CSJ - SL4137-2019

RepúbdleCi oclao mbia CortSeu prdeeJm uas ticia SadlCeaa saLcaibóonr al SadlDeae scoNn:ue4 st ión GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4137-2019 Radicación n. 70827 º Acta 15 Bogotá DC, siete (7) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ANTONIO DE JESÚS HAYDAR SEDAN, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Segunda de Decisión Laboral, el 9 de mayo de 2012, en el proceso promovido por el recurrente contra la sociedad HOSPITAL BOCAGRANDE SA en liquidación y

PROMOTORA BOCAGRANDE SA - PROBOCA SA.

I. ANTECEDENTES El señor Antonio de Jesús Haydar Sedán, presentó demanda contra la sociedad Hospital Bocagrande SA en Liquidación y Promotora Bocagrande SA - Proboca SA, para procurar que se declare: que entre él y las demandadas

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Radicación n. 70827 º existió un contrato de trabajo a término indefinido; que entre ellas operó una sustitución de empleadores, donde la segunda sucedió a la primera. Como consecuencia de lo anterior, solicitó se condene a las pasivas de manera solidaria a cancelarle las cesantías definitivas; los intereses a las cesantías, con la sanción por no pago oportuno; las primas de servicios; la indemnización

por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa; la sanción moratoria por no consignar las cesantías a un fondo y por no pagarle las prestaciones sociales; a cancelar la totalidad de los aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral o del capital necesario para el pago de la pensión de vejez al momento de causarse el derecho; a pagarle un día de salario por cada día de mora en la entrega de los finiquitos de pago de la seguridad social y; las costas procesales. Como fundamento de sus pretensiones, manifestó: que prestó sus servicios personales a la demandada, como médico especialista en cirugía ortopédica; que la relación se inició el 21 de agosto de 1990, con el Hospital Bocagrande SA, hoy en liquidación; que sus funciones las desempeñó en turnos de disponibilidad, fijados por la entidad, de acuerdo con las programaciones mensuales establecidas por esta; que de acuerdo con la naturaleza de los turnos le correspondía prestar serv1c1os en las instalaciones de la misma, atendiendo a pacientes de la entidad , bajo la supervisión del DirecMtéodri dceoHl o spital.

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_)\. Radicación n.º 70827 Dijo, además, que recibía como remuneración de sus servicios la suma de $2.000.000 mensuales; que el pago se hacía previa presentación de cuentas de cobro, como era exigido por el Hospital Bocagrande SA, bajo la denominación de honorarios; que la contratación para prestar el servicio se hizo de forma verbal; que en asamblea general de accionistas, realizada el 27 de marzo de 2009, esta sociedad determinó

su disolución y liquidación, y celebró un contrato de arrendamiento de sus instalaciones y equipos con la sociedad Promotora Bocagrande SA, la que sin solución de continuidad y sin alteración en la prestación del servicio, mantuvo abierto y en operación el establecimiento hospitalario que explotaba la sociedad disuelta, bajo la denominación de Nuevo Hospital Bocagrande. Aseveró, que continuó prestando sus servicios para el nuevo hospital conforme a las programaciones de turnos de disponibilidad señalados; que entre la sociedad Hospital Bocagrande SA en liquidación y Promotora Bocagrande SA -Proboca SA-, operó una sustitución de empleadores; que no fue afiliado al Sistema de Seguridad Social Integral, ni consignadas las cesantías a un fondo, ni canceladas las primas de servicios y los intereses a las cesantías; que fue retirado del servicio y despedido a partir del «29 de octubre»; que no le cancelaron las prestaciones sociales definitivas; que se le adeuda la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo. Las pasivas contestaron la demanda, así:

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Radicación n. 70827 º La sociedad Hospital Bocagrande en liquidación se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos negó que hubiese celebrado contrato de trabajo escrito con el actor o en forma consensual para desempeñar el cargo de médico especialista en cirugía ortopédica, ya que el demandante para su propio beneficio y el de la sociedad en un plano de igualdad y coordinación se asociaron de cara a la afinidad y complementariedad de las funciones de uno y otro, por lo que el hospital organizaba los turnos, acorde con la

