CSJ - SL4137-2018

' República e.le Colombia CoSrtuep rdeJemu as ticia SadleaC asaLcaibóonr al SadleaD esconNg:e2 s lión CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4137-2018 Radicación n. 48359 º Acta 31 Bogotá, D. C., once '.(11) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAIME ENRIQUE ÁVILA RODRÍGUEZ y el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22de) a bril de dos mil diez (20O)1, e n el proceso que el primero inició contra el segundo. Se abstiene la Sala de emitir pronunciamiento respecto del impedimento manifestado por el Magistrado Jorge Luis Quiroz Alemán, por haber sido asignado este asunto al conocimiento de esta Sala, de la que no es integrante. SCLAJPT-10 V.DO ' Radicación n. º 48359 l. ANTECEDENTES JAIME ENRIQUE ÁVILA RODRÍGUEZ demandó al BANCO POPULAR S.A., para que le sea reconocida la pensión vitalicia de jubilación desde el 15 de enero de 2008, con la actualización del ingreso base de liquidación, entre el 6 de agosto de 1996, fecha de su retiro, y el 14 de enero de 2008, cuando cumplió 55 años de edad, aplicando un 75% sobre el salario promedio devengado durante el último año de servicios y el pago de los intereses moratorias, a

partir del 15 de enero de 2008 (f.º 3 y 4, cuaderno principal). Fundamentó sus pedimentos, esencialmente, en que prestó servicios para el banco entre el 4 de julio de 1972 y el 6 de agosto de 1996, esto es, durante 24 años, 1 mes y 3 días; que el último cargo desempeñado fue el de asistente administrativo, percibió un salario promedio mensual de $760.610,40; que el contrato terminó por decisión unilateral e injusta del demandado; que cumplió 55 años el 14 de enero de 2008; que es beneficiario del régimen de transición, por lo que le es aplicable la Ley 33 de 1985; que presentó reclamación administrativa el 28 de febrero de 2008, sin que se hubiera proferido respuesta; que la demandada efectuó una apropiación presupuesta! para el pago de pensiones del personal antiguo, en la que se encuentra incluido y que la Superintendencia Financiera ha manifestado al banco que está en la obligación de asumlioprsa sipveonss io(f.nº 2aa l6 e,is b ídem).

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Radicación n. º 48359 El BANCO POPULAR S.A., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el vínculo laboral con sus extremos temporales, adicionando que hubo una suspensión de 2 meses y 13 días, por lo que en realidad el trabajador laboró 23 años, 10 meses y 20 días; también aceptó el último salario y los cargos desempeñados; explicó

que el salario promedio para liquidar cesantías no es el mismo que debe aplicarse para liquidar la pensión; que la terminación del contrato se produjo por una justa causa, conforme se indicó en la misiva del 6 de agosto de 1995, asunto que, además, era objeto de litigio al presentar la contestación; que, de confirmarse la orden de reintegro ordenada por el Juez 16 Laboral del Circuito, el demandante no podría ser pensionado a partir de los 55 años de edad; que en este proceso, en la cuarta pretensión subsidiaria, se reclamó el reconocimiento de la pensión, con fecha anterior a la de radicación de la nueva solicitud y que tanto aquella, como esta, fueron oportunamente resueltas y comunicadas al interesado; que el demandante no está incluido en el cálculo actuaria!, porque no tiene derecho a la pensión que reclama y que los conceptos de la Superintendencia Financiera no son obligatorios o vinculantes para el Banco. En su defensa, propuso como excepciones perentorias, las de: existencia de causales para que opere la prejudicialidad, prescripción, subrogación del riesgo de vejez por parte del ISS, inexistencia del derecho inaplicabilidad del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, cobro de lo no debido, inexistencia del derecho e 3

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Radicación n. º 48359 imposibilidad de dictar sentencia de fondo en la forma solicitada en la demanda (f. º 118 a 129, ibidem).

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá,

mediante fallo del 29 de julio de 2009, condenó al accionado a reconocer y pagar la pensión de jubilación al demandante, a partir del 15 de enero de 2008, en cuantía de $1.464.413,87, con los incrementos anuales y las mesadas adicionales de junio y diciembre, hasta el momento en que el ISS asuma el riesgo, evento en el cual solo estará a su cargo el mayor valor de la mesada; al pago de los intereses moratorias, desde el 15 de enero de 2008 hasta cuando se verifique el pago, y declaró no probadas las excepciones propuestas, imponiendo costas (audio en CD disponible a f.º 56 del cuaderno principal, de los 49' 45" a los 50' 54").

