOCE: DECLARAR que el deber de información está sometido en su contenido a las normas vigentes al momento en que se realizó la afiliación al régimen pensional y no pueden aplicarse normas posteriores, en virtud del principio de irretroactividad de la ley.

TRECE: DECLARAR que cualquier daño que se ocasione al afiliado por incumplimiento de los deberes de la AFP o de sus funcionarios, debe (sic) ser resarcidos por estas en atención a lo

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Radicación n.° 90463 dispuesto en el Decreto 720 de 1994.

CATORCE: DECLARAR que los efectos legales de la afiliación a un régimen pensional no surgen de acuerdos entre el afiliado y la administradora escogida sino de la ley y, en consecuencia, los

mismos no pueden tornarse en perjuicios a cargo de la administradora.

QUINCE: DECLARAR que Colpensiones es ajena al acto de afiliación de la (sic) demandante y al deber de información a cargo de las AFP, a la luz de las normas vigentes para el mes de julio del año 1996, fecha del traslado a DAVIVIR S.A. actualmente PROTECCIÓN S.A. y, no pueden aplicarse las disposiciones posteriores que establecieron la doble asesoría.

EN CONSECUENCIA: PRIMERO: SE REVOCAN las condenas impuestas a Colpensiones, en razón a que la afiliación del actor al RAIS y cualquier posible perjuicio derivado de la misma, son producto de la voluntad y decisión unilateral del demandante, que optó por cambiar la forma de financiación de su pensión, sin su intervención; constituyéndose en un hecho ajeno en el que no participó Colpensiones, por lo que ningún perjuicio pudo causar y, en consecuencia, ningún daño debe reparar.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural fijó como problema jurídico determinar si Colpensiones debía aceptar al actor en el régimen que administraba, por haberse declarado la ineficacia de la afiliación en el RAIS. Con el marco expuesto, en primer lugar, se refirió a la naturaleza del acto jurídico de afiliación y destacó que este nacía de la ley al imponerse al trabajador dependiente e independiente la obligación de vincularse al régimen pensional que libremente escogiera, con el objeto de atender

la forma en que se financiara su pensión de vejez, en las condiciones previamente definidas por el legislador, a las

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Radicación n.° 90463 cuales se sometía el afiliado, el cual no estaba en la posibilidad de negociarlas, de manera que no era contractual. Adujo que la elección del régimen pensional no tenía relación con la determinación del valor de la mesada pensional, en consideración a que lo único en que incidiría sería en la forma en que se acumularían los recursos para la financiación de la prestación. Señaló que el Estado Colombiano en el año 1993, con el propósito de solucionar el problema de sostenibilidad financiera del sistema pensional, creó un «particular modelo» en el que coexistían, competían y eran excluyentes dos regímenes pensionales que se diferenciaban en el sistema de financiación, tal como se explicaba en las providencias CC C086-2002 y CC C083-2019 de las que reprodujo unos apartes. En lo que tiene que ver con las ventajas de los regímenes pensionales en cuestión y la posibilidad de dar a conocer al afiliado una expectativa referida al monto pensional, afirmó que ello no era posible, en consideración a la diferencia en sus beneficios «sin que pueda predicarse que unos son mejores o superiores», lo que respaldó en fragmentos de las sentencias CC C956-2001 y CC C082-2002. Frente a la permanencia y traslado de régimen aseveró que no solo era un acto que impactaba al afiliado en la forma en que se financiaría su pensión, sino en su conjunto los