disponibilidad de tiempo del demandante. Negó la fecha indicada como de inicio de la relación laboral. Sostuvo que el demandante nunca estuvo bajo subordinación, que la disponibilidad que tenía consistía en tener la disposición de desarrollar su profesión como médico y que esta era concertada entre los propios profesionales de la medicina, a tal punto que uno suplía a otro. Dijo que la remuneración que recibía el actor por los serv1c1os prestados eran honorarios, haciéndosele la retención propia de los profesionales independientes. Admitió que mediante asamblea general se decretó la disolución y liquidación de la sociedad, pero que no era cierto que en esa asamblea se hubiese celebrado contrato de arrendamiento, y menos que hubiese operado la sustitución de empleadores. Aceptó que la Promotora Bocagrande empezó a explotar el Hospital Bocagrande, sin que se diera la mencionada sustitución, ya que la relación entre la demandante y la demandada no se enmarca dentro de las normas del derecho del trabajo.

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Radicación n.º 70827 Señaló, que no tenía la obligación legal de cancelar conceptos laborales al actor, ya que la relación contractual existente entre las partes estaba por fuera del ámbito de una vinculación regulada por las normas del contrato de trabajo, y que, además, nunca fue requerida o recibió reclamo en tal sentido. A los restantes hechos, dijo que no eran ciertos unos y no le constaban otros. Propuso como excepciones las que denominó: carencia de derecho a pedir o inexistencia de la obligación reclamada, mala fe y; prescripción. La sociedad Promotora Bocagrande SA, se opuso a las

pretensiones. Manifestó, que no le constaban unos hechos y no eran ciertos otros, por cuanto, en primer lugar, es una sociedad comercial constituida mediante escritura pública n. 1521 del 7 de mayo de 2009, por lo que desconoce de º hechos anteriores a su creación, y en segundo lugar porque no es ni ha sido empleadora del actor. Admitió que la sociedad Hospital Bocagrande SA, fue disuelta y se encuentra en liquidación, y que entre las demandadas existe un vínculo comercial, en virtud del contrato de arrendamiento celebrado mediante escritura pública n. º 1521 del 27 de mayo de 2009. Aseveró, que el actor sí atendió pacientes en el nuevo Hospital Bocagrande, y entre esta institución y el demandante existió una continuación del acuerdo de voluntades consensuado inicialmente con el Hospital Bocagrande SA y el accionante, en el que las partes se prestan sus servicios mutuamente, es deceilrH ,o sppirteaslt aalmb éad iscuoss erv1c10s

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Radicación n. 70827 º hospitalarios de camas, consultorios, instrumentación y sala de cirugía para atender a pacientes particulares, y a cambio, el médico atendía los del hospital cuando era llamado, pudiendo acudir o no, por no estar obligado a ello. Negó la existencia de sustitución de empleadores. Propuso como excepciones las que denominó: inexistencia de las obligaciones y, buena fe. 11.S ENTENCDIEAP RIMERAI NSTANCIA El Juzgado Adjunto Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 23 de septiembre de

2011, absolvió a las pasivas de las pretensiones de la demanda. 111S.E NTENCDIEAS EGUNDIAN STANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Segunda de Decisión Laboral, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante sentencia del 9 de mayo de 2012, revocó el fallo del y a quo, en su lugar, resolvió: PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha 23 de septiembre del 2011, dictado por el Juzgado Octavo Laboral Adjunto del Circuito de Cartagena, en este Proceso Ordinario Laboral de ANTONIO DE JESÚS HAYDAR SEDAN contra HOSPITAL BOCAGRANDE EN O LIQUIDACIÓN Y PROMOTORA BOCAGRANDE S.A. PROBOCA S.A. y en su lugar, a. -SE DECLARA, la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre el señor ANTONIO DE JESÚS HAYDAR SEDAN Y el HOSPITAL BOCAGRANDE EN LIQUIDACIÓN Y PROMOTORA BOCAGRANDE S.A. PROBOCA S.A., cuyos extremos laborales fueron del 3 de diciembre de 2001 al 21 de agosto de 2009, de acuerdo a lo expuesto. b. DECLARAR que hubo sustitución patronal entre HOSPITAL

BOCAGRANDE EN LIQUIDACIÓN Y PROMOTORA

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3 Radicación n.º 70827 BOCAGRANDE S.A. - PROBOCA S.A. c.CO NDENAR en fonna solidaria a las demandadas a pagar al señor ANTONIO DE JESÚS HAYDAR SEDAN por concepto de

prestaciones sociales debidamente indexada la suma de $28.117.425 que comprende primas, vacaciones, cesantías e intereses de cesantías de acuerdo a las consideraciones tenidas en cuenta.