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 22 de abril de 201 O, modificó la decisión, para establecer que el valor de la mesada inicial sería de $ 1.050.170,58 y para revocar la condena a intereses moratorias.

ElT ribuncaoln sidqeureón o erand e recilboos argumentos sobre la imposibilidad de proferir una decisión de fondo por estar pendiente de definir el pleito en el cual

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Radicación n. º 48359 se dispuso el reintegro del demandante, pues el asunto ya había sido definido negativamente al pronunciarse las instancias sobre la excepción previa respectiva; que en relación con la indexación, conforme con la jurisprudencia,

la misma era procedent e, por lo que la actualización efectuada entre la fecha del retiro y la de reconocimiento de la pensión, correspondía con la fórmula y directriz establecida en esa fuente; que de producirse el reintegro, siempre existía la posibilidad de reliquidar la mesada; que, en lo que hace con la mesada 14, la condena se ajusta a la . i 1 º limitación establecida en el parágrafo transitorio 6 del Acto Legislativo n. º O 1 de 2005, pues la mesada calculada no es superior a 3 SMLMV; que, sobre los intereses moratorias, se remite a la sentencia CSJ SL, 20 oct. 2008, rad. 30589, de acuerdo con la cual los mismos no eran procedentes para la pensión reconocida. Razonó, que sobre el IBL tenido en cuenta, tiene razón el apelan te, en el sentido de que su cálculo deb e efectuarse conforme el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y no tomar el promedio salarial devengado en el último año, como erradamente lo sostuvo el Juez de primera instancia; que el cálculo de ese ingreso de be efectuarse según el art. 21 de la Ley 100 de 1993 y que no es la demandada la llamada a escoger entre la liquidación con toda la vida laboral o con los últimos 1 O años, motivo por el cual, al no haber sido efectuada ninguna mención en la demanda, lo procedente era acoger esta última, sobre la cual aplicaría el 75% previsto en la Ley 33 de 1985 (f.º 296 a 308, cuaderno principal).

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IV. RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDADA) Interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, dando inicio con este recurso, en atención a que cuestiona la existencia misma del derecho a pensión, que de prosperar tornaría en innecesario el estudio de los demás cargos propuestos.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que la Corte case la sentencia y una vez constituida en sede de instancia, revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, le absuelva. En subsidio, solicita º que se case el numeral 3 de la sentencia acusada, en cuanto confirmó el fallo de primer grado en todo lo demás y, constituida en sede de instancia, modifique el numeral 1 º y, en su lugar, lo complemente para facultarle descontar los aportes obligatorios por salud, a cargo del pensionado.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casac1on, que fueron replicados por el demandado (f.º 44, cuaderno de casación). VI.C ARGOP RIMERO Acusa la segunda sentencia de aplicación indebida de º º los art. 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1 literal e), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el art. 1 º del D 3041 de

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Radicación n. º 48359 º º º 1966; 2 del DL 433 de 1971; 6 , 7 y 134 del D 1650 de

1977; 1 º de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de º 1989, aprobado por el 1 del D 3063 de 1989; 11, 36, 133, ° º º 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3 y 4 del CST; 1 del º Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del D 758 de 1990 (f.º 44 y 45, ibidem). Sostiene, que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores; que, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento en que el demandante cumplió los requisitos de la pensión oficial, el régimen legal aplicable es el privado; que antes de consolidar el derecho por edad, el accionante solo gozaba de una mera expectativa de jubilación; que, conforme lo establece el mismo art. 36 de la Ley 100 de 1993, la norma aplicable es la anterior a la que se encontraren afiliados los demandados y, en este caso, es el de los trabajadores particulares, por haber sido asegurados por el ISS, siendo esta última la entidad que tiene la capacidad de subrogarlo totalmente en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda; que, de º conformidad con el art. 76 de la Ley 90 de 1946, el art. 2 del º DL 433 de 1971 y el art. 3 de la citada Ley 90, hay eventos en los cuales los trabajadores oficiales se asimilan a trabajadores particulares. Acotó, que los estatutos del ISS establecieron quiénes

eran afiliados forzosos, estando dentro de ese grupo las sociedades de economía mixta, motivo por el cual la norma que rige el reconocimiento de sus pensiones es el Acuerdo 7 SCLAJPT-10 V.DO Radicanc.iº4 ó 8n3 59 049 de 1990 y no la Ley 33 de 1985 (f.º 44 a 49, ibídem).