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Radicación n.° 90463 recursos de uno y otro régimen, al RPM en tanto es un sistema de reparto simple «el traslado de un afiliado implica una cotización menos al fondo común, de donde se pagan las pensiones vigentes»; y al RAIS dado que «altera las posibilidades de obtener mejores rendimientos en los diferentes portafolios de inversión»; lo que dio lugar a que el legislador decidiera estabilizar «el número de afiliados en un tiempo prudente previo al de la fecha de causación de la pensión» para lo cual limitó la posibilidad de traslado en el plazo fijado en la Ley 797 de 2003, cuya exequibilidad se analizó por medio de la decisión CC C1024-2004 de la que transcribió unos apartes. Acudió a la sentencia CSJ SL1452-2019 en torno al deber de información y sus etapas y argumentó que esta obligación ha evolucionado con el paso del tiempo, pasando de una menos concreta a una con la «puntualidad de comparar valores de la mesada pensional» lo que tenía su razón de ser en que «una cosa es suministrar información sobre expectativas pensionales» durante los 10 primeros años de desarrollos legales y económicos, y otra muy diferente, después de 20 años, cuando el afiliado ya tiene cumplido el tiempo y las cotizaciones o el capital para acceder al goce de la pensión de vejez. Frente a la aplicación de la ley en el tiempo sostuvo que la jurisprudencia de esta corporación había reiterado que las normas bajo las cuales se juzgan los actos jurídicos son las

vigentes al momento de su ocurrencia, las que en el caso en concreto correspondían a las vigentes en el año 1996, cuando

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Radicación n.° 90463 se realizó el traslado de régimen pensional, siendo estas las contenidas en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993; 97 del Decreto 663 de 1993; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 «que dan marco al deber de información, en lo que se ha denominado la primera etapa». Transcribió cada uno de los cánones normativos enunciados y destacó que el sujeto al que iba dirigida la protección, a que se refieren los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 era el afiliado; el derecho que se ampara era la libertad de elección del régimen pensional; el infractor, el empleador y «cualquiera otra persona que atente contra esa libertad», y la sanción prevista era una multa, así como que la «afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador». En lo que tiene que ver con el Decreto 633 de 1993 como fuente del deber de información indicó que fue expedido con anterioridad a la Ley 100 de 1993, y en esa medida aun no existían las AFP, por lo que su aplicación resultaba «forzada»; unido a que «no puede esperarse encontrar un contenido material del deber de información sobre asuntos pensionales, o al menos no en la forma en que se describe en la jurisprudencia para esta primera etapa». Sobre el artículo 4 del Decreto 656 de 1994 resaltó que

hacía responsables a las AFP en el grado de culpa levísima, por los daños que se pudieran causar a los afiliados, en tanto que el literal j) del artículo 14 imponía el deber de asesoría,

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Radicación n.° 90463 cuando así lo requiriera el afiliado para la contratación de rentas vitalicias. A continuación destacó que tal y como lo ha reiterado esta Corte, «la respuesta, reacción jurídica o sanción», al incumplimiento del deber de información era la ineficacia del acto de afiliación, al tenor del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 por considerar que tal falta atentaba contra la libertad de elección dispuesta en el artículo 13 ibidem; no obstante, a su juicio, la norma consagraba «una sanción, que es la imposición de una multa por parte de una autoridad administrativa (Ministerio de Salud – Ministerio de Trabajo y Seguridad Social – Superintendencia de Salud) y, una penalidad accesoria, que deja sin efecto la afiliación para que el afectado pueda hacerla nuevamente». De tal suerte que se requería la declaración de una de las autoridades administrativas señaladas, en tanto en ellas recaía la competencia para declarar la violación e imponer la multa, y de allí surgiera la consecuencia accesoria, consistente en dejar sin efecto la afiliación, para dar paso a una nueva, si así lo disponía el afectado. Reprodujo los artículos 1, 2 y 10 del Decreto 720 de 1994 y afirmó que de estos emergía la responsabilidad por los perjuicios que se causaran a los afiliados con ocasión de

cualquier infracción, error u omisión de los promotores de las AFP, lo que no daba lugar a que se trasladaran a un sujeto de derecho como lo era Colpensiones, quien no intervino en la decisión del afiliado al momento de optar por el RAIS, ni