SEGUNDO: ABSOLVER en primera instancia al demandante de las costas del proceso.

TERCERO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones de la demanda.

El Tribunal planteó como problema jurídico a resolver, «.[]. e .s tablseioc peerro nóo l as ustitpuactiróoynn d aell a existdeenclco inat rdaett roa byal jaocs o nsecueqnucedi ea s elslead espren. dería» Luego se refirió a lo atinente a la existencia del contrato de trabajo, encontrando acreditado que el demandante prestó sus servicios desde el 3 de diciembre de 2001 hasta mayo 19 de 2009, lo que dijo se distinguía de las listas de turnos de los médicos especialista que se observan en los fulios 300, 305, 310, 314, 324, 330, 337, 344, 358, 370, 376, 388, 394, 399, 405, 413, 414, 428, 439, 457, 463, 475, 485, 491, 499, 505, 513, 520, 527, 534, 541, 548, 562, 570, 571, 577, 584, 593, 599, 603 y 609; y las cuentas de cobro de folios 15 a 295, de las que dijo demuestran que laboró continuamente desde mayo 26 de 2009 hasta agosto 21 de 2009 con el nuevo Hospital Bocagrande.

Seguidamente valoró, el llamado de atención que hizo el Director Médico a los ortopedistas de la institución de fecha marzo 12 de 2007, el correo electrónico de fecha mayo 26 de 2009, los interrogatorios de parte del liquidador principal del Hospital Bocagrande y del representante legal de promotora

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Radicanc.i7ºó0 n8 27 Bocagrande, de donde estimó, que: [. ..] con todas las pruebas reseñadas anteriormente se logró activar la presunción consagrada en el art. 23 del C.S. T. sin que , la demandada haya logrado desvirtuar la misma, por el contrario de los testimonios de los señores ANTONIO MARÍA MARTÍNEZ y EUSEBIO ESTEBAN VARGAS PUCHE se colige la prestación de servicios del actor como médico especialista en ortopedia en el servicio de urgencias, que se encontraba bajo la subordinación de la demandada por lo que recibía órdenes, así mismo que estaba sujeto al horario que le imponía la demandada a través de la programación de tumos tanto para el manejo de pacientes y tratamientos quirúrgicos. Por lo que se considera que el actor estuvo vinculado inicialmente con el Hospital Bocagrande, partir del 3 de diciembre de 2001 hasta mayo 19 del 2009 el cual entró en liquidación, siguiendo su labor a partir de mayo 26 de 2009 hasta agosto 21 de 2009 con Promotora Bocagrande S.A. Nuevo Hospital Bocagrande. Que laboró siempre como médico Especialista en Ortopedia, cumpliendo tumos para atender pacientes con tratamientos del Hospital Bocagrande, Hospital Bocagrande S.A. en Liquidación y

luego del Nuevo Hospital Bocagrande quienes tenían entre otros, tratamientos hospitalarios e historias clínicas que reposan en cada una de las entidades de salud, como así se advierte de los folios 193 a 283 que recibió llamados de atención, como el que hace el Director Médico Dr. Antonio María Martínez Pizarra (fi. 291) ante la falta de pronta atención a los pacientes que no tuvieran vínculos personales familiares con los especialistas, lo cual podría o generar demandas; Luego entonces, al tener el Hospital responsabilidad sobre dichos pacientes, y existiendo llamados de atención por la forma de la prestación de servicios de urgencias, prima facie, se observa que el demandante no tenía la autonomía e independencia que se pregona por parte de la demandada y que efectivamente debían darse mancomunadamente los tumos de atención para una mejor optimalización del servicio médico, objeto social de las demandadas, como así se aprecia del escrito de fecha marzo 6/2007, que se le hace al Gerente General del Hospital Bocagrande, en el cual solicita entre otros el actor la aclaración de la nota: "la obligación ética legal, como garantes del deber jurídico que les asiste en el servicios de urgencias, a su cargo como profesionales de la medicina en cuanto a la manera libre y autónoma de prestar sus servicios, sin formulas subjetivas, disuasivas ni intimidatorias del fuero interno a los colegas de la misma especialidad"; por lo tanto al desempeñar el actor sus funciones bajo los parámetros establecidos por ellos y en las instalaciones de la demandada son constitutivos estos hechos de la existencia de una relación laboral con el Hospital Bocagrande,

partir de del 3 de diciembre de 2001 {fl 302) hasta mayo 19 del 2009, 2009 siguiendo su labor hasta agosto 21 de con Promotora Bocagrande S.A. Nuevo Hospital Bocagrande, la cual era debidamente remunerada bajo el concepto de honorarios los