VII. RÉPLICA Solicita que se desestime el recurso, pues el tema ha sido abordado por la Corte Suprema de Justicia en infinidad de casos, en los cuales se han desestimado los argumentos expuestos en el cargo primero; que en aplicación del principio de igualdad, debe aplicarse al mismo problema las mismas reglas en su solución; que la Corte Constitucional ha sostenido que la privatización de una entidad estatal no implica la pérdida de los beneficios del régimen de transición para sus trabajadores, ni la alteración del régimen aplicable para el efecto (CC T-321-1999); que la Corte tiene decantado que el hecho de que durante la vigencia de la relación laboral del actor, el banco hubiese cotizado al ISS, tampoco enerva la pensión de jubilación pretendida, porque el empleador no se subroga totalmente (f.º 92 a 98, ibídem).

VIII. CONSIDERACIONES Al asumir la Sala que el cargo está dirigido por la vía directa de violación de la ley, entiende que el recurrente no controvierte las argumentaciones fácticas y probatorias del juzgador, en cuanto a que el demandante acreditó haber prestado sus servicios como trabajador oficial por el término de 20 años y haber cumplido los 55 de edad.

En esencia, conforme se ha propuesto en multitud de

casos, la discusión del banco se centra en que el

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Radicación n. º 48359 • i cumplimiento de la edad determina el reg1men pensiona! aplicable, en el sentido de que como en el caso del actor, fueron cumplidos cuando el banco tenía la naturaleza de persona jurídica de derecho privado, no. está obligado a reconocer una pensión que es de carácter oficial; además, que al haberlo afiliado al ISS, durante la relación laboral, se está ante la subrogación plena, lo que da lugar a que sea esa entidad la que deba reconocerle la prestación pensiona! cuando se cumplan las exigencias de sus acuerdos. Así las cosas, cabe decir que, en relación con el primer tema propuesto, el Tribunal no se equivocó al concluir que por contar el accionante con el tiempo de servicios en el sector oficial, para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, mantiene, por virtud del régimen de transición del artículo 36 de la misma, su derecho a la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985. Ello, porque ni la privatización de que el Banco Popular fue objeto en noviembre de 1996, ni las normas que el recurrente incluye en el cargo como fuente de su exoneración al pago de la pensión de jubilación, contemplada en la Ley 33 de 1985, tienen el alcance por él pretendido, en el sentido de que con fundamento en ellas se pueda desconocer la aspiración a la pensión de jubilación de quienes, ostentando la calidad de trabajadores oficiales, cumplen 20 años a su servicio pero, posteriormente, cuando la entidad ya fue

privatizada, arriban a la edad prevista en dichas normas.

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Radicación n. º 48359 Lo anterior, por cuanto el derecho a la pensión vitalicia de jubilación, en situaciones como la aquí tratada, no es dable desconocerlo exigiendo requisitos a_Jenos a los establecidos en las normas vigentes al momento de cumplir el tiempo de servicios que ellas precisan y, menos, negar su existencia, como lo pretende el demandado, aduciendo una naturaleza jurídica actual, que es ajena a la del tiempo de servicios exigido por las normas pertinentes para el acceso a la pensión o, como en otras ocasiones se ha alegado, pretextando la continuidad en el servicio del trabajador, o la generación de un nuevo derecho pensiona! como lo puede ser, eventualmente, el otorgado por el Instituto de Seguros Sociales. En este punto, recuerda la Sala lo sostenido en la sentencia CSJ SL13280-2014, cuando dijo: Al respecto, cabe recordar que la Corte en muchedumbre de sentencias, entre ellas, las de 6 de julio de 2000 (Radicación 13.336), y 18 de julio de 2001 (Radicación 15.460), que remiten en comentarios a las de 1 de noviembre 1998 (Radicación sus O 10.876) y 15 de agosto de 2000 (Radicación 14.306), y cuyos razonamientos han sido repetidos hasta la presente, asentó que el trabajador que cumplió sin discusión alguna el tiempo de servicios establecido en la ley para acceder a la pensión de jubilación no pierde su prerrogativa por el hecho de la posterior privatización de

la entidad empleadora. Esta Sala de la Corte se ha pronunciado, de manera reiterada, sobre los temas que, en esencia, plantean en el desarrollo dos se del cargo, que mismos a los que se ha dado respuesta en son los múltiples sentencias, como la CSJ SL, 6 de die de 2008, Rad. 35. 796, en la que se explicó que la privatización del Banco demandado no implicó la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales y, de otra parte, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un régimen de transitoriedad de la pensión a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo