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Radicación n.° 90463 era responsable del deber de información que solo se estableció a partir de la Ley 1748 de 2014. En torno al régimen sancionatorio y la obligación de aplicar las garantías del debido proceso «a la potestad de la administración en esta materia» transcribió apartes de la providencia CC C412-2018. Luego de lo cual concluyó: […] Que la competencia para imponer las sanciones previstas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 está asignada a las instancias administrativas aquí señaladas; que la sanción prevista es la multa y dejar sin efecto la afiliación para que el interesado realice una nueva; que las sanciones aquí previstas solo la (sic) pudo establecer el legislador en ejercicio de sus competencias; que en aplicación del debido proceso la sanción debe existir de manera previa al hecho que la origina; que en virtud del principio de legalidad no pueden aplicarse sanciones recurriendo a la analogía, ni remitirse a normas sancionatorias que regulen otros casos; que no pueden aplicarse las normas fraccionadamente y construirse una tercera que favorezca el derecho del accionante, que hay norma expresa sobre la responsabilidad que compete a las AFP por los perjuicios cometidos por la acción u omisión de sus agentes y, que las

sanciones deben ser aplicadas en la forma prevista en la Ley. Señaló que la seguridad social se encontraba definida como un derecho público que debía ser prestado en los términos dispuestos en el artículo 4 de la Ley 100 de 1993, que transcribió, y que el artículo 228 ibidem ratificaba su autonomía, al consagrar la favorabilidad e inescindibilidad de las normas, como lo refrendaba, entre otras, en la decisión

CSJ SL1689-2019.

Aseveró que en la medida que los temas de seguridad social regulados en la Ley 100 de 1993 debían someterse a su aplicación y dado que la eficacia de la afiliación a un régimen pensional encontraba solución integral en las

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Radicación n.° 90463 normas de esta ley y sus decretos reglamentarios, no había vacío que permitiera acudir a estatutos diferentes para su solución, como se había hecho en los precedentes jurisprudenciales de esta Corte en materia de ineficacia de la afiliación a un régimen pensional, en los que se habían aplicado normas del Código Civil (artículo 1746) y del Código de Comercio con el fin de trasladar sus efectos a los asuntos de la seguridad social. Indicó que sobre la ineficacia en sus diferentes acepciones y efectos, la sentencia CC C345-2017 ilustraba sobre la aplicación de la figura de los contratos civiles y comerciales, precisando que en los primeros operaban las nulidades absolutas y relativas previstas en el Código Civil y en los segundos la ineficacia de pleno derecho, establecida

en el artículo 897 del Código de Comercio, que era el único ordenamiento que la tenía prevista en nuestra legislación; supuestos de hecho, que nada tenían que ver con el acto de afiliación a un régimen pensional, pues la situación fáctica que planteaba vinculaba a comerciantes y se refería a actos de comercio. Además, que se discutía una situación de carácter contractual y los efectos de la ineficacia previstos en el estatuto civil se aplicaban a temas mercantiles porque así lo disponía el Código de Comercio. Argumentó que a diferencia de lo que ocurría en el artículo 897 del C. Co., que dejaba vacío, el efecto de la ineficacia de que trataba el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 incorporaba: i) el derecho protegido; ii) la autoridad

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Radicación n.° 90463 competente para determinar las conductas atentatorias del mismo; iii) las multas y efectos respecto de la afiliación y disponía que en tal caso se podría hacerse una nueva. Así las cosas, consideró que la construcción jurisprudencial de la ineficacia del acto de afiliación se realizaba a partir del fraccionamiento del artículo 271 de la tantas veces mencionada Ley 100 de 1993, del que se tomaba la consecuencia de dejar sin efecto la afiliación, pero se aplicaba el artículo 897 del C de Co. en torno al efecto la ineficacia de pleno derecho y se recurría al artículo 1746 del CC para sustentar «el restablecimiento al estado anterior» al que se encontraba el afiliado.