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Radicación n. 70827 º cuales de acuerdo con las pretensiones de la demanda fue de $2. 000. 000 mensuales; y si bien se encuentra debidamente probado que para el año 2008 devengó $2.000.000 (fl. 677) y para el año 2009 de $2.500.000 (fi. 687), se tomará el indicado en la demanda para la liquidación de las prestaciones y demás acreencias laborales. Seguidamente encontró probada la sustitución de empleadores entre la sociedad Hospital Bocagrande SA y la Promotora Bocagrande -Proboca SA-. Inmediatamente abordó el tópico relacionado con la terminación del contrato de trabajo, así: De acuerdo con la normatividad transcrita, se generaría la obligación del empleador de pagar la indemnización de perjuicios consagrada en el Artículo 64 del Código Sustantivo de Trabajo, por la terminación sin justa causa comprobada. Manifiesta el demandante que fue despedido el 29 de octubre del año 2009 cuando dejaron de programarle tumos, por lo que solicita le sea pagada la indemnización por despido injusto. Afirmación que es rechazada por el Nuevo Hospital Bocagrande quien a su vez manifiesta que los médicos especialistas decidieron no atender más pacientes, ni hospitalizar ni aceptar llamados de

ellos, por lo que, al no haber programación, se hizo una nueva y no fueron llamados más. De acuerdo a lo anterior, es claro que, de conformidad con las reglas de la carga de la prueba, es al demandante a quien le correspondía demostrar el despido y si bien lo trató de establecer con el testimonio del Dr. EUSEBIO ESTEBAN VARGAS PUCHE, al respecto este no fue preciso ni exacto. Por lo tanto, al no estar demostrado el despido es del caso absolver de ello. A renglón seguido accedió al pago de las prestaciones sociales tales como cesantías e intereses, pnmas y vacaciones, encontrando, además, probada la excepción de prescripción de las acciones comprendidas entre el 20 de octubre de 2006 hacia atrás, menos, las cesantías. En cuanto a los aportes a la seguridad social integral, pensión, salud y riesgos profesionales, indicó: Solicita el demandante sea condenada la demandada a pagar lo

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9 Radicación n. º 70827 pertinael nast eeg urisdoacdi al. Enr elaccioónln o sp agodse l osa portae lsa s egurisdoacdi al integPreanls,i ósna,l urdi,e sgporso fesisoonnsa ils temqause , SIENDO LA SEGURIDADS OCIAL CONTRIBUCIONES PARAFISCAQLUEESS OND E PROPIEDDAEDL S ISTEMAc reado porl aL ey1 0 0 de 1993e,s tanso s ond e propiednaidd e l empleadnoir d elt rabajaaduonr c,u andhou bierhaa bido

descuenatlot sr abajandoo cra ncelaadlos si stepmao re l empleadpoorre, n des,il oasp ortae lsas egurisdoacdi saolnd e propieddeasldi steemxai,ge ilrr e conocimdiepe angtaoof avdoerl trabajacdoomros, e p retenednee l s ubl itree,s ulctoan traar io derecehnao q uelelvoesn teonls o csu allears e lacliaóbno yraah la terminacdoom,oq uieqruae l ae xigibidleir deacdo nocimyi ento aportpeasr a.fisac laoldsee st ermineandtoedsse s alupde,n sión, riesgporso fesioneasl eexsi,g iab lceu alqueimeprl eadeonr vigendceilca o ntrdaett or abacjoonp, o steriosroildoas de ria posibllaee x istedneca ilag úpne rjuqiuceid oe berpírai mesreor demostrayd ol uegoc uantificapdeor,o n o pretender reconocimqiueenl talo esey nn ingunnoar mah ae stableecni do o benefidceil oad emandanttrea bajnaoda o.firl iaadsolí,a cso sas sec onclquuyeen oe sp rocedecnotmeol op reteenlda ec tqoure s e lep aguleo asp ortae ésla ntlea f aldteaa .filipaocrpi aórntd ee l empleador. De igual manera, el Colegiado tocó lo pertinente a la sanción moratoria del artículo 65 del CST, argumentando lo siguiente: Solicisteae dnac uenitgruaa lmelnatc eo ndenaa l as anción