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Radicación n. º 48359 pore lS egursoi,n qou ep,o re lc ontrasruibos,i stieesrtoant utos especiaqlueens o c ontemplatbaalan s unciyó sne e xpidieron nuevocso moe lD ecre3t1o3 5d e1 968r,e glamenptoared l1o 848 de1 969q,u et ampodcios pulsaos ubrogatcoitóasnli ,np erjuicio deq uel otsr abajadoofriecsip auldeise rsaenar f iliaaldI onss tituto deS egurSoosc iacloensf orlmoae u toreilrz éóg imdeené stos. Y en torno al segundo planteamiento, en la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 42534, reiterada recientemente

en las CSJ SL6356-2015 y CSJ SL4648-2017, la Corporación sostuvo: Sobrleo st emapsl anteaednoe slc argroe,s pecdtelor egzmen pensioanpalli caablal cet oyra,l aC ortheat enildaoo portunidad dep ronuncieansr siet uacipoanreesc iad laasp resenttaecl,o mo loi ndilcaao posicdioónnd,ee s e lm ismBoa ncdoe mandayd loa realifdáacdt diecdau cipdoare lT ribuensas li milcaorm,oe nl os falldoes1lO dea gosdteo2 000( Rad1.4 1632)6d, e m arzdoe 2 003 (Rad1.9 8288) d,e j unideo2 004( Rad2.2 621r)a,t ificaedneo ls de1 2d ej undieo2 008( Rad3.2 271e)ne lq ues ed ijo: "Ecla rgroe clapmaar eas tcea syo p areas ac onsiderdaecl iaó n sentenicmipau gnaldaaa plicaccoirórne dcetl aa t eordíeal os derechaodsq uiriyd loasse xpectatsievgaúlsna, a rgumentación quea tráqsu edróe sumida". "Soberlep articucluamprl,pe u ntualqizuaere sc ierctoom,o l o sostieelBn aen croe curreqnutele ad, e mandaenstter ictanmoe nte consoluindd eór ecpheon siomniae[n tarqausé flu eu ne ntoef icial y quee la rtíc1u7ld oel al e1y5 3d e1 887a,lc uasle a cudeen e l

cargsoe,ñ aqluae l amse raesx pectantoic voanss titdueyreenc ho contlraal eqyu el aasn ulec ercePneer.ao c ontqeuceen il aL ey o 33d e1 985n il aL ey1 0 0 de1 993a nularloanse xpectatdiev as lotsr abajadqoureee sst abparnó ximao jsu bilaprasrleaa f echa enq uee sodso se statuetnotsr aar roeng ir". "Ene ls istelmeag islnaatciivoonh aasl i,d uos uaqlu el al enyu eva derogyu dee jsei nv igenlcail ae ya ntigpuear;eo n m aterdiea pensionpeosrc, o nsiderascoicoinaeyls pe osl ítisceia nst,r odujo enl al egislnaacciióonln afia glu rdae l at ransiqcuieón noe, s o tra cosqau ee lm antenimideeln atv oi gendceil aal eayn tigtuoat,oa l parcialmyes nutc eo,e xisteenne clti iae mcpoonl al enyu evLaa.s citadlaesy e3s3y 1 00s onu ne jempdleeo l lpoo,r qmuaen tuvieron vigenetnea ,l gunaossp ectloals e,g islapcrieócne depnatrela o s trabajadaonrteisg ueonso rdean permitierlal cecse sao l a pensidóenj ubilaccoinló onps r esupuedsetl oals e ayn terior".