A continuación, indicó que la Ley 100 de 1993 estableció el sistema general de pensiones, compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes que coexistían, esto es, el RPM y el RAIS, fijando como responsables de la administración, en el caso del primero a Colpensiones y del segundo a las AFP, cuya naturaleza jurídica y condiciones de existencia y manejo de los recursos estaban determinados en la ley. Manifestó que la coexistencia de estos regímenes pensionales implicaba la competencia por la captación de afiliados, para lo cual la Ley 100 de 1993, en su artículo 287 determinó las actividades propias de los intermediarios en las entidades de seguridad social y desarrolló una reglamentación en lo que se refiere a la responsabilidad de las AFP frente a sus afiliados, tal como se desprendía del

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Radicación n.° 90463 Decreto 720 de 1994. Insistió en que esta norma, a diferencia de las que citaba la jurisprudencia en el marco del deber de información de las AFP, en lo que se denominó primera etapa, prevé el deber de información por parte de los promotores de forma general y abstracta, así como que las AFP debían responder por sus actuaciones, en especial por aquellas que implicaban un perjuicio para el afiliado. Precisó que, en esa medida, dado que el afiliado era quien tenía la opción de escoger su régimen pensional, mientras que no se demostrara que Colpensiones «invadió la órbita de su derecho a elegir», ninguna consecuencia de las establecidas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 podía

aplicársele a un tercero que nada tuvo que ver en el acto de escogencia y afiliación al RAIS, ni en la deficiente o suficiente información que se les suministró, ni era la obligada a entregarla para el año 1996, cuando el actor, para el caso concreto, tomó su decisión. Sostuvo que su afirmación tenía sustento en que el régimen sancionatorio establecido en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que servía como fundamento de la ineficacia del acto de afiliación, establecía como sanción adicional a la multa, la ineficacia del acto afiliación y la habilitación para que el interesado hiciera una nueva, lo que «de ninguna manera puede traducirse en que Colpensiones asuma la consecuencia de las omisiones de la AFP» que no solo era un sujeto de derecho diferente y autónomo, sino que en su

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Radicación n.° 90463 competencia le correspondía administrar las pensiones de sus afiliados. Argumentó que las pruebas que se practicaron daban sustento fáctico a las conclusiones expuestas a lo largo de la providencia, en la medida en que demostraban la fecha de afiliación del demandante y la ausencia de participación de Colpensiones en el acto de traslado, tales como el formulario de afiliación y el interrogatorio de parte absuelto por el actor del que se derivaba que se afilió de manera libre y voluntaria; unido a que, aun cuando la vinculación se produjo en el año 1996, solo hasta el año 2017 se interesó por su situación pensional, «lo que da cuenta que la solicitud no se realizó

oportunamente y dentro de los plazos previstos». Por ello, consideró que acceder a las suplicas del traslado al RPM, «desfiguraría» el sentido de la contribución, de la solidaridad y de la sostenibilidad financiera del sistema. Por ello, afirmó que declararía «la falta de presupuestos procesales para aplicar el artículo 271 de la Ley 100 de 1993» y revocaría las condenas impuestas a Colpensiones, por ser ajena a la decisión de traslado de régimen tomada por el afiliado, así como a las invocadas deficiencias en el deber de información y, por no participar en acto contractual alguno que le pudiera imponer restituciones a la luz del artículo 1746 del CC. Habida cuenta que la afiliación no tenía carácter contractual y la norma en cita no aplicaba a la regulación de actos de la seguridad social, los que contaban con su propia regulación y, por ende, impedía que se acudiera a un estatuto ajeno.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado en la que se accedió a declarar la ineficacia del traslado.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, frente a los que presenta réplica Colpensiones, y se resolverán de manera conjunta a

continuación, pues a pesar de que el tercero se dirige por una senda distinta, persiguen el mismo fin y se complementan.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa en la modalidad de infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 11, literal b) del 13, 33, 60 y 272 ibidem; 48 y 53 de la CP; que condujeron a la interpretación errónea de los artículos 97 del Decreto 663 de 1993 y 10 del Decreto 720 de 1994.

Para sustentar el