moratoria. Ela rtíc6u5lq ou ec onsaglraia n demnizamcoiróant oproirea ln o pagod e salaryi opsr estacisoonceisa allem so mentdoe la terminadceilcó onn trdaett or abapjeor;do e c onformicdoanld a jurisprudaelrn ecsipae cdtioc,hs aa ncinóono perdae m anera automátsiicnaqo,u ee lc omportamideenlet mop leadpoure de liberdaere lsoac ondena. Paral aS alean e ls ube xaminneo,s ee videnmcailaaf ed el empleasduosrt iteusdt eoc,di erl aP ROMOTORBAO CAGRANDE S.At.o,d vae zq uel am ismcar eyeós taanrt uen c ontrdaitfoe rente all aborpaule,sc on.qfuieól asc ontratachieorneedsa ddaesl HospiBtoacla graSn.dAee. n,t reel llaasc oncernieanlat cet osre ajustaalbm aa rcdoel al ecyi vpiollr,o t anteosd, e cla saob solverla dee stpar etensión. Finalmente, se ocupó de la sanc1on por la falta de consignación de las cesantías en un fondo, razonando de la sigui ent e manera:

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Radicación n.º 70827 Solicita la parte demandante seco ndene a la sanción establecida por la falta de consignación en un fondo de cesantías. De acuerdo con el numeral tercero del artículo 99d e la Ley 50 de 1990 setie ne que ante el incumplimiento de la obligación que tiene

el empleador de consignar a favor del trabajador en un fondo autorizado el auxilio de cesantía, suim posición está condicionada, como ocurre en la presunción del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo tanto, al no estar los empleadores en la creencia de estar en una relación laboral, esde l caso absolver de ella.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicitó se «CASE PARCIALMENTE» la sentencia del Tribunal, en cuanto: [. ..} fzjó unos extremos temporales del contrato de trabajo inferiores a los solicitados en la demanda, imponiendo por tanto una condena deficitaria por concepto de prestaciones y sociales; absolvió a las demandadas de las pretensiones relativas a la indemnización por despido injusto, el pago de aportes a la seguridad social en pensiones, la sanción moratoria por el no pago de prestaciones a la terminación del contrato de trabajo, sociales la sanción por no consignación anual del auxilio de cesantías, y la sanción por el no pago de aportes a la seguridad social.

En sede de instancia solicito se REVOQUE la sentencia absolutoria de primera instancia en estos mismos puntos, y en su lugar se CONDENE a las demandadas a pretensiones en la estas mismas forma solicitada en la demanda inicial. Con tal propósito formuló un cargo, que no fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Lo planteó, así: Acuso la sentencia de infringir, por la vía indirecta y en la

modalidad de aplicación indebida, los artículos 22, 23, 64, 65, 249

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Radicación n. 70827 º y 306d eClS T;e la rtílco9u 9d el aL ey5 0d e1 990y, ela rtílco1u 7 del aL ey1 00d e1 993. Como errores de hecho enrostrados al adq uesmeñ,al ó: 1N.o d arp ord emosatdroe,s tánldaqo,u ee ld emandanetmep ezó a trajbaara ls ervicdieol ad emandaHdoasp itBaolc agraSnA.de. cona nteriidoaradl 3 ded icmibered e2 001. 2.N od apro rd emosatdroe,s tánldaqo,u ee lc ontrdaett or ajboad el demandanftueed adop ort erminaddefo o rmau nilatye rsina l justac ausap,o rp atre de la demandadPaR OMOTORA BOCAGRANDES A..P ROBOCA SA.. 3.D arp ore staebcliddoe,f ormae quivocqaudeae ,ld emandante solicietnsó u demandealp agoa su favord el os aportesa la segurisdoacdi, ca olnsideráncdoomlodo ess u propieadd. 4.N o darp ord emotsradoe,s tánad,oq luel asd emandadas actuarsoinep mrey e nt odmoo mentdoem alfae. Como pruebas equivocadamente apreciadas, relacionó: 1.De mandhae:c ho2s y 17,y p retens9i. óFnol io1sy 2.

2.C ontestadceli aód ne manddaeH OSPIATLB OCAGRANDE S..A, alh ech2o.F oli6o3 6. 3.C ontestadceil óadn e manddae P ROMOTORA BOCAGRANDE S.AP.RO BOCA S..Aa,l h ech1o7. F oli7o2 3. 4.L istdaest umoso,b arnteasf o lio2s9 9a 609.