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Radicación n. º 48359 "El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que la demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensiona[, de manera que no infringió el artículo 1 de la Ley 153 7 de 1887 ni preceptos constitucionales y legales sobre derechos los adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían trabajadores con de los más 15 años de servicios y más de 35 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó confuerza de ley". "Por frente a un mandato legal que, respecto de algunos de eso, los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que la demandante contaba con una mera solo expectativa, porque frente a expectativa la ley le dio a ella la esa posibilidad de radicar en patrimonio la pensión del su sector oficial al cual perteneció por más de 25 años". "Por puede afirmar, en contra de la critica del Banco esos e recurrente y acudiendo a la suposición que plantea en el cargo, que una ley posterior a la 33 de 1985 a la Ley 1 de 1 993 o 00 hipotéticamente pudo haber modificado la edad de jubilación elevándola a años, y aun así la aquí demandante tendría los7 0

el derecho a reclamar la aplicación de la ley anterior a pesar de no haber cumplido años de edad para la época en que estuvo 50 al servicio del Banco Popular". [. ..] "Y la privatización del empleador no traduce en extinción de se obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquiera otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé ni en así materia de enajenación de activos ni en de losc asos transformación fusión, ni podría hacerlo porque estaría ante o se un de expropiación sin indemnización de confiscación. El caso o ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del oficial, porque un pasivo que grava sector es patrimonio". su [. ..] "Como argumento adicional tendiente a quebrar el fallo que impugna, asevera el censor que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 1 de 1993, su situación pensiona[ encuentra 00 se gobernada, entre otras disposiciones, por el artículo 2º d el Decreto Ley 433 de 1971, que señalaba que trabajadores de los sociedades de economía mixta estarían sujetos al seguro social obligatorio y que, para efectos de seguro, asimilarían a los ese se

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Radicación n.º 48359 trabajadores particulares, por lo que no le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el citado Decreto ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1997 y el

Acuerdo del Seguro Social 049 de 1990, lo que trae como consecuencia que la pensión de vejez la obtendrá cuando cumpla años, pensión que, afirma, no consolidó mientras le prestó 60 se servicios al banco demandado". "Sobre el particular, cumple advertir que esta Sala de la Corte ha expresado, al explicar la forma como opera la subrogación del de vejez para trabajadores oficiales afiliados al Seguro riesgo los Social, que esa subrogación no se presentó en las mismas condiciones que la de los trabajadores del sector particular, ante la ausencia de una norma como el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que estableciera la transición de los regímenes pensionales y la total asunción del aludido riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales". "Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación No. 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 1 O de agosto de 2000, radicación 14163, expresó que se lo a continuación se transcribe: "Así mismo, cabe destacar en tomo a la cuestión especifica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del ISS., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas

pensiones, ". . cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ... ". "No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió mismo, lo en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensiona[ a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, que por el contrario subsistieron estatutos especiales sino que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al ISS conforme lo autorizó el régimen de estos". Finalmente, en sentencia CSJ SL1422-2018, sobre la supuesta existencia de una subrogación plena en el ISS, la

Corporación expuso:

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Radicación n.º 48359 EstaS ala de la Corte se hap ronunciado,d e manera reiterada, sobre los dos temas que,e n esencia,s e plantean en el desarrollo del cargo,q ue son los mismos a los que se had ado respuestae n 6 múltiples sentencias,c omo la CSJS L, de die de 2008,R ad. 796, 35. en la que se explicóq ue la privaiztaicón del Banco demandado no implicól a pérdida del derecho a la pensión de juiblación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio y, como trabjaadores oficiales de otra parte,q ue la afiliación de

esos trabjaadores al Seguro Social no les impedíao betner la pensión de jubilación oficial,p orque para ellos no se previó,co mo en el secotr particular,u n régimen de transitoriedad de lap ensión a cargod ele mpleador para derivra en laas uncinó totadle lr iesgo por el Seguro,s ino que,p or el contrario,s ubsistieron estauttos y especiales que no contemplabna tal asunción se expidieron nuevos como el Decreto 3153 de 1968,re glamentado por el 1848 de 1969,q ue tapmoco dispuso la subrogación total,s in perjuicio de que los trabajdoares ofiiacles pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizeól régimen de éstos. Como la Corte no encuentra, en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en las aludidas sentencias, a ellas se remite para restarle prosperidad al cargo. IX.C ARGOS EGUNDO Sostiene que la sentencia impugnada, por la v1a indirecta, en el concepto de aplicación indebida, viola el art. 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los art. 1 º de la Ley 33 de 1985; 27 del D 3135 de 1968; 68 y 75 del D 1848 de 1969. Sustenta su afirmación sobre la base de que no es procedente la indexación de la primera mesada, pues la Ley 33 de 1985 no la contempla y la sentencia de la Corte citada por el Tribunal, en realidad corresponde a pensiones

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reconocidas al amparo de la Ley 100 de 1993 (f.º 50 y 51, ibídem).