5. Comunicadceil ólna maddeoa tnecióonb,ar ntaef oli2o9 .1

Enl afa ltdae a preciacdieóldn e erchdoe p eticdieóf nec ha1 1d e septiemebd re2 00,9o barntaef olio2s9 7a 298. Y en laa preciacieóqnu ivocdaedalt estimodnei EoU SEBIO ESTEBAN VARGASP UCHE,o barntaef olio8s0 9a 811. Para demostrar el cargo la censura argumentó, que el Tribunal revocó la sentencia absolutoria del juez de primera instancia, al encontrar plenamente acreditada la existencia del contrato de trabajo realidad del actor, así como la sustitución patronal entre las pasivas; no obstante, impuso una condena deficitaria por concepto de prestaciones sociales y absuelve respecto de otras pretensiones ya señaladas en el alcadnelc aie m pnuagc,it óondcoo mcoo nsecdueeu nncoisa errores en la valoración de las pruebas y piezas procesales.

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3 Radicación n.º 70827 A continuación, dijo, que: Respecto del pagod e losa porteas las eguridasdo ci,ae ll

Tribunal incurre en el inexcusable error de considerar que, de acuerdo a lo que "se pretende en el sub-lite", no resulta procedente acceder a dicha pretensión por ser "contraria a derecho". El Tribunal, equivocadamente, considera que el demandante en el presente proceso, está exigiendo el reconocimiento y pago los aportes a pensión directamente a su favor, como si estos fueran de su propiedad particular. Por esta razón, considera el Tribunal que no es procedente acceder a dicha solicitud. Ello no es así. De la simple lectura de la pretensión 9 de la demanda se desprende con absoluta claridad que lo que busca el demandante es el pago de la totalidad de los aportes al sistema general de seguridad social, para efectos de constituir el "capital necesario para el pago de la pensión de vejez al momento de causarse el derecho" Así las cosas, no es cierto que el demandante haya exigido en su demanda el pago de aportes directamente a su favor personal. Dicho pago se solicitó con el propósito de financiar su pensión de vejez, lo que obviamente significa que el mismo debe hacerse con destino a una administradora de pensiones, como entidad a cargo de reconocer y pagar la pensión vejez. Agregó, que: Adicionalmente, el Tribunal incurre también en el error de afirmar que el demandante debió demostrar la existencia de un perjuicio producto de la omisión en la realización de los aportes, para efectos de, luego de cuantificar dicho perjuicio, tener derecho a algún tipo de reconocimiento. Esto tampoco es así. Desde la expedición del Acuerdo 189 de 1965

del ISS, se tiene establecido como consecuencia de la omisión en la realización de los aportes a pensiones, la obligación del empleador de pagar el capital constitutivo que respalde el reconocimiento de la pensión de vejez del afiliado por parte del ISS, Y, posteriormente, con la expedición del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, esta obligación se concretó en el traslado del respectivo cálculo actuaria[. Indicó, que, incurrió el en el erróneo ad quem entendimiento de la pretensión formulada. Respecto a los «extremos temporales" del contrato de trabajo, sostuvo, que:

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Radicación n. 70827 º [. ..] el Tribunal, con fundamento en la prueba documental conformada por las listas de tumos {fis. 299 a 609) y las cuentas de cobro {fls. 15 a 295), concluyó que los mismos fueron del 3 de diciembre de 2001 al 21 de agosto de 2009. Si bien es cierto que de la prueba documental referida se circunscribe al periodo señalado por el Tribunal, de ello no se desprenden que estos hayan sido en efecto los extremos temporales del contrato de trabajo, ni tampoco contradicen los señalados por el demandante en su demanda. El Tribunal pasa por alto que al trabarse la litis, la inconformidad que las demandadas plantearon al contestar la demanda, hacía referencia únicamente a la inexistencia del elemento de la subordinación, y no a las fechas señaladas como de iniciación y terminación de la prestación del servicio. En efecto. El HOSPITAL BOCAGRANDE S.A., al contestar el hecho

2 de la demanda, manifestó que este no era cierto en la f arma "como está concebido': afirmando que nunca se suscribió un contrato de trabajo y que nunca hubo subordinación. Sin embargo, nada dijo respecto de la fecha allí señalada como de inicio de la relación de trabajo. Es más, junto con su contestación, esta demandada aportó copia del testimonio rendido en otro proceso por el aquí demandante, y en el cual este señaló expresamente que empezó a trabajar allí en el año de 1990. Por su parte, la demandada PROMOTORA BOCAGRANDE S.A. - PROBOCA S.A., hace lo mismo al contestar el hecho 17 de la demanda, señalando únicamente que el contrato terminó por decisión del grupo de médicos especialistas, pero no dice nada respecto de la fecha precisada allí, aceptando por tanto que el contrato se extendió hasta dicha calenda. Así las cosas, es claro que, respecto de los extremos temporales del contrato de trabajo señalados en la demanda, no se plantearon por las demandadas inconformidad alguna, y por tanto el Tribunal, una vez dio por acreditada la existencia de dicho contrato, debía tomar los mismos para efecto de liquidar correctamente las condenas por las prestaciones sociales correspondientes. Continuando con el desarrollo del cargo, el censor hizo referencia a la pretensión relacionada con el pago de la «indemnización por despido injusto», arguyendo que el Colegiado incurrió en la falta de apreciación del derecho de petición visible del folio 297 al 298. Manietfs,óa demqáues:

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Radicación n.0 70827 De dicha documental, que no fue relacionada por el Tribunal en el acervo probatorio de la sentencia (fis. 21 y 22 del Cuaderno del Tribunal), se desprende con total claridad la f onna como finalmente terminó el contrato de trabajo del demandante. En dicha documental, en la que el demandante formula un derecho de petición del que no obra respuesta en el expediente a pesar de que tiene el sello de recibido de la demandada PROMOTORA BOCAGRANDE S.A. PROBOCA S.A., se explica cómo el demandante de un momento a otro se encontró con que su nombre fue retirado de la lista de cirujanos ortopedistas y traumatólogos, y sus pacientes asignados a médico. Lo anterior, sencillamente demuestra que no es cierto lo alegado por esta demandada, en el sentido de que fue el demandante el que unilateralmente decidió no atender u hospitalizar a más pacientes, cuando, por el contrario, manifestado su inconformidad al haber es sido sustituido del tratamiento de pacientes que en ese preciso momento estaban hospitalizados. Así las el despido del demandante está acreditado en el cosas, sí expediente, y, contrario a lo sostenido por el Tribunal, en este propósito el testimonio de EUSEBIO ESTEBAN VARGAS PUCHE, resulta preciso y exacto, al señalar que dejaron de ser los médicos programados en las listas de tumos. Se refirió a las sanciones moratorias por la falta de pago de las prestaciones sociales, de la consignación del auxilio de cesantías y del pago de aportes a la seguridad social, expresando, lo siguiente: [. ..] el Tribunal incurrió en la apreciación equivocada de las listas

de y en la comunicación de llamado de atención, y con tumos fundamento en las cuales dio por acreditada la existencia del contrato de trabajo. Qué buena fe, fundada en la discusión de la naturaleza del contrato que lo une con su trabajador, puede predicarse de un empleador que alega la total independencia de un contratista que presta sus servicios con plena autonomía, por lo somete al cumplimento de tumos de disponibilidad y le impone llamados de atención. En realidad, las demandadas siempre tuvieron total conciencia de estar en realidad frente a un trabajador subordinado, al hacer habitual e ininterrumpido de dicha fa cuitad de subordinación, uso y por tanto con el supuesto y aparente contrato de prestación de servicios, lo que pretenden es desconocer de mala fe los derechos laborales de su trabajador. Así las del comportamiento de las demandadas únicamente cosas, puede predicar mala Je, siendo por tanto procedentes las se condenas por cada una de las sanciones moratorias solicitadas.

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Radicación n. 70827 º

VII. CONSIDERACIONES Previo a resolver, oportuno es dejar despejado, que en el presente caso no existe discusión sobre la existencia de la relación laboral, soportada en un contrato realidad entre el actor y la pasiva, tampoco es materia de debate la sustitución de empleadores que encontró acreditada el Tribunal.

La inconformidad de la censura estriba en que el ad quem no tuvo en cuenta los extremos temporales indicados en la demanda, lo que trajo como resultado que la liquidación de las prestaciones sociales fuera deficitaria. También es motivo de desconcierto por parte del recurrente, que el Colegiado haya

negado el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social. De i al manera, que no haya accedido a las pretensiones gu relacionadas con la indemnización por despido injusto, y las sanciones moratorias por el no p