X. RÉPLICA Aduce, que sobre este tema también se ha pronunciado la Corte; que el criterio expuesto por el Tribunal es coherente con el raciocinio enseñado en la sentencia CC C-754-2004 y en varias sentencias de tutela de la Corte Constitucional, que enuncia (f.º 98 a 1 O1 , ibidem).

XI. CONSIDERACIONES Acusa el recurrente la aplicación indebida de las disposiciones normativas que enlista; sin embargo, la Sala encuentra que por parte alguna el colegiado que decidió la alzada, se refiere en su proveído, como fundamento de su decisión de actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión, a los artículos 36 de la Ley 100 de 199 3, 1 º de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 y 75 del D 1848 de 1969, de donde deviene que no los aplicó, contexto en el que resulta notorio que la censura le adjudica al Tribunal un yerro que, por sustracción de materia, no pudo cometer, como lo ha explicado la Corte en las sentencias CSJ

SL15024-2016 y CSJ SL15278-2016.

Con todo, considera la Sala que el Juez plural, al ordenar la indexación del ingreso base de liquidación, no incurrió en el yerro jurídico que le imputa el censor, puesto que la referida decisión se acompasa con el actual criterio

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Radicación n. º 48359 jurisprudencial, en el que, valga decir, se admite no solo la indexación de la primera mesada pensional para las pensiones legales y extralegales nacidas bajo la vigencia de la Constitución Política de 1991, sino con anterioridad a la misma. Al respecto, cumple precisar que la Corporación recogió el criterio diferenciador de las pensiones, para efectos de la indexación, dependiendo del origen de la prestación o de si su causac1on se había producido en vigencia de la actual Constitución. En efecto, en la sentencia CSJ SL, 16 oct. 2013, rad. 47709, reiterada en la CSJ SL522-2018, CSJ SL1422-2018 y CSJ SL3294-2018, se concluyó: De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad. Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación

y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la

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Radicación n. º 48359 ContsitóuncP oiíltidcea1 991. Por lo anterior, el cargo no prospera.

XII. CARGO TERCERO Por la vía directa, en el concepto de infracción directa, sostiene que la sentencia impugnada viola los art. 143 y 178 º de la Ley 100 de 1993, 42 del D 692 de 1994, 3 del D 510 º º º º º de 2003 y 2 , 4 , 5 , 7 y 8 de la Ley 797 de 2003.

Afirma, que el Tribunal ignoró la obligación legal de ordenar que del retroactivo pensiona! se deduzcan las sumas que correspondan a los aportes para proceder con su pago a la entidad respectiva, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y en el D 51 O de 2003; que así lo ha establecido esta Corporación, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 6 may. 2009, rad. 34601 (f.º 51 a 54, cuaderno de casación).

XIII. RÉPLICA Precisa, que el tema propuesto no figura en la contestación de la demanda, n1 en las excepciones propuestas y tampoco al respecto se presentó demanda de reconvención, por lo que no es posible alegar a favor su

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propia culpa. Agrega que, El Banco no puede alegar en su Javor, su propia culpa, porque si no pagó oportunamente la pensión del trabajador, no puede pretender a estas alturas, que las consecuencias de su omisión recaigan sobre el trabajador, porque el pago de dichas mesadas retroactivas tiene una finalidad indemnizatoria que compensa la mora impuesta al empleador que negó el reconocimiento oportuno de la prestación, por lo cual no tendría ningún sentido que el pensionado Juera condenado al pago del aporte que no se hizo en tiempo por negligencia de su empleador, además, los periodos durante los cuales dichos aportes amparaban la salud del trabajador ya transcurrieron y por ello en la eventualidad de que la entidad de seguridad requiera el pago de los aportes por salud, su valor deberá ser cubierto por el empleador, porque se repite, fue su omisión la que impidió no solo el pago oportuno de aportes, sino también el amparo del pensionado durante esos lapsos. Sostiene, que aun cuando el banco expresó su inconformidad sobre el tema de salud, el Tribunal no se pronunció, motivo por el cual debió acudir a solicitar la sentencia complementaria o aditiva en los términos del art. 311 del CPC (f.º 102 a 104, ibi)d.e m

XIV. CONSIDERACIONES El cargo sostie